建設工程項目管理（第四章）第一節(jié)合合同同法律法法規(guī)概述述一、概念念1、合同合同是平平等主體體的自然然人、法法人、其其他組織織之間建建立、變變更、終終止民事事法律關關系的協(xié)協(xié)議。第四章建建筑工工程合同同2、合同法法合同法是是：適用用于合同同的最重重要的法法律；是調整合合同關系系的法律律文件；；是市場經經濟條件件下的基基本法律律。1999年3月15日，第九九屆全國國人民代代表大會會第二次次會議通通過并頒頒布了《中華人們們共和國國合同法法》（簡稱《合同法》），自1999年10月1日開始施施行。3、合同的的類型按《合同法》分類，合合同有：：買賣合合同、供供應合同同、借款款合同、、租賃合合同、承承攬合同同、建設設工程合合同、運運輸合同同、技術術合同、、保管合合同等。。4、合同的的形式口頭合同同、書面面合同、、其他形形式二、合同同法律關關系1、法律關關系由法律規(guī)規(guī)范所確確認和調調整的人人與人之之間的權權利義務務關系。。如民事事、行政政、勞動動、經濟濟、建設設工程法法律關系系。2、合同法法律關系系指合同法法律規(guī)范范調整的的當事人人在民事事流轉過過程中形形成的權權利義務務關系。。3、合同法法律關系系的三要要素要素一：：合同法律律關系主主體參加合同同法律關關系，依依法享享有權利利、承擔擔義務的的當事人人。包括括自然人人、法人人、其他他組織。。法人需具具備的4個條件：：a.依法成立立；b.有必要的的財產和和經費；；c.有自己的的名稱和和組織機機構及相相關的辦辦公場所所；d.具有獨立立承擔民民事責任任的能力力。要素二：：合同法法律關系系客體指法律關關系主體體的權利利和義務務所指向向的對象象。包括括物、財財（多指指借款合合同、貸貸款合同同）、行行為、智智力成果果（如技技術開發(fā)發(fā)合同、、技術轉轉讓合同同）。要素三：：合同法法律關系系內容合同雙方方具體的的權利和和義務。。任何法律律關系都都包括主主體、客客體、內內容三要要素。4、合同法法律關系系的產生生、變更更和終止止①產生：：合同簽訂訂即產生生。②變更：：三要素發(fā)發(fā)生變化化則產生生合同變變更。有有主體變變更更、、客體變變更，從從而必然然導致內內容變更更。③終止：：a.自然終止止：合同順利利履行完完畢，雙雙方當事事人都完完成了合合同內容容。b.協(xié)議終止止：主體雙方方協(xié)議解解除合同同。c.違約終止止：一方違約約，另一一方有權權解除合合同。三、代理理制度1、代理的的定義代理人在在代理權權限內，，以被代代理人的的名義向向第三人人做出意意思表示示或實施施民事法法律行為為，所產產生的權權利義務務由被代代理人享享有和承承擔。2、種類①委托代代理：根據(jù)被代代理人的的委托授授權而產產生。如如：公民民委托律律師代理理訴訟，，業(yè)主委委托監(jiān)理理公司代代理其監(jiān)監(jiān)理業(yè)務務（監(jiān)理理合同屬屬于委托托代理，，代理人人為監(jiān)理理公司，，被代理理人為業(yè)業(yè)主，第第三方為為施工單單位）。。②法定代代理：基于法律律的直接接規(guī)定而而產生的的代理。。如：父父母代理理未成年年人進行行民事活活動。③指定代代理：根據(jù)主管管機關或或人民法法院指定定產生的的代理。。多在一方方沒有民民事法律律能力情情況下使使用（如如夫妻雙雙方一方方臥病在在床）。。3、無權代代理是指行為為人沒有有代理權權而以他他人名義義進行民民事、經經濟活動動。無權權代理主主要有以以下幾種種表現(xiàn)形形式：①無合法授授權的代代理行為為；②超越代理理權限的的代理行行為；③代理權限限終止后后的代理理行為；；對無權代代理行為為，“被代理人人”不承擔法法律責任任。<<民事通則則>>規(guī)定：無權代理理行為只只有經過過被代理理人的追追認，被被代理人人才能能承擔民民事責任任；未經追認認的行為為，由行行為人承承擔民事事責任；；但本人知知道他人人以自己己的名義義實施民民事行為為而未表表示否認認的視為為同意。。