特許、行政法與規制工具_行政法論文(1)「摘要」特許作為一種政府規制工具以及行政法中的重要概念之一，其與一般容許具有何種區別以及在相關的法律規制上存在哪些問題，這些研究不僅可以充實行政法學的內容。同時，具有相當的現實意義。「關鍵詞」行政法；特許；規制一、問題的提出根據行政容許法的規定，有限自然資源的開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等可以設定行政容許。這些事項，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。法律、行政法規另有規定的，按照其規定。以這條規定為根據，社會中存在的大量有限公共資源，例如航空運輸業、無線電頻率使用以及城市水務、電力等領域，其利用與配置可設定行政容許。那么，這一領域的容許具有何種特點呢？其在容許過程中又會有哪些獨特問題需要行政法學者關注呢？本文將試圖對這些問題作出簡要描繪與勾勒。二、特許與一般容許的差異以我們較為熟悉的大陸法系為例，一般而言，會在其行政容許法中將特許與一般容許作出簡要區分。例如，日本行政法學中，認為諸如電力、煤氣等運輸業，具有高度的公益性。因此，此類營業活動應獲得國家的特別批準并在施行過程中承受國家的業務監視。特許是對國民設定其本來不擁有的權利或權利才能的行為。德國行政容許法中也有類似的規定，例如認為特許，即通過競標程序授予申請人以獨占性或者市場壟斷性權利，特許合同條款中包含價格、質量等規制要求。授予程序的競爭性和行政規那么要求統一于特許制度中。當然，這是最為根本的一種概括性描繪，下文將進一步加以概括。以下，我們大致將特許與一般容許的差異概括如下，從中我們可進一步發現特許存在的緣由。1、作為根底的權利性質不同這點正如前述，已有局部學者對此加以了討論。例如有多位學者將我國的行政容許分為一般容許和特別容許。認為一般容許僅僅是對法律一般制止的解除，而特別容許那么是賦予相對人可以與第三人抗衡的新的法律效力的行為，是為特定人設定的新的權利和資格的行為行政特許區別于普通容許的最重要法律特征是行政當局的申請人提供了一個完全的公法上的主體權利，例如建立一所醫院，經營一個鐵路企業。這種權利本來是為高權主體所承當的，并不為申請人所擁有的，所以特許是高權主體將自己擁有的權利的出讓行為。特許不同于委托。特許是對權利的授予，容許和例外準許是對制止的解除。他們之間只是在都需要得到行政當局同意的程序方面，有形式上的共同點。例如駕駛容許、營業容許等屬一般容許，而持槍容許、煙草專賣容許、麻醉藥品和精神藥品的消費容許，都屬特別容許。2、特許與一般容許的目的不同通常而言，特許往往通過拍賣、招標等方式，選擇最適宜者進入市場。在這一過程中，特許的目的在于考慮效勞提供的質量及其價格，往往針對的那些資源稀缺或具有壟斷性的行業，更多集中于對企業及其經濟活動的規制。一般的事前容許其目的往往在于做出某種條件規定，以使被容許者可以滿足某些提供效勞或者產品的最低標準，其更多的適用于社會性規制領域，例如食品平安、安康平安等設定的容許，其目的一般在于消除消費者與企業之間的信息不對稱。由于規制目的不同，使得一般容許的發放，往往只需要符合根本的資質要件即可獲得相關容許。而在涉及到城市水、電、道路交通運輸等方面的容許時，那么往往在于通過競爭機制的引入，進步效勞質量。例如，?市政公用事業特許經營管理方法?第二條中規定：“本方法所稱市政公用事業特許經營，是指政府按照有關法律、法規規定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業投資者或者經營者，明確其在一定期限和范圍內經營某項市政公用事業產品或提供某項效勞的制度。〞從這條規定的陳述中，我們也可看出特許與一般容許在政府規制目的的選擇上具有不同特點。3、特許與一般容許存在的領域不同盡管，我們不能從領域中直接判斷該領域存在的容許為一般容許還是特許。但是，我們可以對此問題加以反向的考慮，即大體上，特許與一般容許所存在的領域具有怎樣的差異。從目前我國特許存在的領域來看，其主要存在于有限公共資源的配置、有限自然資源的開發利用、直接關系公共利益的壟斷性企業的市場準入領域。例如，城市供水行業及污水處理行業中存在的市政公用事業特許制度。自然資源領域中涉及到的資源開發容許證，如林木采伐容許證、采礦容許證、捕撈容許證、野生植物采集證等，均屬于特許。