經濟法學(第二版）

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經濟法總論

第一章經濟法學的入門知識經濟法總論

第一章經濟法學的入門知識第一節經濟法學的整體概貌一、經濟法學的產生

經濟法學，是以經濟法為研究對象的法學學科。作為法學體系中的重要新興學科，經濟法學著重研究經濟法的產生、發展規律。而經濟法作為在現代市場經濟條件下調整特定社會關系的一類法律規范的總稱，則是一國法律體系中的重要組成部分，是經濟法學產生和發展的制度基礎。第一節經濟法學的整體概貌一、經濟法學的產生從歷史上看，經濟法的產生相對較為晚近。學界一般認為，現代意義的經濟法是在市場經濟從自由競爭階段進入到壟斷階段以后才產生的，并體現為19世紀末20世紀初在美國、德國等國家制定的有關規范市場競爭行為的法律，如美國1890年的《謝爾曼法》、德國1896年的《反對不正當競爭法》等。以經濟法為研究對象的經濟法學，產生要更為晚近，其較為全面的發端，是以20世紀20年代德國學者的研究為標志的。從歷史上看，經濟法的產生相對較為晚近。學界一般認為，現代意義二、經濟法學的發展在現代市場經濟條件下，隨著各類市場失靈問題的不斷出現，各國日益深切地感到需要有新的法律規范，來解決傳統法律規范所不能有效解決的新型問題，經濟法研究在其他一些國家迅速展開。經濟法學的發展，在地域上并不均衡。經濟法學在地域發展上的不均衡，是一種形式上的不均衡。如果把經濟法分為實質意義的經濟法和形式意義的經濟法，則實質意義的經濟法是普遍存在的。在實行市場經濟的國家，實際上都有以實質意義的經濟法為研究對象的經濟法學。二、經濟法學的發展經濟法學不僅在市場經濟國家存在，在計劃經濟國家也曾經存在。在中國20世紀的法制史和法學史上，經濟法和經濟法學的產生和發展，尤其令人矚目。經濟法學的發展歷程表明，經濟法學的產生和發展，是與經濟、社會和法律的發展相一致的，以實質意義的經濟法為研究對象的經濟法學，在各市場經濟國家是普遍存在的。經濟法學不僅在市場經濟國家存在，在計劃經濟國家也曾經存在。三、經濟法學的基本內容隨著經濟法學的發展，經濟法學的基本內容也逐漸確定。從法學學科的一般分類來看，經濟法學可以分為經濟法總論和經濟法分論兩大部分，每個部分又都包含著豐富的內容。經濟法總論，或稱經濟法基礎理論，是經濟法學的總體上的、具有共通性的理論。作為經濟法的一般理論，它是從經濟法的各類具體制度中提煉出來的，是經濟法各個部門法理論的基礎，對于經濟法的各類具體部門法的研究，具有重要的指導意義。三、經濟法學的基本內容經濟法總論主要包括本體論、發生論、價值論、規范論、運行論、范疇論等方面的內容。經濟法分論，是對經濟法各類具體制度的基本原理和基本理論的分析與分解。其中，經濟法的各類具體制度主要分為兩類：一類是財稅調控制度、金融調控制度、計劃調控制度等宏觀調控制度，另一類是反壟斷制度、反不正當競爭制度、消費者保護制度等市場規制制度。對于上述各類具體制度的原理和理論的分別闡釋，就構成了經濟法分論的主要內容。可見，概而言之，經濟法總論主要是研究經濟法總則部分的理論，而經濟法分論則主要是研究經濟法分則部分的理論。經濟法學基本框架的確立，是經濟法學的發展日益成熟的重要標志。經濟法總論主要包括本體論、發生論、價值論、規范論、運行論、范四、經濟法學的學習方法學習經濟法學知識，要用到哲學方法、一般科學方法和具體科學方法。（一）哲學方法的運用哲學方法通常有廣闊的適用空間。它包括主觀與客觀相統一的方法、矛盾分析方法、因果關系分析方法等。（二）一般科學方法的運用一般科學方法中的各類方法，大都是較為通用的學習方法。一般科學方法比哲學方法低一個層次，主要包括邏輯方法、經驗方法、橫斷學科方法等。四、經濟法學的學習方法其中，邏輯方法包括比較方法、分類方法、類比方法、歸納與演繹相結合的方法、分析與綜合相結合的方法、歷史與邏輯相統一的方法等。經驗方法包括觀察方法、實驗方法、調查方法、統計方法等。橫斷學科的方法包括系統論的方法、博弈論的方法，等等。（三）專門科學方法的運用專門科學方法，往往對于一些具體問題的深入學習，更有工具價值。所謂專門科學方法，即在某些具體學科（如經濟學、社會學、歷史學等）領域所運用的方法，它對于經濟法研究往往具有直接的意義。其中，邏輯方法包括比較方法、分類方法、類比方法、歸納與演繹相第二節經濟法學的分析框架在經濟法學領域，許多理論研究和制度設計都離不開一些較為基本的分析框架，它們與經濟法主體及其行為密切相關，對于理解經濟法理論和制度非常重要。這些分析框架涉及經濟學、政治學、法學等領域的相關知識，主要包括以下幾類：第二節經濟法學的分析框架在經濟法學領域，許多理論研究和制度設一、“雙手并用”的分析框架“雙手并用”的分析框架，與法學領域的公法與私法的劃分、公法與私法的并用是內在一致的。該分析框架強調：調節經濟或配置資源的手段有兩個，一個是市場的無形之手（通稱“看不見的手”），另一個是國家（或稱政府）的有形之手（實際上也是“看不見的”）。一個國家對于經濟的調節需要雙手協調并用。“雙手并用”的思想不僅體現在經濟理論上，而且體現在憲法的規定之中。一、“雙手并用”的分析框架二、“兩個失靈”的分析框架與“雙手并用”的分析框架相一致，在經濟法理論上還有“兩個失靈”的分析框架，或稱“雙手失靈”的分析框架。所謂“兩個失靈”，包括兩個方面：一個是市場失靈，一個是政府失靈。要深入研究“兩個失靈”的分析框架，必然涉及對失靈原因的探討。此外，在研究“兩個失靈”的分析框架的過程中，還會涉及重要的公共物品的分析框架等問題，從而使公共物品理論、外部效應理論等都會對經濟法學乃至整個法學的研究產生重要影響。二、“兩個失靈”的分析框架需要提及的是，“兩個失靈”的分析框架也導源于“有限理性的分析框架”。根據有限理性的分析框架，市場主體都是“理性的經濟人”，都在為自己的利潤或效用的最大化而努力。但是，其理性是有限的，因而并不能有效地抑制市場經濟波動，并不能解決市場調節的滯后性、盲目性等問題。還應指出的是，兩個失靈的分析框架不僅與有限理性的分析框架直接相關，而且在很大程度上又與另外兩個分析框架——利益主體的分析框架與博弈行為的分析框架有關。需要提及的是，“兩個失靈”的分析框架也導源于“有限理性的分析根據利益主體的分析框架，只有在各類主體都存在自身利益的情況下，才可能通過經濟法的調整，來實現對各類主體利益的分配和保護。而在分配各類主體的利益方面，恰恰可以充分體現出經濟法不同于其他傳統部門法的重要職能；同時，由于是對各類利益主體進行利益分配，因而要求經濟法制度的實施必須盡量對各類主體的利益給予公平的、有效的保護，以實現各類主體利益的平衡。根據利益主體的分析框架，只有在各類主體都存在自身利益的情況下三、利益主體的分析框架利益主體的分析框架，即假定在經濟法上，各類主體都有自己的獨立利益，為了各自的利益，都會采取有利于自己的行動，都會努力使自己的利益最大化。從利益的性質來看，經濟法上的主體，可以大略分為國家一方（調制主體），以及與國家相對應的另一方（調制受體），從而形成主體上的二元結構。此種假設，直接影響著經濟法主體理論和行為理論的發展，而主體理論和行為理論恰恰是經濟法理論中亟待完善的重要部分。三、利益主體的分析框架四、博弈行為的分析框架經濟法主體之間的博弈可能存在于各個領域。對微觀層面的主體行動進行博弈分析是很有價值的。由于博弈行為既可能在國家與國家之間，以及國家機關之間展開，也可能在國家與國民之間展開，同時，還可能在市場主體之間展開，因而，對這些主體之間的各類博弈活動，很有必要作如下的博弈分析：首先，國家與國家之間的博弈，就是國家之間的競爭關系，它在很大程度上影響著一國經濟法制度的形成和發展，也影響著經濟法的法制建設的狀況。四、博弈行為的分析框架其次，在經濟法的主體中有一種特定的主體組合，即國家與市場主體（或稱調制主體與調制受體）。