四、擔保保制度1、擔保及及其目的的合同當事事人雙方方為了使使合同能能夠得到到切實履履行，根根據(jù)法律律、行政政法規(guī)的的規(guī)定，，經雙方方協(xié)商一一致而采采取的一一種具有有法律效效力的保保護措施施。目的在于于促使當當事人履履行合同同。2、擔保的的方式①保證證：一種約定定。保證證人和債債權人約約定，當當債務人人不履行行約定時時，保證證人按照照約定履履行債務務或承擔擔責任的的行為。。②抵押押：債務人或或第三人人在不轉轉移對抵抵押財產產的占有有情況下下，將該該財產作作為債權權的擔保保。當債務人人不履行行債務時時，債權權人有權權依法將將該財產產折價或或以拍賣賣、變賣賣該財產產的價款款作為賠賠償。如：把現(xiàn)現(xiàn)住的房房子作為為抵押買買另一套套房子。。③質押押：將動產或或權力移移交債權權人占有有，用以以擔保債債權的履履行。可以移交交的有動動產（財財、物））和權利利（可以以質押的的權利憑憑證，匯匯票、存存款單、、股份、、商標專專用權、、專利權權等）。。④留置置：債權人占占有債務務人的動動產。多用于保保管合同同、運輸輸合同、、加工承承攬合同同。建筑中，，甲方拖拖欠工程程款，施施工單位位可采用用留職權權不交付付工程。。⑤定金金：合同當事事人在合合同中約約定應給給付對方方一定數(shù)數(shù)額的貨貨幣，合合同履行行后定金金可收回回或抵作作價款。。給付定定金的一一方不履履行合同同，不返返還定金金，收受受定金的的一方不不履行合合同，應應雙倍返返還定金金。為設計合合同常用用（業(yè)主主和設計計單位之之間），，數(shù)額一一般不超超過合同同標價的的20％。五、保險險制度是一項偉偉大的工工程，建建筑上的的保險包包括建筑筑工程一一切險和和安裝工工程一切切險。第二節(jié)建建設工工程合同同《合同法》分總則、、分則、、附則三三部分，，其中分分則中第第十六章章為“建設工程程合同”，共有十十九條，，專門對對建設工工程中的的合同關關系作了了規(guī)定。。一、建設設工程合合同概念念承包人進進行工程程建設，，發(fā)包人人支付價價款的合合同。二、建筑筑工程合合同的種種類1、根據(jù)合合同計價價形式分分類①總價價合同a.固定總價價合同：：一次定死死，風險險性較大大，可在在可變因因素較較少少的情況況下使用用。b.可調整總總價合同同：c.固定工程程量總價價合同②單價價合同：：以實際工工程量乘乘以所報報單價計計算結算算款的合合同。③成本本加酬金金合同：：成本費由由業(yè)主實實報實銷銷，酬金金主要指指獎金。。（一）固固定總價價合同:總價一次次包死，，一般不不予以調調整。C=C0C為發(fā)包人人應支付付的工程程結算價價款，C0為簽約合合同價

一、總價價合同（LumpSumContract）業(yè)主沒有有要求變變更原工工程內容容風險工程量風險，價格風險承包商不可抗力風險業(yè)主由承包方方報價，，以甲方方接受的的投標人人的報價價價格一一筆包死死在約定風風險范圍圍內總價價不作任任何調整整承包人承承受的風風險相對對較大關鍵點：：風險因因素詳細細約定只有當設設計變更更、工程程范圍發(fā)發(fā)生變化化或事件件的發(fā)生生符合合合同規(guī)定定的調價價條件時時，才允允許調整整合同價價格。案例例探探討討某中外合合資項目目，合同同標的為為一商住住樓的施施工工程程主樓地地下一層層，地上上24層，裙樓樓4層，總建建筑面積積36000m2。合同協(xié)協(xié)議書由由甲方自自己起草草。合同同工期為為670天。合同同中的價價格條款款為：““本工工程合同同價格為為人民幣幣3500萬元。此此價格固固定不變變，不受受市場上上材料、、設備、、勞動力力和運輸輸價格的的波動及及政策性性調整影影響而改改變。因因設計變變更導致致價格增增減另外外計算。。”本本合同簽簽字后經經過了法法律機關關的公證證。顯然然本合同同屬固定定總價合合同。在招標文件件中，業(yè)業(yè)主提供供的圖紙紙雖號稱稱“施工工圖”，，但實際際上很粗粗略，沒沒有配筋筋圖。在在承包商商報價時時，國家家對建材材市場實實行控制制，有鋼鋼材最高高市場限限價，約約1800元/t。