試用期法律風險案例分析一試用期如何約定1三類合同不得約定試用期

并非所有的勞動合同均可約定試用期，根據《勞動合同法》的規定，短期勞動合同、以完成一定工作任務為期限的勞動合同及非全日制勞動合同不得設置試用期。《勞動合同法》第十九條第三款規定“以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。”第七十條規定“非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。”

2試用期不能單獨設定

實踐中某些單位與勞動者只簽訂試用期合同，也有人稱之為“空城計”，針對這類現象，《勞動合同法》也做了明確規定，明確該試用期并非試用期而是勞動合同期限。《勞動合同法》第十九條第四款規定“試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。”

3只能試用一次

實踐中某些用人單位對勞動者反復約定試用期，反復試用，有人稱之為“連環計”，《勞動合同法》確立了一次試用期制度，《勞動合同法》第十九條第二款規定“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。”一次試用制度在實踐中引發的爭論比較多。

首先，實踐中存在這樣一種情形，就是對于二次雇傭的（即某個員工從公司離職一段時間后再次加盟），能否與該勞動者再次約定試用期？對此，各界看法不一，從《勞動合同法》的文意來看，并未留下任何活口，應當理解為不允許例外情形的出現。

其次，實踐中曾經出現過這樣的案例：一家公司與新進員工均是簽訂三年的勞動合同，按照《勞動合同法》的規定，這種情形最長可以約定六個月試用期。然而，如果與每位員工均約定六個月試用期的話，在招工時會遇到困難，員工的抵觸情緒也比較大。在新員工中，大部分人通過三個月的試用便可以達到公司的要求，只是對于極少部分員工無法達到。因此，為了吸引人才及不讓大多數人產生不滿情緒，公司統一與新員工約定試用期為三個月而非六個月。

不過，對于這極少部分員工，公司也愿意再給予一次機會，如果三個月考核達不到公司的要求，則公司可以不立即與其解除勞動合同，而希望與員工協商將試用期延長至六個月，如果六個月滿前能夠達到公司的要求，也可順利轉正。那么公司能否與新員工協商一致將試用期延長至六個月呢？

能否協商延長至六個月，要看具體情況而定，如果是在三個月的試用期內，則可以與勞動者協商一致將試用期從三個月變更為六個月，這是一種試用期的變更，還是只約定了一次試用期。而如果是已經過了三個月試用期，則不能再將試用期延長至六個月，因為勞動合同約定的試用期已經結束，此時如果再延長試用期至六個月的話，相當于再約定一次試用期，這是法律所不允許的。

再次，在實踐中也經常會出現這樣的情形，新進員工剛入職不久便不幸生病住院，而等其出院后重新進入工作時，可能還有幾天試用期便將屆滿甚至早已過了試用期？實際上，員工根本沒有進行什么實質性的工作，當然也沒有能夠考核，那么在這樣的情形下，公司能否延長試用期呢？在這種情形下，公司不能單方延長試用期，只能在協商一致的基礎上延長，而且在本案中如果雙方協商一致延長試用期，需要滿足以下兩大要件：（1）雙方原本約定的試用期不滿其勞動合同期限所允許的最長的試用期長度；（2）在試用期內能夠協商一致。

最后，在實踐中，升職后能否再次約定試用期也經常會成為一個疑問，比如，張某原本為某公司的銷售主管，由于銷售業績出色，公司決定將其他破格提拔為銷售經理，這時公司能否與其再次約定試用期？答案是顯然否定的，不能再與其約定試用期。在本案中，做銷售主管固然出色，但是誰能夠保證在銷售經理的位置上同樣出色呢？如果他不能勝任銷售經理的崗位，如何處理？用人單位如何應對這種風險呢，對于這種升值的情形，勞資雙方可以約定一個轉崗考核期或者稱為轉崗考察期，在考核期或者考察期內，如果經過考核或者考察，能夠勝任新的崗位的話，則予以轉正。如果為經過考核評估不能光勝任新的崗位的話，則可以回到原先崗位。這里想要注意的是，這里只能夠回到原崗位，而非以不符合錄用條件解除勞動合同。