在國家與市場主體之間存在的宏觀調控與市場規制方面的博弈關系，都是經濟法的調整需要特別關注的。最后，市場主體之間的博弈，在壟斷、不正當競爭等領域，體現得尤為突出。這些行為本身就是市場主體大量從事的博弈行為。與此相關的一個重要的分析框架，便是“理性預期的分析框架”。該分析框架提醒人們：任何主體都是有其理性的，特別是在經濟領域，當國家要采取某種行動時，必須要分析該行動所影響的主體將會如何思想、如何行動。其次，在經濟法的主體中有一種特定的主體組合，即國家與市場主體五、交易成本的分析框架按照上述的利益主體的分析框架和博弈行為的分析框架，既然各類主體都是利益主體，因而必然會關注自己的產權，必然要求產權界定明晰，也必然會關注為取得產權和保護產權所花費的成本；同時，既然各類主體之間都在進行著博弈行為，則參加博弈的各方，便都會關注自己在博弈過程中的利益得失，而衡量在博弈過程中的利益得失的重要指標，便是交易成本的大小，或者是與其相對應的收益的多少。可見，在利益主體所從事的博弈行為過程中，交易成本是一個很重要的問題，在博弈行為分析框架的基礎上有必要提出交易成本的分析框架。五、交易成本的分析框架五種基本的分析框架為經濟法學理論提供了基本的前提、框架、范圍和基礎，這也是上述的分析框架被稱為“基本的分析框架”的直接原因。它們對于進一步深入研究相關問題有著重要的作用，特別有助于理論研究的深化。各類的分析框架與一些具體分析方法的內在聯系也值得關注。現略舉幾例予以說明：1.從“雙手并用”的分析框架來看，如果一國僅用一只手，無論是左手還是右手，都不可能產生經濟法。透過“雙手并用”的分析框架，不僅有助于理解經濟法的產生問題，而且也有助于理解經濟法的調整手段、經濟法與其他部門法對市場經濟的綜合調整等問題，從而不僅有助于認識經濟法的獨立性，而且也有助于認識其與相關部門法的內在聯系。五種基本的分析框架為經濟法學理論提供了基本的前提、框架、范圍2.從“兩個失靈”的分析框架來看，該分析框架實際上在經濟法研究中已經占有重要地位。近些年來，經濟法學界一般都把市場失靈的存在作為探討經濟法產生和發展的必要性的重要起點。按照目前較為流行的理論，在市場失靈的情況下，市場機制本身無法解決資源配置的效率問題，因而就需要由國家來介入或稱干預。而國家介入的法律形式，則主要是經濟法。“兩個失靈”的分析框架，對于探討經濟法的發生論問題很重要。它更有助于說明經濟法產生和發展的必要性，更有助于認識經濟法不同于傳統部門法的特殊性。2.從“兩個失靈”的分析框架來看，該分析框架實際上在經濟法研3.從利益主體的分析框架來看，在經濟法研究中重視各類主體的利益，真正關注不同主體客觀存在的利益，有助于認識經濟法調整方面的問題。從規范的層面看，經濟法主要是規定和解決相關主體的權力或權利的問題，但從更深的層面上看，則是相關主體之間的利益如何協調和平衡的問題。利益既是經濟法得以產生和發展的重要動力，也是經濟法不斷完善的重要源泉。利益主體的分析框架，對于經濟法制度和理論的發展非常重要。3.從利益主體的分析框架來看，在經濟法研究中重視各類主體的利小結經濟法學，是以經濟法為研究對象的法學體系中的重要新興學科，其產生相對較晚，一般是以20世紀20年代德國學者的研究為其發端。經濟法學在不同法系國家的發展并不均衡，但即使是在英美法系國家，也會有以實質意義的經濟法為研究對象的經濟法學。隨著市場經濟的深入發展，各國在經濟法學的一些基本方面，會存在很多基本的共識。經濟法學的基本內容，包括經濟法總論和經濟法分論兩個大的部分。小結經濟法學，是以經濟法為研究對象的法學體系中的重要新興其中，經濟法總論，或稱經濟法基礎理論，是經濟法學的總體上的、具有共通性的理論。經濟法分論，是對經濟法各類具體制度的基本原理和基本理論的分析與分解。上述的總論和分論所構成的“二元結構”，就是經濟法學的基本架構。經濟法學的學習方法分為哲學方法和科學方法兩大類，其中，科學方法又可分為一般科學方法和專門科學方法。經濟法領域存在著大量的“復雜性問題”，需要從多個維度，運用多元的方法來觀察。學習經濟法學知識，要用到上述多種方法。經濟法學理論的展開，離不開一些基本的分析框架。這些分析框架主要包括“雙手并用”的分析框架、“兩個失靈”的分析框架、利益主體的分析框架、博弈行為的分析框架、交易成本的分析框架。這些分析框架為經濟法學的理論研究和制度設計提供了重要的前提和基礎。其中，經濟法總論，或稱經濟法基礎理論，是經濟法學的總體上的、經濟法學（第二版）

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第二章經濟法的概念與特征經濟法總論

第二章經濟法的概念與特征第一節經濟法的概念從一般的意義上說，經濟法的概念，是有關經濟法的概括性的觀念，是對經濟法認識的高度濃縮；它應當能夠揭示經濟法的內涵和外延，從而有助于人們進一步認識經濟法的特征、本質、地位、體系、原則等諸多理論問題，在總體上回答“經濟法是什么”的問題。要說明經濟法的概念，就必須揭示其調整的對象，由此形成了經濟法理論中的調整對象理論。第一節經濟法的概念從一般的意義上說，經濟法的概念，是有關經一、調整對象的基本原理調整對象理論，則為經濟法理論提供了重要的邏輯起點和分析框架。經濟法調整對象理論的核心內容，就是揭示經濟法概念中的“種差”，由此有助于人們看到經濟法與其他部門法的聯系與差別。經濟法的調整對象，也只是諸多紛繁復雜的社會關系中的一部分社會關系；研究經濟法的調整對象，尤其要研究經濟法調整哪些具體的社會關系。隨著人們認識的不斷深化，以及各種觀點的客觀性競爭的強化，有關經濟法調整對象的共識也日益增加。一、調整對象的基本原理不具有經濟性質的人身關系、已由傳統部門法調整的民事關系、行政管理關系等，都不屬于其調整范圍。此外，在經濟法調整對象的具體確定方面，人們一般都認為應當“問題定位”和“客觀定位”。另外，從法的產生及法與調整對象的關系來看，經濟、社會等領域里的某些“新問題”的產生，需要法具備一定的“新功能”，即傳統法所不具備的功能。不具有經濟性質的人身關系、已由傳統部門法調整的民事關系、行政二、經濟法的調整范圍在當代世界各國，幾乎都在實行市場經濟體制，對于該體制的優劣得失，人們已有諸多共識。其中，市場機制在配置資源方面的低效或失效，即市場失靈問題，尤為引人注目。市場失靈，無論是緣于經濟領域的壟斷、外部效應，以及公共物品、信息偏在等，還是緣于社會分配不公等，其帶來的問題是全方位的。從宏觀的角度來看，市場失靈會造成產業失衡，并由此帶來經濟結構的失衡；而各類經濟結構的失衡，則會造成總量失衡，引發整體上的經濟失衡，因而必須依據一定的經濟目標和社會目標，進行有效的宏觀調控。上述由市場失靈造成的法律上的問題以及相互之間的內在關聯，可以大體上表示如下：市場失靈—經濟失衡—宏觀調控—政府失靈—依法調控—宏觀調控法二、經濟法的調整范圍此外，市場失靈也需要微觀層面上的規制。一般說來，市場失靈會導致競爭失效，因而需要對相關市場主體的市場行為進行規制，并進而實現對整個市場結構的規制。上述由市場失靈所造成的法律上的問題及其相互間的關聯，大體上可以表示如下：市場失靈—競爭失效—市場規制—政府失靈—依法規制—市場規制法市場失靈帶來的重要制度創新，就是宏觀調控法和市場規制法的產生，以及整體上的經濟法的產生。從調整范圍上看，經濟法的調整對象包括兩個方面，一個是宏觀調控關系，一個是市場規制關系，可以分別簡稱為調控關系和規制關系，或者合稱為“調制關系”。因此，經濟法的調整對象，最簡單地說，就是“調制關系”。此外，市場失靈也需要微觀層面上的規制。一般說來，市場失靈會導三、調整對象的具體類型經濟法的調整對象的基本類型，是宏觀調控關系和市場規制關系，對此還可以作進一步的具體化。宏觀調控關系可以分為財稅調控關系、金融調控關系、計劃調控關系，市場規制關系可以分為反壟斷關系、反不正當競爭關系、消費者保護關系。