大體而言，特許存在的空間往往為〔1〕自然壟斷行業，例如傳統的網絡型公共事業領域；〔2〕高科技稀缺領域，例如播送頻率的分布領域。〔3〕過度競爭領域，例如航空線路的分布以及城市公共交通道路的分配。這些領域與行政容許法第十二條第二款的規定范圍大體一致。但行政容許法中的規定為“直接關系公共利益的特定行業的市場準入〞，這種表述使得理論中可能使特許的范圍擴大，將可充分競爭的行業納入特許范圍，人為制造新的壟斷。僅僅在那些有自然壟斷和資源稀缺特征的公用事業產業部門，政府特許經營的使用才可能是有效率的。除此之外的很多領域，那么可能為一般容許存在的空間范圍，這些領域往往因缺乏壟斷性與資源稀缺性而成為可充分競爭的行業，進而不應簡單的適用特許形式。此外，即使在一個有自然壟斷特征的公用事業產業部門中,如城市供水、供氣、供熱等，我們也有必要去區別那些有自然壟斷特征的部份〔如城市管網〕和沒有自然壟斷特征的部份〔如水廠和造氣廠〕。4、特許與一般容許的程序具有差異根據行政容許法第五十三條的規定，涉及到有限公共資源配置的容許往往會采取招標、拍賣等市場化方式展開。盡管，是否都需要采取市場化的方式進展公共資源配置需要加以進一步的考量。但是，理論中，有限公共資源的配置、有限自然資源的開發利用、直接關系公共利益的壟斷性企業的市場準入領域往往涉及到特許權的競標及拍賣程序。經濟學家對特許投標有著專門的闡述。較為經典的代表為德姆塞茨，他提出利用特許競標來進步政府管制的效率，其含義是在自然壟斷的產業或業務中讓多家企業競爭獨家經營權，按照一定的要求，由報價最低的企業提供產品或效勞。一般而言，招標主要是針比照擬復雜的標的要求，如既要求價格因素，又需考慮商務〔包括實力等〕技術等方面要求而言；而拍賣程序往往通過指投標者直接向銷售者報告各自的估價，然后再根據拍賣規那么選擇誰是贏家及其支付的價格。也就是說，拍賣中最主要靠的因素是價格。拍賣的參與者事先必須承諾提供普遍效勞、互相接入、不轉賣等責任，才能獲得競標的資格。對于一般容許而言，由于其往往是為理解決信息不對稱問題，產品質量等往往具有固定的標準或資格要件，因此其往往不能也需要采取招標、拍賣形式，一般而言其程序為，申請人申請、審查以及核發容許證。但是，這并不意味著采取招標與拍賣方式的領域就一定為特別容許。例如，出租車牌照的拍賣、城市戶外廣告設施的拍賣等，從外表上這些領域也采取了市場化的拍賣與競標方式，但是否又能因此認為這是特別容許呢？筆者在此認為并非如此。因為，對于戶外廣告設施以及出租車牌照而言，這本來并不一定是一種社會稀缺資源，更不一定居由壟斷性。因此，此處的拍賣或招標更多的僅是一種市場調節的手段而已，是否只能通過這種方式實現市場配置的目的，仍應慎重考量。5、特許與一般容許的事后監管力度不同對于特許而言，由于其往往涉及到有限公共資源配置等領域，這些領域往往具有相當的公共利益考量。這就使得特許之后，政府規制的重要內容為企業履行協議的情形。例如，公共效勞的質量、收費標準以及是否可以按照合同約定提供效勞。例如，市政公用事業的特許經營權被賦予之后，要在主管行政機關監視下連續不斷的為公民提供良好穩定的效勞，而且中止或停頓營業，必須事先得到主管部門的同意。這在?市政公用事業特許經營管理方法?中有明確的規定。例如，在水務領域，政府確保水務特許經營企業能不中斷地提供公共產品和普遍效勞，對施行特許經營的水務措施予以維護，保持設施的良好運轉。同時，政府需要制定保證不會因特許經營企業擅自停業、歇業而影響公共利益和公共平安的臨時接收應急預案，并保存在必要時收回自己經營的權利和才能。對此，行政容許法中也有相關規定。對于一般容許而言，例如駕駛容許、營業容許，此類容許之后，政府規制的更多內容在于是否符合資質要件或者某種最低要求，以及在此根底上，企業或個人是否遵循了必要的行業規定及其標準。如營業容許中，政府往往重點監管其經營范圍是否符合法律規定，是否有違法經營等情況。三、特許的法律規制由于行政法中的特許，其往往存在于某些特殊的領域之中，每一領域都有其相當獨特之處。例如，水務、煤氣等領域屬于需要網絡來提供傳輸的根底設施，屬于網絡型公共事業，由于此類領域所獨特的自然壟斷及其規模經濟特征，使得其在規制方式的選擇上有其自身的獨特之處。因此，分析其中的實體問題具有相當的難度。而出于行政法學研究的視角，也缺乏足夠的智識與才能去描繪實體中存在的問題。此外，對于政府而言，其對于特許最重要的規制是通過程序而實現。