4試用期期限與勞動合同期限掛鉤

針對實踐中一些用人單位濫設試用期期限的現象，《勞動合同法》采取了試用期期限的設定須與勞動合同期限掛鉤的模式，《勞動合同法》第十九條第一款規定“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。”這里的“以上”包括本數，“不滿”不包括本數。

5試用期期限嚴格限定

針對實踐中有些單位與勞動合同對于試用期工資隨意進行約定的現象，《勞動合同法》及《勞動合同法實施條例》對此也做了特別限制，試用期內工資不得低于一定的標準。根據《勞動合同法》第二十條及《勞動合同法實施條例》第十五條之規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的８０％或者不得低于勞動合同約定工資的８０％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。關于試用期工資的標準，實質上是做了兩大限定：一是選擇性限定，即不得低于本單位相同崗位最低檔工資的８０％或者不得低于勞動合同約定工資的８０％，滿足二者之一便可以；二是強制性限制，即不得低于用人單位所在地的最低工資標準

6試用期約定違法要承擔不利的法律后果

如果用人單位與勞動者關于試用期的約定違法，那么用人單位將承擔不利的法律后果。《勞動合同法》第八十三條規定“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。”二、試用期內解除勞動合同王先生經層層面試，被一家公司錄用。經雙方協商，公司與王先生簽訂了為期3年的勞動合同，其中約定試用期為3個月。然而，勞動合同履行不到2個月，這家公司因經營戰略調整，忽然決定裁員。包括王先生在內的許多公司新進人員，均被列入了裁員名單。當公司正式將裁員決定通知王先生時，王先生提出，公司應補償他2個月的工資，理由是公司先提出解除勞動合同但沒有提前30日通知他，應支付一個月工資的代通知金。此外，公司在試用期無理由辭退他屬于違法解除，應支付雙倍的經濟補償金作為賠償。對于王先生的要求，公司當場予以拒絕，認為公司在試用期有權隨時解除勞動合同，且無需支付補償金。王先生因此將公司訴至勞動仲裁。勞動爭議仲裁委員會經審理認為：首先公司并沒有在試用期證明王先生不符合錄用條件；再者王先生沒有發生過失性辭退，患病或非因工負傷醫療期滿不能從事原工作也不能從事另行安排工作的，不能勝任工作，經培訓或者調整工作仍不能勝任的等情形；最后公司的裁員情況和程序也不符合法律規定的情形。所以依法認定公司的辭退行為違法，應支付王先生自入職起的雙倍賠償金。用人單位要明確一點：試用期的員工不能隨便辭退。《勞動合同法》規定員工在試用期內提前3天通知單位可以解除勞動合同。很多用人單位錯誤的理解為企業提前3天也可以解除勞動合同，這種看法是錯誤的。用人單位試用期辭退員工也要嚴格按照法律的規定，否則要承擔不利后果。第一種合法情形：試用期不符合錄用條件,此種情況下解除勞動合同，單位無需支付任何經濟補償金；第二種情形：過失性辭退,此種情況下解除勞動合同，單位無需支付任何經濟補償金；第三種合法情形：員工患病或者非因工負傷醫療期滿不能從事原工作也不能從事另行安排工作的；此種情況下解除勞動合同，要支付解除勞動合同經濟補償金或者代通知金；第四種合法情形：不勝任工作，經培訓或者調整工作仍不能勝任的。此種情況下解除勞動合同，理論上要支付解除勞動合同經濟補償金或者代通知金，因為此種情況下，單位操作上往往也可以不符合錄用條件解除勞動合同；其他“合法”情形：客觀情況發生變化，經濟性裁員,對于不在試用期的員工，用人單位可以依據上述情形解除勞動合同，但是法律沒有明確試用期的員工是否適用。內容總結