由于宏觀調控和市場規制，都涉及相關的國家機關的權力分配問題，因而在宏觀調控關系和市場規制關系中，還都包含著一類特殊的社會關系，即體制關系，如財政體制關系、金融體制關系，等等。三、調整對象的具體類型四、經濟法的基本定義根據上述對經濟法調整對象的認識和提煉概念應遵循的一般原則，可以認為，經濟法是調整在現代國家進行宏觀調控和市場規制的過程中發生的社會關系的法律規范的總稱。簡單地說，經濟法就是調整調制關系的法律規范的總稱。上述對經濟法概念的提煉，至少有助于理解以下幾個方面的問題：第一，由于宏觀調控和市場規制是現代市場經濟不可或缺的，因而經濟法具有突出的現代性，這是它與傳統部門法的重大不同。四、經濟法的基本定義第二，基于經濟法的宗旨和所要解決的主要問題，它主要是運用法律化的宏觀調控和市場規制手段來進行調整，因此，與其他所有的部門法相比，它又具有突出的經濟性和規制性。經濟性、規制性與現代性，構成了經濟法的突出特征。第三，上述的經濟法概念，可以涵蓋日益打通的國內經濟法和國際經濟法，這本身也是經濟全球化的需要。第四，經濟法不僅要像傳統的民商法那樣關注市場主體的經濟利益，而且還要關注日益重要的體制問題，即它不僅調整市場主體之間的經濟關系，還調整政府之間的分權關系或稱體制關系，其背后不僅涉及個體私益，也涉及社會公益乃至國家利益。第二，基于經濟法的宗旨和所要解決的主要問題，它主要是運用法律第二節經濟法的特征所謂經濟法的特征，就是經濟法區別于其他部門法的特有征象，是表征經濟法本質特點的概括性標志。第二節經濟法的特征所謂經濟法的特征，就是經濟法區別于其一、對經濟法特征的一般認識從調整對象的共識來看，經濟法是根據經濟規律來進行整體協調，以解決各種矛盾，保障社會經濟良性運行和協調發展的法；經濟法作為調整現代市場經濟條件下的宏觀調控關系和市場規制關系的法，其調整的調制關系是其他部門法都不調整的，這是經濟法最突出的特點。從概括標準的共識來看，經濟法的特征體現為以下幾個方面：（1）經濟法特征應當能夠反映經濟法的本質，而不應僅反映表象；（2）經濟法特征應當是經濟法所獨有的，而不應是與其他部門法乃至所有法律或規范所共有的；（3）經濟法特征應當是在經濟法領域具有普遍性、包容性和基礎性的特征，而不應是局部性的個別特征；（4）經濟法的特征，應當是以與之最相鄰近的部門法為參照，來加以比對相較之最突出者。一、對經濟法特征的一般認識二、經濟法的經濟性和規制性經濟性和規制性，是與經濟法的調整對象中的兩種社會關系（即宏觀調控關系和市場規制關系）、兩種調整手段（即宏觀調控手段和市場規制手段）直接相聯系、相對應的，現對于這兩大特征的內涵、關聯等簡要分析如下：（一）兩大特征的內涵與表現1.經濟法作用于市場經濟，直接調整特定的經濟關系；調整的目標是節約交易成本，提高市場運行的效率。2.經濟法要反映經濟規律。二、經濟法的經濟性和規制性3.經濟法是經濟政策的法律化。4.經濟法運用的是法律化的經濟手段。5.經濟法追求的是總體上的經濟效益。上述經濟法的調整所體現出的經濟性，可以貫穿于經濟法的宗旨、原則以及各類具體規范；各類及經濟法制度的制定和實施，都會體現出經濟性，同時，也會體現出規制性。經濟法的規制性，是指在調整的目標和手段方面，經濟法所具有的把積極的鼓勵、促進與消極的限制、禁止相結合的特性。如同經濟性一樣，規制性在宏觀調控法和市場規制法方面體現得都很明顯。3.經濟法是經濟政策的法律化。（二）兩大特征的內在聯系整個經濟法制度從總體上說，是經濟政策的目標及其工具的法律化，因而，在經濟法的制度中，主要地或者大量地都是法律化的經濟政策。經濟性和規制性的緊密聯系，體現了經濟法宗旨和具體調整手段的密切聯系。上述的經濟性與規制性的統一，以及對傳統法的調整方法的超越，也是經濟法作為現代法所具有的現代性的體現；同時，也體現了經濟法對傳統法的發展，以及由此形成的高級法的特點。（二）兩大特征的內在聯系（三）兩大特征的提煉價值經濟性的特征，與經濟法的調整領域、調整對象，調整目標、調整手段等都關聯密切，反映了經濟法的性質和時代特征；而規制性，不僅包括了消極的限制和禁止，也包括了積極的鼓勵和促進，從而不僅可以揭示一般的市場規制的特征，而且也可以說明調控的特征。此外，它們還有助于說明經濟法在調整方式、法律責任、與經濟政策的密切關系等方面與其他部門法的不同。（三）兩大特征的提煉價值三、經濟法的現代性特征（一）經濟法在精神追求上的現代性經濟法所追求的目標是一種從資源配置到財富分配，從調整手段到調整目標的“和諧”或稱“協調”，這種追求是經濟法的一種基本理念，是經濟法不同于傳統部門法的一種基本精神。經濟法的上述精神，導因于時代精神的改變，根源于人類經濟生活和社會生活的實際需要。有關現代市場經濟的理論或理念，主要形成于凱恩斯主義產生以后，它是與彌補市場失靈問題聯系在一起的。很多影響經濟法制度形成的理念，都濫觴于凱恩斯理論產生以后的大略相同的一段時期，從而使體現新理念的經濟法更具現代性的特征。三、經濟法的現代性特征（二）經濟法在背景依賴上的現代性各個部門法的產生和發展，都離不開特定國家的特殊背景。就經濟法而言，它之所以產生于傳統部門法之后，就是因其特殊的理念和價值追求，使之只能產生于特定的時空背景之下，而不是與傳統部門法一起產生。經濟法產生和發展的背景，主要體現為經濟法賴以產生和發展的經濟基礎和社會基礎。從總體上看，經濟法的產生，其重要前提是市場經濟的充分發展，以及需由新興部門法加以解決的市場失靈等問題的存在。與上述的經濟基礎相對應，從社會的角度看，在現代社會的權利保護從個人本位向社會本位轉變，同時，也促進了在傳統的政治國家與市民社會之間的“社會中間層”的迅速發展，這些都為經濟法的產生和發展提供了重要的社會基礎。（二）經濟法在背景依賴上的現代性（三）經濟法在制度建構上的現代性1.制度形成上的現代性能夠靈活地及時應對各種復雜問題的經濟政策，便得到了廣泛的重視和運用。充分重視和廣泛運用經濟政策，是現代國家的普遍特點。經濟政策作為整個公共政策的重要組成部分，在當代各國都發揮著非常重要的作用。2.制度構成上的現代性現代社會的重要特征是強調程序與效率，為此，在制度的構成上，就必須體現程序價值和效率理念，由此使現代經濟法制度具有了突出的“自足性”。經濟法制度的自足性，表現為在經濟法的制度構成中，既有實體法制度，又有程序法制度，從而在制度供給或運作上是自給自足的。產生于現代市場經濟基礎上的經濟法，直接對應的是一個“綜合的時代”。（三）經濟法在制度建構上的現代性3.制度運作上的現代性在經濟法制度的運行方面，隨著執法機關權力的膨脹，以及經濟法制度構成上的自足性的突出，使那些具有調制職能的執法機關成了經濟法的主要執法主體。正因如此，經濟法的制度運作主要是體現在行政領域。應當看到，隨著現代經濟與社會的發展，整個法律制度已從過去的側重于“秩序性法律”向重視“調制性法律”發展，而經濟法等現代法正是現代國家“調制性法律”的主要表現形式。因此，經濟法學的發展無疑會對整個法學的發展產生重要影響。3.制度運作上的現代性小結本章著重介紹了經濟法的概念和特征，它們是整個經濟法理論展開的基礎，并且，兩者存在著密切的關聯。其中，經濟法的概念如何確定，是非常重要的，它決定著經濟法的特征的概括和提煉；而在經濟法的概念中所涉及的經濟法的調整對象，更是重中之重，它是經濟法理論展開的邏輯起點。正是由于對調整對象的認識的不同，才形成了各類不同的經濟法理論。小結本章著重介紹了經濟法的概念和特征，它們是整個經濟法理論展經濟法的概念，是對經濟法認識的高度濃縮；要給經濟法下定義，就必須明確經濟法的調整對象，即揭示經濟法概念中的“種差”，為此，應當注意“問題定位”和“客觀定位”。從調整范圍上看，經濟法的調整對象包括兩個方面，一個是宏觀調控關系，一個是市場規制關系，兩者合稱為“調制關系”。