特許也被恰當的認為是一種程序，既包括授予特許權的措施的設計與運作，也包括特許管理規那么之下的監視、會談與制裁，其中寓藏著充足的裁量余地。在這一過程中，行政法及其它法律法規發揮著重要的規制功能。因此，筆者試圖對其中可能存在的一些根本問題出發，對其中政府可能起到的作用及其法律法規的標準功能作一大致描繪。而由于對特許而言，其往往借助一定的契約，即特許契約而實現，其中很多問題也是以合同為中心而展開的。1、招標與拍賣方式的選擇與程序設計正如上文所言，招標與拍賣方式具有不同的特點。前者往往針對較為復雜的標的要求，既要考慮價格因素也要考慮綜合的技術要求；而后者那么往往主要考慮價格。由于兩種規制方式的不同，使得在選擇招標與拍賣方式中也有著不同的側重點。如何設計合理的競標機制進展市場化選擇，是管制理論研究與理論領域中的最大難題之一。假設競標機制設計不好，未必能通過市場化方式選擇出最適宜的被容許人。而對于拍賣而言，同樣存在類似的問題，如何防止幕后交易以及事先底價確實定等，同樣存在假設干問題。一般而言，招標程序適用招標投標法的相關規定，大體包含招標、資格預審與投標、評標與公示與簽署協議四個階段。一般情況下，此種程序以相對人的申請為前提。只有當相關企業提出相關申請之后，才涉及到后續程序的展開。這一申請，往往也對行政機關規定了一定的作出決定期限。假設認為企業不符合申請資格，也應當說明相關理由。以上是對于招標投標程序的簡要描繪。招標程序的關鍵在于確保競爭過程以一種公平和透明的方式進展并且承受監視，并采用明晰的評標程序，以確保要求的質量可以得以實現。在這一過程中，需要公平對待所有潛在的簽約者，以確保投標活動不會使任何一個簽約者處于不利地位。對于拍賣而言，由于其往往更多的考慮價格因素，因此在拍賣程序的設計中最為核心的在于選擇恰當的價格。近年來，各國政府越來越多地通過拍賣市場施行國有企業的私有化、重塑競爭性根底設施產業〔電信、電力、天然氣、交通等〕、配置公共稀缺資源以及增加財政收入渠道。特許經營權采用拍賣方式出讓應當遵循?中華人民共和國拍賣法?及政府制定相關規定施行。特許經營權的拍賣由政府受權機構委托依法設立的拍賣企業進展。一般而言，拍賣程序為發布拍賣公告——競價——確定最終買受人——買受人和拍賣人簽署協議。例如，浙江瑞安市以拍賣的方式將舊城區的燃氣特許經營權拍賣，凡注冊資金50萬元以上、擁有?城市燃氣企業資質證書?或?城市燃氣企業試運行證書?的瑞安市企業均可參加。對于拍賣程序而言，最重要的在于拍賣主體，特許權中往往為各級行政機關及管理部門，要求其應合理確定標底，應注意拍賣前買受人與拍賣人之間的合謀行為。此外，拍賣結果及其過程都應公開化。2、特許合同的內容一般而言，經過拍賣、招標投標程序之后，即涉及到政府與企業之間的特許合同簽訂，這也便成為政府后續程序監管的重要根據之一。由于特許存在的領域往往關乎人民生活的點點滴滴，對企業而言也涉及到更大的本錢與風險。因此，特許合同的會談過程往往需要較長時間。理論中，還可能出現這種情形，假設政府與排名第一的中標候選人者不能達成協議，政府可能會轉而與排名第二的中標候選人進展會談，以此類推。一般而言，政府與企業之間的合同應當做到：使企業按商定的條款，對提供合同上規定的效勞承當義務；給企業以工程的獨占權以及使工程得以施行的各項容許；假設需要的話，由政府或政府機構承當根據商定的條款購置工程產品或效勞的義務。而更為詳細的，我們可以以?北京市城市根底設施特許經營條例?第十二條的規定為例，對此加以大致的理解，即“特許經營協議應當包括以下內容：〔一〕工程名稱、內容；〔二〕特許經營方式、區域、范圍、期限；〔三〕是否成立工程公司以及工程公司的經營范圍、注冊資本、股東出資方式、出資比例、股權轉讓等；〔四〕產品或者效勞的數量、質量和標準；〔五〕投融資期限和方式；〔六〕投資回報方式以及確定、調整機制；〔七〕特許經營權使用費及其減免……〞等。當然，特許合同的內容，很難用一種固定的合同形式或者固定的合同條款來確定，因為各種工程千差萬別，合同內容和條款一定也千差萬別。例如，由于所在城市不同、涉及領域不同、規制目的不同等，這都使得特許合同不可能存在某種固定的格式。而在特許合同之中，政府與其他簽訂合同的私人一樣需要受到約束，一旦合同執行中出現了問題，政府可能會像私人一樣被起訴。而當對合同執行所獲得的收益進展分配時，政府也可以作為所有者具有獲得收益的權利。在這一過程中，政府的角色開場發生變化。