承包商商則按此此限價投投標報價價。工程程開始后后一切順順利，但但基礎完完成后，，國家取取消鋼材材限價，，實行開開放的市市場價格格，市場場鋼材價價格在很很短的時時間內上上漲至3500元/t以上。另另外由于于設計圖圖紙過粗粗，后來來設計雖雖未變更更，但卻卻增加了了許多承承包商未未考慮到到的工作作量和新新的分項項工程。其中最大的是是鋼筋。。承包商商報價時時沒有配配筋圖，，僅按通通常商住住樓的每每平米建建筑面積積鋼筋用用量估算算，而最最后實際際使用量量與報價價所用的的鋼筋工工程量相相差500t以以上。按照合同條款款，這些些都應由由承包商商承擔。。開工后后約5個月，承承包商再再作核算算，預計計到工程程結束承承包商至至少虧本本2000萬元。承承包商與與業(yè)主商商議，希希望業(yè)主主照顧到到市場情情況和承承包商的的實際困困難，給給予承包包商以實實際價差差補償，，因為這這個風險險已大大大超過承承包商的的承受能能力。承承包商已已不期望望從本工工程獲得得任何利利潤，只只要求保保本。但但業(yè)主予予以否決決，要求求承包商商按原價價格全面面履行合合同責任任。承包包商無奈奈，放棄棄了前期期工程及及基礎工工程的投投入，撕撕毀合同同，從工工程中撤撤出人馬馬，蒙受受了很大大的損失失。而業(yè)業(yè)主不得得不請另另外一個個承包商商進場繼繼續(xù)施工工，結果果也蒙受受很大損損失：不不僅工期期延長，，而且最最后花費費也很大大。因為為另一個個承包商商進場完完成一個個半拉子子工程，，只能采采用議標標的形式式，價格格也比較較高。固定定總總價價合合同同適用范圍

合同工期較短，一般為工期在一年之內的工程規(guī)模較小、技術不太復雜的工程

招標時的設計圖紙已達到施工圖設計要求，工程設計圖紙完整齊全，項目范圍及工程量依據(jù)確切，合同履行過程中不會出現(xiàn)較大的設計變更，承包商依據(jù)的報價工程量與實際完成工程不會有較大差異（二）可可調總價價合同這種合同同只是在在固定總總價合同同基礎上上，增加加合同履履行過程程中因市市場價格格浮動等等因素對對簽約合合同價調調整的條條款。C=C0+△C△C調整的價價格差額額之和文件證明法：：采用造價價信息調調整價格格差額。。合同履履行期間間,當合同內內約定的的某一級級以上有有關主管管部門或或地方建建設行政政管理機機構頒發(fā)發(fā)價格調調整文件件時,按文件規(guī)規(guī)定執(zhí)行行。票據(jù)價格格調整法法:是指合同同履行期期間,承包商依依據(jù)實際際采購的的票據(jù)和和用工量量,向業(yè)主實實報實銷銷與報價價單中該該項內容容所報基基價的差差額。常用調價價方法常用調價價方法公式調價法：采用價價格指數(shù)數(shù)調整價價格差額額。主要要是根據(jù)完成成工程施施工所需需的人工工、材料料和機械械臺時等等因子的的估計耗耗用量，在招投投標時事事先約定定各可調調因子的的變值權權重和不不可調因因子的定定值權重重，以公公平分擔擔價格風風險的原原則，計計算得出出支付項項目的價價格波動動價差。其優(yōu)點是：可在進度付付款中減減少由于于調價不不及時引引起的合合同爭議。可調總價價合同風險工程量風險，合同未約定價格風險承包商不可抗力風險，合同約定的價格風險業(yè)主適用范圍圍工期在一年以上的工程（與固定總價合同不同點）

規(guī)模較小、技術不太復雜的工程

招標時的設計圖紙已達到施工圖設計要求，工程設計圖紙完整齊全，項目范圍及工程量依據(jù)確切，合同履行過程中不會出現(xiàn)較大的設計變更，承包商依據(jù)的報價工程量與實際完成工程不會有較大差異二.單價合同同(UnitPriceContract)指承包商商按工程程量報價價單內分分項工作作內容填填寫單價價，以實際完成成工程量量乘以所報報單價計計算結算算款的合合同。1、估算工工程量單單價合同同(計量單價價合同)承包商在在投標時時以工程程量報價價單開列列的工作作內容和和估計工工程量填填報相應應的單價價后，累累計計算算合同價價。單價價確定,總價只起起評標作作用。