由此可以認為，經濟法就是調整在現代國家進行宏觀調控和市場規制的過程中發生的社會關系的法律規范的總稱，即調整調制關系的法律規范的總稱。經濟法的概念，是對經濟法認識的高度濃縮；要給經濟法下定義，就經濟法的特征，就是經濟法區別于其他部門法的特有征象，是表征經濟法本質特點的概括性標志，應當從不同的角度、不同的層面來概括。其中，經濟性和規制性的特征，是經濟法區別于所有部門法的特征，因而更加具有基本特征的地位，它們是與經濟法的調整對象中的兩種社會關系（即宏觀調控關系和市場規制關系）、兩種調整手段（即宏觀調控手段和市場規制手段）直接相聯系、相對應的。此外，經濟法作為與傳統部門法不同的現代法，更具有突出的現代性，這有助于更好地理解經濟法領域的許多問題。經濟法的特征，就是經濟法區別于其他部門法的特有征象，是表征經背景資料：世界主要國家的經濟法學說經濟法濫觴于20世紀初，隨人類文明進入到一個新階段而遽然問世，它是歐美社會經濟發展的法律結晶。實質意義的經濟法規范肇始于美國，但英美法系的傳統并未使美國給它以“經濟法”的命名。只是在第一次世界大戰以后，德國學術界才開始使用“經濟法”（Wirtschaftsrecht）一詞，并由此推動了世界范圍內的經濟法的法制構筑和法學研究。世界各主要國家從各自的社會政治、經濟制度出發，依據現實的經濟、社會化、歷史、法律傳統，形成了各具特色的經濟法理論。背景資料：世界主要國家的經濟法學說經濟法濫觴于20世紀初，隨一、德國的經濟法學說第一類理論主要包括以下幾種理論：（1）組織經濟法說，即“作為組織經濟的法的經濟法”理論，其代表人物是哥爾德施密特（Goldschmidt）。（2）企業管理法說，即“作為企業主的法的經濟法”理論，其代表人物是卡斯凱爾（Kaskel）。（3）經濟統制說，即“作為經濟法的中心概念的經濟統制”理論，其代表人物是彼姆（FBhm）和林克（Rinck）等。一、德國的經濟法學說第二類理論主要包括以下幾種理論：（1）“集合”理論，其代表人物是努斯鮑姆（Nussbaum）,他認為經濟法是一個集合的概念，是一系列法律規范的綜合。（2）“世界觀”理論，其代表人物是黑德曼（Hedemann），他認為法學研究應注意時代的精神，現代社會是以“經濟性”為其時代精神。“經濟性”就是現代法的特征，具有這種現代法的特征，滲透著現代的經濟精神的法就是經濟法。（3）“社會學方法”理論，其代表人物是蓋勒（Geiler）和威斯特霍夫（Westhoff），他們認為經濟法就是用社會學的方法來研究與經濟生活相關的法律，它不過是一種用于法學研究的社會學方法而已。威斯特霍夫則認為，一切有關經濟的法律都是經濟法。第二類理論主要包括以下幾種理論：二、日本的經濟法學說日本的經濟法學說以第二次世界大戰結束為界，可分為戰前、戰后兩個階段。其戰前階段深受德國學說影響，主要是引進和介紹德國的各種理論，從而使日本在經濟法領域也同樣對德國有較強的依存性，并且在經濟體制和經濟政策類同的基礎上，形成了法律和法學上的相似性。二、日本的經濟法學說第二次世界大戰以后，日本因戰敗而使國內的政治、經濟發生了深刻變化，其法律和法學理論也隨之發生了重大變化，這尤其體現為受美國的影響。日本戰后階段的經濟法學說，依據是否以禁止壟斷法為中心，可分為以下兩類：一類是以金澤良雄、今村成和等為代表的“禁止壟斷法非中心說”，另一類是以丹宗昭信、田中誠二等為代表的“禁止壟斷法中心說”，即強調反壟斷法在經濟法中居于中心地位。日本的主要經濟法學說，反映了日本在法律和法學上的兼容性、依附性。第二次世界大戰以后，日本因戰敗而使國內的政治、經濟發生了深刻三、英美法系國家的經濟法學說英美法系國家因其傳統受判例法的影響較大，加之在哲學思想上受實用主義影響較大，故不重視一般的邏輯方法，不重視法律部門的劃分，其經濟法理論的研究同大陸法系國家相較，相去甚遠。英美法系國家，盡管由于諸多原因，對于經濟法的認識尚有諸多不同，但與大陸法系國家相同的實質意義上的經濟法規范是客觀存在的，這便為研究經濟法的一般法理提供了重要素材；同時，這也是世界各國經濟法協調統一和經濟法理論研究的基礎。三、英美法系國家的經濟法學說經濟法學（第二版）

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第三章經濟法的體系與定位經濟法總論

第三章經濟法的體系與定位第一節經濟法的體系經濟法的體系，通常是指各類經濟法規范所構成的和諧統一的整體。由于經濟法的體系是由不同類型的法律規范構成的，因而各種類型的經濟法規范，便分別構成了經濟法的一個部門法。第一節經濟法的體系經濟法的體系，通常是指各類經濟法規范所構成一、經濟法體系的基本構成經濟法體系首先由宏觀調控法和市場規制法這兩大部分構成，由此便形成了一個重要的“二元結構”，這與經濟法調整對象上的“二元結構”是相對應的。宏觀調控法包括三個部門法，即財稅調控法、金融調控法和計劃調控法，分別簡稱財稅法、金融法和計劃法；市場規制法也包括三個部門法，即反壟斷法、反不正當競爭法和消費者保護法。上述的各個部門法都可以有具體的立法體現；各類具體的經濟法規范，都可以分散到經濟法的上述各個部門法中。上述對經濟法體系中的各個部門法的描述，可以大略概括為“財金計劃調控法，兩反一保規制法”。一、經濟法體系的基本構成從總體上看，經濟法體系的內在結構是一個層級結構。其中，第一層結構，是體現經濟法的調整范圍、機能或調整手段的兩類規范群，即宏觀調控法規范群與市場規制法規范群，簡稱宏觀調控法和市場規制法；第二層結構，是分別體現宏觀調控職能的三個部門法，以及體現市場規制職能的三個部門法，它們一般也被稱為經濟法的亞部門法；第三層結構，每個亞部門法還可進一步分為若干小的部門法。上述結構表明，各類經濟法規范在數量比例關系及排列順序上是較為合適的，同時，各層結構的各類規范之間都有著內在的協調互補的關系，而不是相互交叉、重疊、沖突的關系，從而使經濟法系統能夠較為穩定地發揮其整體功效。從總體上看，經濟法體系的內在結構是一個層級結構。其中，第一層二、對體系構成的進一步理解將經濟法體系分為宏觀調控法和市場規制法的“二分法”，是目前人們對于經濟法規范作出的一個基本分類，將這兩個部分作為經濟法體系的最核心、最基本的部分，已經成為了經濟法學界乃至整個法學界的“基本”共識。有學者認為應當再分出其他一種或一種以上類型的經濟法規范，從而形成了關于經濟法體系的“三分法”、“四分法”等“多分法”，主要涉及以下幾個方面：第一，市場主體法。第二，市場運行法。第三，社會保障法。第四，政府投資法。二、對體系構成的進一步理解此外，還有人主張應當將涉外經濟法獨立出來作為與宏觀調控法等相并列的一部分。以上只是列舉了幾個方面的關于法律歸屬的不同觀點，對這些觀點的不同態度，都會直接影響到經濟法體系的具體結構。因而，即使把上述的“二元結構”作為經濟法體系的核心框架，也必須看到經濟法體系所應有的開放性，不斷地發現和解決在體系結構上的新問題，以使體系理論不斷地得到發展。此外，還有人主張應當將涉外經濟法獨立出來作為與宏觀調控法等相三、某些特殊規范的歸屬問題在經濟法的兩大類規范中，有一些被認為具有過渡性、模糊性的規范，它們與宏觀調控法和市場規制法規范都密切相關。對于各類監管規范，究竟屬于宏觀調控法還是市場規制法，人們的認識并不一致。如果從調整的直接性和主體的特定性來看，監管規范更接近于市場規制法規范，是對特殊市場的特別規制。從廣義上說，可以把監管規范作為一類特殊的市場規制規范列入市場規制法中。三、某些特殊規范的歸屬問題有鑒于此，可以對市場規制法作出進一步的拓展，即市場規制法不僅包括通常意義上的一般市場規制法，在此基礎上，還包括特殊市場規制法，如金融市場規制法（包括銀行監管法、保險監管法和證券監管法）、電力市場規制法、石油市場規制法、房地產市場規制法等。從目前已有的立法來看，一些監管規范已經開始傾向于市場規制方面。價格規范、反傾銷與反補貼規范等，也同宏觀調控法和市場規制法都密切相關。