政府從權威的源泉與法律權威的享有者，轉變為市場合同的締結者，在維持整個經濟生活中所有公私合同制的穩定性方面，扮演著重要角色。3、特許合同的年限對于特許合同而言，設定恰當的年限相當重要。期限過長，可能會使新的符合資格的企業難以進入市場，造成新的壟斷。例如，在?深圳市公用事業特許經營條例〔草案〕?起草階段，與會代表大都認為50年太長。有代表提出，目前各國公用事業特許經營年限通常都不超過20年，深圳在水務經營權年限50年的規定明顯太長，有點不負責任。?條例〔草案〕?應增加相應規定，對經營年限進展限制，特別是在目前深圳還沒有經歷，且政府監管才能較差的現階段，尤顯重要。代表甚至提出，“簽一個合同，把子孫時代的都給賣了出去〞。此前，關于梧桐山隧道簽訂的五十年經營權，至今仍為深圳政府的一大懸而未決的難題。一般而言，通過長期合同，政府可以實現提供效勞的穩定性，時限長易于鼓勵投標與刺激投資。而較短的特許經營期限，會挫傷投標人投標的積極性，使得特許經營者無法獲得合理的回報率。例如，某一特許經營活動至少需要五年才能收益，假設特許年限僅僅為三年，這將沒有足夠的時間獲得相應的回報。但是，短期合同的優點在于契約內容可以有更強的專屬性，更易于執行；并將現有權利人的優勢降到最低，并代之以強調競爭以及執行中規制機構的杠桿作用。確定特許合同的年限，這一般屬于行政機關的裁量范圍，可以由其確定合理與恰當的期限。4、特許合同的解除、變更與信賴保護通過特許合同，可以為社會不斷提供質量可靠的產品與效勞。這種狀況的維持需要特許人不能隨意解除合同。因為，一旦這種合同被解除，將給受益人帶來相當大的影響，無法實現預期的經濟目的。為了防止這種情況發生，在制定特許合同時，便往往做出了詳細的規定。這往往與行政容許法中的信賴保護利益相關聯。即“公民、法人或者其他組織依法獲得的行政容許受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政容許。行政容許所根據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政容許所根據的客觀情況發生重大變化，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政容許。由此給公民、法人或其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償。〞作為特許而言，行政主體除經公共利益需要或其他特性條件可以解除合同之外，一般情況下不得擅自改變已經生效的容許。但是，對于特許經營者而言，也往往被要求負有持續提供的義務。例如，根據?市政公用事業特許經營管理方法?規定，獲得特許經營權的企業應當履行以下責任，科學合理制定企業年度消費、供給方案以及組織消費，履行經營協議，為社會提供足量的、符合標準的產品和效勞等。因此，解除特許協議往往也設定了一定條件。特許協議的解除，政府應以書面形式告知特許經營者，并召開一定聽證會，以充分聽取特許經營者的意見。同時，應充分考慮原獲特許經營權企業的合理利益，當特許期間因政策改變嚴重影響企業預期利益的，企業應該可以向城市根底設施行業主管部門提出補償申請，并獲得相應的補償。四、結語作為政府規制的一種方式或工具，特許在當下社會背景中發揮著越來越多的作用。特許推動私營企業提供效勞，是新公共管理運動的縮影，也是契約型安排在行政法中興起的縮影。特許契約運用于安康、教育、社會福利等各個領域正在取代傳統的命令控制規制方式以及官僚機構條款。在這種變化之中，公法的價值與標準被逐漸運用于契約關系的治理之中，特別是如何設計公開透明以及公平合理的程序方面，行政法學者可以發揮更大的作用。借助美國行政法學者弗里曼〔JodyFreeman〕的觀點，盡管契約作為行政法與規制工具其危險不可否認。但不可防止在公私法混合的領域，契約為我們展示了政府治理的有效工具以及一種潛在的更富力量的責任體系。這將促使法律研習者去面對這樣的現實，即不能回避的公法標準與私法契約規那么的交融。[12]本文的研究也正是在這種關心下展開的，旨在對特許中的一些根本問題做出某些共性的描繪。我們僅能概括性的認為，作為行政法中的一種特殊容許方式，盡管特許存在的領域有限，但往往關涉到企業的利益，尤其是大企業的利益，進而關涉到公民的根本生活。這就使得如何運用特許合同調整政府與企業之間的關系成為了特許制度的重