從總體上說，在價格規范中，涉及價格總水平調控的，屬于宏觀調控法的規范，而一般的有關價格規制的規范，則屬于通常的市場規制法規范。至于反傾銷、反補貼規范，涉及宏觀的財稅調整的，屬于宏觀調控法的規范，而對于影響價格形成機制的傾銷行為和補貼行為的規制，則屬于市場規制法的規范。有鑒于此，可以對市場規制法作出進一步的拓展，即市場規制法不僅第二節經濟法的定位一、部門法維度的定位從部門法理論的角度來看，經濟法是否能夠成為一個獨立的法律部門，直接關系到它在法律體系中是否有獨立的地位，關系到其存在的合理性、合法性等問題。第二節經濟法的定位一、部門法維度的定位經濟法不僅有自己獨立的調整對象，而且所調整的主要是宏觀調控關系和市場規制關系。在明確界定了調整對象的情況下，按照傳統的部門法理論，經濟法當然可以成為一個獨立的法律部門，在整個法律體系中當然可以有自己獨立的地位，并且是整個法律系統中日益重要的一個子系統。二、法域維度的定位從法域理論來看，整個法律由公法和私法兩大法域構成，這是對法律的一個基礎性的劃分。在傳統的公法和私法這兩大法域的基礎上，有的學者提出了所謂的“公法的私法化”和“私法的公法化”的命題，進而提出了“第三法域”——社會法。經濟法不僅有自己獨立的調整對象，而且所調整的主要是宏觀調控關社會法往往被認為是一個包羅甚廣的領域，它既可以包含經濟法、勞動法、環境法等部門，也可以包含部門法意義上的社會法，因而是一個跨越諸多新興部門法的“法域”。近些年來，“社會法”一詞至少會在兩個層面上被使用，一個是部門法層面，一個是法域層面。社會法作為一個部門法，與經濟法是并列的關系，兩者互不包含，也不應存在交叉重疊，而都應當是法律體系中的重要組成部分。從法域的角度來看，學者的認識并不一致。有人認為，經濟法作為一個部門法，既不屬于公法，也不屬于私法，而是屬于獨立的社會法法域。也有人認為，社會法法域是公法法域與私法法域的交集，因而經濟法是公法與私法的混合法。此外，還有人認為，社會法法域與公法法域、私法法域并非處于同一個層面，而是位于傳統的兩大法域之上的一個層次，社會法法域內的各類法都是高層次的法。社會法往往被認為是一個包羅甚廣的領域，它既可以包含經濟法、勞三、相鄰關系維度的定位所謂相鄰關系，在這里是指經濟法與其相鄰近部門法之間的關系，它所揭示的是經濟法的外部關系。在經濟法與其他部門法的關系方面，較為引人注目的是經濟法同憲法、民商法、行政法、社會法的關系。此外，經濟法同訴訟法、刑法等部門法的關系，在某些方面也頗受關注。這反映了各個部門法的分工及職能方面的差異。三、相鄰關系維度的定位1.經濟法與憲法的關系從總體上說，兩者之間是根本法與普通法的關系。憲法中的相關規范，是經濟法規范確立的基礎；經濟法規范，是憲法規范的具體化。

從制度形成上說，憲法確實為整個經濟法提供了重要的基礎；經濟法的各類制度，不過是對憲法規定的具體化。1.經濟法與憲法的關系2.經濟法與民商法的關系民法是典型的私法，而經濟法在性質上不屬于私法，兩者調整對象的不同以及由此衍生出的各類區別是比較顯見的。即使在承認商法獨立的情況下，也應看到經濟法與商法的區別是較為明顯的，從總體上說，從民法到商法再到經濟法的發展，是從任意法到強行法、從私法到公法的發展路徑，從中可以發現它們之間的聯系和區別。2.經濟法與民商法的關系3.經濟法與行政法的關系經濟法與行政法的關系，也曾引起過人們的廣泛關注。從差別的角度來看，兩者的不同主要有：第一，調整對象不同。第二，宗旨、手段不同。經濟法與行政法之間的密切聯系是較為顯見的。其實，行政機關作為執行機關，要執行多種類型的法，行政法只是其中的一種。因此，并非行政機關執行的法就都是行政法。經濟法、社會法也需要由行政機關作為主要的執行主體。3.經濟法與行政法的關系4.經濟法與社會法的關系經濟法和社會法都屬于現代法，都具有突出的現代性，并由此都具有一定的政策性、社會性，無論是基本理念還是制度構建，無論是產生的經濟基礎還是社會基礎，兩個部門法都存在著較多的一致性，從而體現出密切的聯系。盡管如此，兩者的區別也比較明顯。經濟法與社會法作為兩個獨立的部門法，其調整對象不同，所要解決的問題也不同。5.經濟法與訴訟法的關系經濟法與各類程序法，特別是與訴訟法的關系也較為密切。隨著經濟法研究的日益深入，有關經濟法上的權利救濟或糾紛解決等問題，如何通過訴訟的途徑來解決，也自然會凸顯其重要性。4.經濟法與社會法的關系6.經濟法與刑法的關系刑法與各個部門法在調整對象、調整手段方面都存在著明顯的差異，同樣，經濟法與刑法的不同之處也較為明顯。此外，經濟法與刑法都屬于公法，兩者在保護社會公共利益、國家利益等公益方面，具有一致性。從總體上說，經濟法作為公法中的一類規范的總稱，與憲法、行政法、刑法等傳統的公法規范在某些原理上存在著內在的一致性，同時，經濟法與私法規范也存在著一定的互補性，經濟法的有效調整，在很大程度上要以私法調整所形成的私法秩序為前提和基礎。6.經濟法與刑法的關系小結經濟法的體系和定位，都是經濟法理論中的重要問題。其中，經濟法的體系與經濟法的調整對象直接相關，因而直接影響人們對經濟法，特別是經濟法的內部結構的認識；而經濟法的定位，則不僅關涉經濟法在整個法律體系中的獨立性、重要性，而且還影響經濟法的外部關系，影響整個法律體系的協調共處和綜合調整。經濟法的體系和定位，是兩個緊密聯系的重要問題。小結經濟法的體系和定位，都是經濟法理論中的重要問題。其中，經由于經濟法所調整的兩類重要社會關系，是其他部門法都不調整或不能有效調整的，具有獨特性，因而經濟法在整個法律體系中具有獨立的地位，是同民商法、行政法等部門法相并列的重要部門法；基于經濟法所調整的兩類社會關系，經濟法的體系可以分為兩大部分，即宏觀調控法和市場規制法，同時，每個部分又可以包括若干部門法，并且，無論在宏觀調控法與市場規制法之間，還是在經濟法的各個部門法之間，都存在著內在的密切關聯，從而形成了經濟法理論、經濟法制度上的內在的緊密的邏輯聯系。由于經濟法所調整的兩類重要社會關系，是其他部門法都不調整或不經濟法學（第二版）

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第四章經濟法的宗旨與原則經濟法總論

第四章經濟法的宗旨與原則第一節經濟法的宗旨一、經濟法宗旨的概念經濟法的宗旨，是經濟法的調整所欲實現的目標，是經濟法調整應當遵循的總體上的、根本性的意旨。依據一般的法理，經濟法宗旨的基本位階，是在經濟法價值之下，而在經濟法原則之上。其中，價值是更為抽象的，經濟法的宗旨必須要體現經濟法的價值。此外，由于宗旨的位階是在法的原則之上，因而，在經濟法的原則中，又要體現經濟法的宗旨，并再現經濟法的價值。第一節經濟法的宗旨一、經濟法宗旨的概念經濟法的價值，可以分為兩類：一類是內在的客觀功用價值，簡稱客觀價值、內在價值；另一類是外在的主觀評判價值，簡稱主觀價值。上述兩類價值形成了一個二元結構，經濟法宗旨則與其密切相關。從一定的意義上說，經濟法的宗旨就是抽象的主觀價值在立法上的體現。經濟法的宗旨，作為整個部門法的總體上的宗旨，不僅同經濟法的價值聯系十分密切，而且還同經濟法的各個部門法的宗旨密切相關。經濟法的價值，可以分為兩類：一類是內在的客觀功用價值，簡稱客二、宗旨的確立標準與方法（一）經濟法宗旨的確立標準經濟法的宗旨，是從各類具體的立法宗旨中提煉出來的經濟法應然的調整目標，它必須符合一定的標準，才能成為經濟法的總體宗旨或一般宗旨。就具體標準而言，較為重要的普遍遵行的標準有三個，即獨特性標準、普遍性標準、包容性標準。依據獨特性標準，經濟法宗旨應當能夠體現經濟法的特色。依據普遍性標準，經濟法的宗旨應當是普遍適用的，可以覆蓋經濟法的各個部門法，換言之，它應當是真正從經濟法的各個部門法的宗旨中概括出來的。依據包容性標準，經濟法的宗旨體系應當是開放的，具有包容性的，能夠隨著經濟法的發展，隨著經濟與社會的發展，而作出內在的調適，唯此才能有效地避免宗旨體系的劇烈變化，也可以避免在立法宗旨上的不斷搖擺。二、宗旨的確立標準與方法（二）經濟法宗旨的確立方法為了有效地貫徹上述標準，在提煉經濟法的宗旨時，必須注意問題定位，要結合相關的問題，找到解決問題的手段、目標，從而更好地概括經濟法的宗旨。1.問題定位要確定經濟法的宗旨，必須明確經濟法調整所要解決的問題，實行“問題定位”，這樣才能更好地明確經濟法要解決相關問題的目標。要進行“問題定位”，需要理清經濟法面臨著哪些需要解決的“基本問題”，通常認為“市場失靈”是經濟法的基本問題，在這個問題中，恰恰體現或蘊涵著經濟法的“基本矛盾”。（二）經濟法宗旨的確立方法從經濟法制度的發展歷程來看，經濟法的調整最初所需面對的，是競爭與壟斷的沖突與矛盾。經濟法調整所面對的基本問題，是各類傳統部門法所無力解決的。經濟法調整的一個直接目標，應該是解決市場失靈問題。而要解決市場失靈問題，則需要經濟法具有宏觀調控和市場規制兩個方面的法律規范，通過依法進行調制去解決市場失靈問題。從經濟法制度的發展歷程來看，經濟法的調整最初所需面對的，是競2.語義分析通過對“經濟法的宗旨”進行語義分析，有助于進一步明確經濟法的宗旨。經濟法的特殊性，從語義分析的角度看，至少包括兩個方面：第一，經濟法是“經濟”之法，具有突出的經濟性。第二，經濟法畢竟是經濟之“法”，歸根結底是一類法律規范的總稱，因而必然會具有法律規范的共有特征和價值追求，特別是在公平、正義、秩序等價值追求方面，更是與各類法律規范存在著一致性。2.語義分析三、宗旨的提煉與檢驗（一）宗旨的提煉經濟法的調整目標，就是通過對調制關系的調整，來不斷地解決個體營利性和社會公益性的矛盾，兼顧效率與公平，從而持續地解決市場失靈的問題，促進經濟的穩定增長，保障社會公益和基本人權，進而實現經濟與社會的良性運行和協調發展。這就是經濟法的宗旨。經濟法的宗旨，在橫向上分為兩個方面：一個是經濟目標，這是經濟法調整力圖產生直接效應的根本方面；一個是社會目標，這是經濟法調整意欲產生間接影響的重要方面。三、宗旨的提煉與檢驗經濟法的宗旨，在縱向上也是層層遞進的，可以分為基本目標和最高目標兩個層面，這也是經濟法宗旨的“雙重性”的體現。經濟法調整的基本目標是規范經濟法主體的行為，調整宏觀調控關系和市場規制關系，保障各類主體的合法權益。在此基礎上，才能實現經濟法調整的最高目標，即實現經濟與社會的良性運行和協調發展。在經濟法的宗旨的確立方面，應當實現基本目標與最高目標的有效統一。上述對宗旨的界定，體現了經濟法的價值。其中，對調制關系的調整，體現的是經濟法的功用價值（客觀價值）；而解決個體營利性和社會公益性的矛盾，兼顧效率與公平，則體現的是經濟法的評判價值或價值追求（主觀價值）。由此可見，經濟法的宗旨與經濟法的價值確實存在著內在的關聯。經濟法的宗旨，在縱向上也是層層遞進的，可以分為基本目標和最高（二）.對宗旨提煉的檢驗要按照前述確定宗旨的三個標準，即獨特性標準、普遍性標準、包容性標準，來進行基本檢驗。首先，從獨特性的標準來看，上述經濟法宗旨的確立，是基于經濟法的雙重價值，以及經濟法調整所面對的基本矛盾和基本問題，與經濟法的本質和特征直接相關，從而與其他部門法有著根本的不同。其次，從普遍性的標準來看，上述的經濟法宗旨，由于是針對經濟法調整所需要解決的基本矛盾和基本問題，提出了通過調整調制關系來促進經濟的穩定增長，保障社會公益和基本人權的目標，因而對于經濟法的各個部門法都是適用的。（二）.對宗旨提煉的檢驗最后，從包容性的標準來看，經濟法宗旨的提煉，不僅能夠包容經濟法的現實立法宗旨，而且也能夠包容經濟法的未來發展，從而具有開放性。四、宗旨中的重要目標（一）促進經濟穩定增長目標促進經濟穩定增長目標涉及經濟法的二元目標或稱雙重目標，即經濟目標和社會目標，但首先是經濟目標，同時，又與社會目標密切相關。最后，從包容性的標準來看，經濟法宗旨的提煉，不僅能夠包容經濟（二）保障基本人權的目標經濟法是分配法，涉及對相關主體權利與權力、社會財富與主體利益等多個方面的分配。一國的法律應當能夠從不同角度來全面地保障基本人權，因而保障人權的目標并非經濟法所獨有的目標。但由于經濟法調整所要解決的問題，直接關系到個體和整體兩個方面，因而對于保護人權還具有特別重要的價值。保障人權的目標在經濟法的各個部門法上都有體現。（三）保障社會公益的目標經濟法把社會公益作為自己的法益保護目標，說明經濟法對社會公益的高度重視。經濟法不僅要注意對私人利益和國家利益的保護，而且也要對其他部門法保護不夠的社會公益予以更多的保護。這也是經濟法的調整力圖解決個體營利性和社會公益性的矛盾、兼顧效率與公平的體現。（二）保障基本人權的目標（四）促進良性運行和協調發展目標經濟法調整的最高目標是促進經濟與社會的良性運行和協調發展，這是在經濟法有效地解決了個體營利性和社會公益性的矛盾，兼顧了效率與公平的基礎上，所形成的一種更高的秩序。立法者的價值追求就是力圖通過經濟法的調整，來減少社會的交易成本和無序狀態，以增進社會的效率、公平和秩序。（四）促進良性運行和協調發展目標五、研究經濟法宗旨的價值（一）理論意義從理論意義上來看，經濟法的宗旨是經濟法理論中的一個重要問題，在價值論中居于承上啟下的地位，它既能夠把抽象的價值轉化為具體的法律構成部分，同時，又能夠為相關的法律原則和具體規則提供指導。研究經濟法的宗旨，有利于深化整個價值論，有利于提高經濟法理論的自足性。五、研究經濟法宗旨的價值（二）實踐價值從實踐價值來看，經濟法宗旨的研究對于相關的經濟法的法制建設，尤其對于經濟法的立法和法律實施，具有重要的指導意義。在立法方面，立法宗旨作為相關立法的首要條款，其地位非常重要。要制定好立法宗旨，必須要考慮經濟法總體上的宗旨，因為總體上的宗旨反映的是宗旨的應然狀態。在法律實施方面，經濟法的宗旨同樣會產生重要影響。經濟法的實施直接涉及相關主體的權益。當相關主體認為具體的規范同宗旨相抵觸時，就可能以立法宗旨上有利于自己的規定作為保護自身利益的根據。在經濟法領域，會大量地涉及法律的解釋問題。如何從經濟法宗旨的角度，來對這些解釋的合理性和合法性作出檢驗，是非常具有現實意義的問題。（二）實踐價值背景資料：我國立法中有關經濟法宗旨的規定隨著中國市場經濟的發展，經濟法的立法也取得了長足進步，在許多重要的經濟法的立法中，都在其總則的“第一條”中開宗明義，規定該法的立法宗旨。下面就簡略地對我國現行的一些重要經濟法的立法宗旨列舉如下：背景資料：我國立法中有關經濟法宗旨的規定隨著中國市場經濟的發1.《中華人民共和國預算法》（１９９４年３月２２日全國人民代表大會通過）第一章總則第一條為了強化預算的分配和監督職能，健全國家對預算的管理，加強國家宏觀調控，保障經濟和社會的健康發展，根據憲法，制定本法。2.《中華人民共和國中國人民銀行法》（1995年3月18日全國人民代表大會通過，2003年12月27日修正）第一章總則第一條為了確立中國人民銀行的地位，明確其職責，保證國家貨幣政策的正確制定和執行，建立和完善中央銀行宏觀調控體系，維護金融穩定，制定本法。1.《中華人民共和國預算法》3.《中華人民共和國商業銀行法》（1995年5月10日全國人民代表大會常務委員會通過，2003年12月27日修正）第一章總則第一條為了保護商業銀行、存款人和其他客戶的合法權益，規范商業銀行的行為，提高信貸資產質量，加強監督管理，保障商業銀行的穩健運行，維護金融秩序，促進社會主義市場經濟的發展，制定本法。4.《中華人民共和國銀行業監督管理法》（2003年12月27日全國人民代表大會常務委員會通過，2006年10月31日修正）第一章總則第一條為了加強對銀行業的監督管理，規范監督管理行為，防范和化解銀行業風險，保護存款人和其他客戶的合法權益，促進銀行業健康發展，制定本法。3.《中華人民共和國商業銀行法》5.《中華人民共和國反不正當競爭法》（１９９３年９月２日全國人民代表大會常務委員會通過）第一章總則第一條為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。6.《中華人民共和國消費者權益保護法》（１９９３年１０月３１日全國人民代表大會常務委員會通過）第一章總則第一條為保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。5.《中華人民共和國反不正當競爭法》7.《中華人民共和國產品質量法》（１９９３年２月２２日全國人民代表大會常務委員會通過，２０００年７月８日修正）第一章總則第一條為了加強對產品質量的監督管理，提高產品質量水平，明確產品質量責任，保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，制定本法。8.《中華人民共和國反壟斷法》（2007年8月30日全國人民代表大會常務委員會通過）第一章總則第一條為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。7.《中華人民共和國產品質量法》以上所列舉的經濟法領域的一些重要法律，都是在第一章總則部分，且在第1條規定立法宗旨，說明法律的宗旨確實是非常重要的。對于各個重要法律的立法宗旨，本書在后面有關經濟法制度的部分還將具體介紹。以上所列舉的經濟法領域的一些重要法律，都是在第一章總則部分，第二節經濟法的原則經濟法的原則，是作為經濟法具體規則的基礎的原理和準則。經濟法的基本原則，是貫穿于經濟法的法制建設各個環節的基本準則，是各類具體的經濟法規則的本原性規則。經濟法的基本原則，作為連接經濟法宗旨與經濟法具體規范的橋梁和紐帶，是體現經濟法價值的重要環節。第二節經濟法的原則經濟法的原則，是作為經濟法具體規則的基礎一、基本原則的確立標準首先，經濟法基本原則既然是“法律原則”，就應當有自己的“高度”。其次，經濟法的基本原則既然是“基本原則”，就應當具有基礎性的地位，就應當能夠貫穿經濟法各項制度的始終，就應當在立法、執法等法制建設的各個環節中得到普遍遵行。最后，經濟法的基本原則既然是“經濟法”的基本原則，就應當是經濟法所特有的，而不應是各類部門法所通用的一般法律原則，即要體現經濟法的特色和特殊需要（但這并不意味著這些原則就一定與其他原則毫無共通之處）。一、基本原則的確立標準二、基本原則的具體確立事實上，作為經濟法理論系統的構成要素，經濟法基本原則的理論，與調整對象、特征、宗旨、體系、主體等理論，都應是“一體化”的。在應然層面上，可以透過其他經濟法理論，來確立和說明經濟法的基本原則。在確立經濟法基本原則時，應當緊緊圍繞“調制”展開。基于各國的情況，宏觀調控和市場規制都應強調法定、適度、效益的精神，即強調調制的法定性、調制的適度性和調制的績效性。由此可以確立經濟法的三項基本原則，即調制法定原則、調制適度原則和調制績效原則。二、基本原則的具體確立三、基本原則的簡要解析（一）調制法定原則依據調制法定原則，調制的實體內容和程序規范都要由法律來加以規定，只是在法律明確授權的特殊情況下，才能由行政法規來加以規定。作為一項基本原則，調制法定原則可以覆蓋整個宏觀調控法和市場規制法領域。在宏觀調控法領域，調制法定原則尤其要求“調控權法定”。因為法律通過調控權的界定，就可以明確調控主體、調控手段、調控力度等一系列問題。在市場規制法領域，調制法定原則主要體現為規制權、競爭權、消費者權的“法定”。“法定原則”在一定意義上也促進了經濟法的專門立法的發展。三、基本原則的簡要解析（二）調制適度原則調制適度原則的基本要求是，調制行為必須符合規律，符合客觀實際，要兼顧調控和規制的需要與可能，保障各類主體的基本權利。調制適度原則體現了經濟法的經濟性和規制性的特征，它與調制法定原則密切相關，包括調控適度和規制適度兩個方面。調控適度，要求調控權的行使、調控手段的選擇、調控性規范的周期變易等，都要適度。規制適度，更強調對市場主體的權利保護以及各類主體之間的利益平衡。要實現調制適度，就必須注意總體上的平衡。衡量調制是否適度，要看是否有利于實現平衡，包括經濟指標的平衡、社會分配的公平，特別是法律對各類主體法益保護的均衡，等等。此外，調制適度原則也可與誠實信用原則、情勢變更原則相兼容。（二）調制適度原則（三）調制績效原則兼顧效率與公平，是經濟法調整的重要目標，因而追求調制的效果或稱績效，追求總量的平衡和社會總福利的增長，在經濟法領域也會成為一種普遍的價值和原則。這與調制法定原則和調制適度原則的目標也是一致的。經濟法具有經濟性的特征，解決經濟運行過程中的各類問題，是其主要目標，因而當然要考慮經濟效益。此外，由于經濟法具有突出的政策性。（三）調制績效原則總之，從形式上看，在上述三項基本原則中，調制法定原則更強調內容法定和程序法定，調制適度原則更強調符合規律和公平有效，調制績效原則更強調調整目標和平衡協調，而實際上它們之間存在著極為密切的內在關聯。進而言之，從法律意義上說，調制法定原則，體現了依法規范調制行為的必要性，它力圖給調制行為設定法制軌道和法制邊界；調制適度原則，體現了對調制手段、措施、力度等方面的要求；而調制績效原則，則要以上述兩類原則的貫徹為前提，它是對經濟法調整目標的原則體現。總之，從形式上看，在上述三項基本原則中，調制法定原則更強調內小結明確經濟法的宗旨，具有重要的理論價值和現實意義。在確立經濟法的宗旨時，既應注意獨特性標準、普遍性標準、包容性（或稱開放性）標準，也應注意通過問題定位、功能定位來進行目標定位，找到確立經濟法宗旨的現實基礎。與經濟法的基本價值、基本矛盾、基本問題等相聯系，經濟法的宗旨同樣具有“雙重性”，即其調整目標體系中存在的經濟目標和社會目標、基本目標和最高目標；依據上述的宗旨確立標準，可以對經濟法“雙重宗旨”確立的合理性進行檢驗。小結明確經濟法的宗旨，具有重要的理論價值和現實意義。在確經濟法的基本原則有三項，即調制法定原則、調制適度原則和調制績效原則，上述三項原則較為簡明，更能體現法律性和經濟法特色，各項原則之間的內在聯系，也進一步增強了基本原則在經濟法領域的普適性。此外，還應當關注經濟法基本原則的實踐問題，包括基本原則在經濟法各個部門法的立法中的應用和體現，基本原則對具體法律實施的指導意義，以及基本原則同其他適用原則的協調、同經濟法各部門法的相關原則的協調。經濟法的基本原則有三項，即調制法定原則、調制適度原則和調制績經濟法學（第二版）

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經濟法總論

第五章經濟法的淵源與效力經濟法總論

第五章經濟法的淵源與效力第一節經濟法的淵源一、經濟法淵源的研究價值法的淵源，簡稱法源，主要揭示法律規范淵源于何處，可分為形式淵源和實質淵源兩類。第一節經濟法的淵源一、經濟法淵源的研究價值研究經濟法的淵源，具有多方面的價值：第一，研究經濟法的淵源，有助于更全面地理解經濟法的體系，同時，也有助于更好地理解現實立法之間的內在關聯，以及它們所構成的經濟法系統，從而有助于完善經濟法的立法。第二，研究經濟法的淵源，有利于政府部門更好地進行宏觀調控和市場規制，也有助于法院更好地審理經濟法案件，即有助于更好地進行經濟法的實施。第三，研究經濟法的淵源，不僅有助于推進經濟法的法制建設，還有助于促進經濟法的法學研究。研究經濟法的淵源，具有多方面的價值：二、經濟法的主要淵源對下列主要淵源，學界是殆無異議的。（一）憲法憲法作為國家的根本大法，是經濟法的重要淵源。隨著憲法的“經濟性”的突出，許多憲法規定都與經濟法直接相關。（二）法律法律是經濟法的非常重要的淵源。在經濟法強調調制法定原則的情況下，由于經濟法的調制涉及國民的基本權利，因而許多領域要求“法律保留”。此外，全國人大每年審批通過的年度預算和年度計劃，從法理上說，由于是由國家立法機關審批通過，因而它們同其他法律一樣，都具有相同的法律效力。二、經濟法的主要淵源（三）行政法規行政法規，是我國最高行政機關國務院根據憲法和法律，或者根據國家立法機關的授權決定，依法制定的規范性文件。此外，值得一提的是，大量的經濟法領域的法律中，許多都是需要國務院予以進一步具體化的，其重要形式就是相關法律的“實施條例”。從數量上看，相對于法律而言，經濟法方面的行政法規是更為大量的。（三）行政法規（四）部門規章國務院所屬的各部、委、行、署以及具有行政管理職能的直屬機構，是部門規章的制定主體，其中有多個部門是有權進行宏觀調控和市場規制的重要主體，可以統稱為調制部門。這些調制部門制定和實施相關規章，是為了實現經濟法的調整目標，由此使部門規章的專業性也十分突出。經濟法領域的大量部門規章，主要來自那些負有宏觀調控和市場規制方面的職能的部門，其規章在調制方面的作用更大。（四）部門規章（五）地方性法規省、自治區、直轄市以及較大的市的人民代表大會及其常委會依據本地具體情況，可以依法制定地方性法規。地方性法規不得違反上位法，它主要是對相關宏觀調控法和市場規制法的具體落實。因此，其實施的空間范圍是受局限的，同時，體現了經濟法所關注的地方的差異性。地方性法規作為經濟法淵源，不應當是主要方面。上述五類法律形式，是經濟法的主要淵源，在經濟法的法制建設方面發揮著重要的作用。（五）地方性法規三、經濟法的輔助淵源經濟法的輔助淵源，是相對于主要淵源而言，起輔助作用的淵源。（一）共識度較高的輔助淵源經濟法淵源，除了上述的五類主要淵源以外，還包括地方政府規章、自治條例和單行條例等制定法，以及判例法等法律形式。其中，省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府是制定地方政府規章的主體；民族自治地方的人民代表大會，是自治條例和單行條例的制定主體。另外，在中國內地并不實行判例法，判例法在一些判例法國家是實質上的經濟法的淵源，在我國的香港特別行政區，也是經濟法的重要淵源。三、經濟法的輔助淵源（二）新興的輔助淵源從總體上說，港澳臺地區的多種層次、多種形式的制定法，以及相關的判例法等，也都是經濟法的重要淵源。無論從法律上說還是從政治上說，它們又確是經濟法的淵源。目前，新興的輔助淵源也有一些，它們不是單純的部門規章，也不是行政法規，更不是地方性法規，而是內地與香港之間的一種制度安排。（二）新興的輔助淵源（三）尚存爭議的輔助淵源（1）國際條約法的淵源可以分為國內法淵源和國際法淵源。對于國際條約中會涉及經濟法調整的領域或經濟法性質的規范（如宏觀調控或市場規制的規范），人們一般是有共識的，分歧就在于國際條約能否直接適用，能否成為經濟法的直接淵源，以及國內法與國際法的淵源是否要明確界分。事實上，有許多條約都直接或間接地涉及經濟法問題，都直接或間接地與宏觀調控法或市場規制法相關。在有些國家強調條約優先的情況下，國際條約的義務是必須直接履行而無須轉化的，因而國際條約自然會被看成是經濟法的淵源。在一些國家強調條約規定需經本國立法轉化才能適用的情況下，國際條約可能會被看作一種潛在的、間接的經濟法淵源。（三）尚存爭議的輔助淵源（2）經濟政策政策與法律的聯系是非常緊密的，經濟政策與經濟法的聯系尤其密切。學者對于經濟政策是否可以成為經濟法的直接淵源，是存在認識分歧的。對于法律化的政策可以成為經濟法的淵源，兩類觀點是沒有分歧的。而法律化的經濟政策，其實可能以法律、行政法規、規章等多種法律形式出現，這些形式當然都是經濟法的淵源。（2）經濟政策（3）法律解釋法律解釋是對現行法律規范所作出的說明，如何解釋，對于法律的有效適用非常重要。在經濟法領域里，面對經濟社會生活中的諸多復雜問題，加強法律解釋無疑很重要。在法律解釋能否作為經濟法的淵源方面，分歧意見相對較少，并且，基于經濟法的統一性和協調性的考慮，人們普遍認為應對解釋主體進行層級上的適度限定，這對于經濟法的有效適用和統一適用，都是很重要的。（3）法律解釋四、有關淵源的幾個問題（一）經濟法的相關體系問題各類經濟法的淵源，構成了經濟法的形式上的體系，即規范性文件體系，或者說是廣義上的經濟法的立法體系，而在這些形式淵源中，可能蘊涵著多種性質不同的法律規范，其中包括經濟法規范。所以，上述的許多淵源，既是經濟法的淵源，也是經濟法以外的其他部門法規范的淵源。經濟法的體系，是由淵源于不同的規范性文件中的經濟法規范構成的，經濟法規范廣泛分布于諸多規范性文件之中，而不只是一部或幾部法律之中；它分布于多層次的、效力高低不同、制定主體不同的規范性文件之中，是一個成網絡的立體的體系，是相互協調配合的體系。四、有關淵源的幾個問題（二）經濟法的立法問題通過學習和研究經濟法的淵源，可以了解我國經濟法的立法體制，明晰各類實質上的立法主體的分工和配合，發現現行立法存在的問題。在關注經濟法的高層次立法相對不足的同時，還應看到，經濟法規范已經大量存在，以各種不同的淵源形式體現著。（二）經濟法的立法問題（三）國內法與國際法的關系問題很多重要的國際公約、條約等，都與經濟法的立法、執法、司法直接或間接相關，其中的很多事項，就是有關經濟法所調整的領域的相關事項。只不過在需要進行轉化適用的情況下，人們可能會把它們作為經濟法的間接淵源來看待。總之，通過研究經濟法的淵源問題，有助于進一步打通經濟法和國際經濟法的研究，同時，也有助于在實踐中更好地適用國內經濟法和國際經濟法。（三）國內法與國際法的關系問題第二節經濟法的效力經濟法的效力，通常是指經濟法的約束力。經濟法的效力與經濟法的淵源直接相關，不同級次的經濟法規范性文件的效力是不同的。第二節經濟法的效力經濟法的效力，通常是指經濟法的約束力。經一、經濟法的時間效力經濟法的時間效力，體現為各類經濟法規范從其制定到變更或廢止的期限內是有效力的。經濟法的適用在時間上也是不能溯及既往的。這是有關經濟法的時間效力的一般原理或適用原則。（一）經濟法上的時間制度經濟法上的時間，在具體法律中可能體現為一定的時點、時段（期間、期限）的規定。（二）時間對效力的影響經濟法在時間上的效力，從另一個角度來看，實際上體現了時間對于經濟法效力發生或實現的約束、限定。（三）時間效力上的差異性一、經濟法的時間效力即使是在同一時段內，經濟法對于不同主體的適用也可能存在諸多不同，因此，對于經濟法的時間效力，也不能一概而論，而應當“具體問題具體分析”。此外，還有一個問題值得注意，就是法律的公布時間與實施時間。為了使社會公眾能夠更好地學習和了解法律，以便更好地遵守法律，在通常情況下，法律的實施時間會晚于公布時間。但在經濟法領域里，在有些情況下，兩類時間是同一的。即使是在同一時段內，經濟法對于不同主體的適用也可能存在諸多不二、經濟法的空間效力法主要是在立法者的管轄權所及的領域內適用，不同層級的立法適用的空間范圍也各不相同。這些原理對于經濟法的空間效力也是適用的。（一）域外適用的空間效力問題經濟法主體、主體的行為或者行為的效果，都可能會跨越國境，從而產生跨國影響，并可能會侵害相關主體的利益，由此就產生了“域外適用”的問題。二、經濟法的空間效力（二）管轄權沖突與區際沖突問題在一國存在多種管轄權的情況下，還可能產生一國內部的多種管轄權的沖突。在我國，存在著各種類型的特殊區域，尤其是特別行政區、經濟特區（如曾經在對外開放方面起到重要作用的經濟特區，以及實際上享受著類似待遇的區域）的存在，可能使經濟法的適用也會受到影響（二）管轄權沖突與區際沖突問題（三）空間效力減損問題空間因素就像時間因素一樣，也是對相關主體權利義務或職責權限的限定，同樣也會對法律效力產生重要影響，有時還是導致法律效力減損的重要因素。一般說來，隨著空間范圍的擴大，法律的效力往往還會呈現一種遞減的趨勢。經濟法的適用就要針對這些現實問題，通過制度設計上的區別對待，來與調整的領域、對象的特殊性相對應。（三）空間效力減損問題三、經濟法的主體效力經濟法