業(yè)主提供供估算工工程量承包商根根據(jù)估算算工程量量報價按實際完完成工程程量結算算C評標=∑(mi估計·ci)C結算=∑(mi實際·ci)結算的特特點：a．工程的結結算價等于中標標人投標標時所報報的綜合單價價乘以實際完成成的合格格的永久久工程量量。b．實際完完成的合合格的永永久工程程量與原原清單工工程量不能有太太大的變變化。當實際際工程量量變化較較大時，，可以對對工程量量的變化化設定一一個范圍圍，當工工程量超超出此范范圍時，，對單價價作出相相應調整整。如有些合合同規(guī)定定，當實實際工程程量超出原估算工工程量10%時，超出部分分的單價價按0.9的系數(shù)計計算。c．當材料價格格變動較較大時，同樣設定一個個范圍，當材料料價格變變動超出出此范圍圍時，對對單價作作出調整整。如有些合同同規(guī)定，，在合同期內內大宗材料料價格增增長超出原單單價的15%時，超出部部分招標人承承擔40%，中標人承承擔60%。d．甲乙雙雙方共同同分擔合合同履行行中的風風險。發(fā)包人承承擔工程程量風險險，承包包人承擔擔報價風風險。例題1:工程量清清單內容估算工程量實際完成工程量報價方案1報價方案2挖方（M3）1008021混凝土（M3）1011400410報價方案案1評標時總總價：100××2+10××400==4200結算價：：80××2++11××400==4560報價方案案2評標時總總價：100××1+10××410==4200結算價：：80××1++11××410==4590例題2(可調單價價合同)某工程工工程量清清單中估估計挖土土工程量量為1000立方米，，其綜合合單價為為35元/立方米，，管理費費費率為為25%，利潤率率為8%，合同規(guī)規(guī)定，實實際完成成的工程程量增減減超過10%時，對超超過原工工程量110%%的部分工工程量可可將其綜綜合單價價調整為為31.5元/立方米，，如果實際際完成的的工程量量為1600立方米時時，計算算土方工工程量的的結算價價？計算結果果：500××31.5+1100×35=54250（元）為什么？？估算工程程量單價價合同適用范圍工期長、技術負責，實施過程中可能會發(fā)生各種不可遇見因素較多的建設工程施工圖不完整或準備招標的工程項目內容、技術經濟指標開工時尚不能明確時風險工程量風險，合同約定的價格風險；不可抗力風險。業(yè)主合同約定的價格風險承包商招標文件件中僅給出各各項工程程內的工工作項目目一覽表表、工程范圍圍和必要要的說明明，而不提提供工程程量。投標人人只要報出出各項目目的單價價即可，實施過過程中按實際完完成工程程量結算算。2、純單價價合同適用范圍采用標準設計的住宅、校舍和通用廠房等房屋建筑工程純單價合同分部分項工程單價承包合同按最終產品單價承包適用范圍沒有施工圖、工程量不明就要開工的工程二、成本本加酬金合合同成本加酬酬金合同同是指發(fā)發(fā)包人負負責工程程全部的的成本（（包括直直接成本本和間接接成本）），而承承包人獲獲得完成成工程的的酬金的的計價方方式。適用于緊急工程程施工或采用新新技術新新工藝施施工，雙雙方對施工成本本都無法預先先確定和和控制成本加固固定百分分比酬金金、成本本加固定定金額酬酬金、成成本加獎獎罰式酬酬金、目標成本本加獎罰罰酬金C=CA+FC——發(fā)包人應應支付的的工程結結算價款款CA——工程成本本：直接接費、施施工管理理費F——公司總部部管理費費、利潤潤規(guī)費和稅稅金實報報實銷1、成本加加固定百百分比酬酬金合同同計算式為為C=CA（1+P）P——固定的百百分數(shù)。。２、成本本加固定定數(shù)額酬酬金合同同計算式為為C=CA+FF———固定酬金金3、成本加加浮動酬酬金合同同（重點點掌握））CA==Co則C=CA+FCA<Co則C=CA+F+ΔFCA>Co則C=CA+F-ΔFΔF——酬金增減減部分Co———預期成本本4、目標成成本加獎獎罰合同同C=CA+（Co—CA）P1+CAP2=CA+CA（P2—P1）+CoP1Co——目標成本本P1——獎罰酬金金計算百百分比P2——基本酬金金計算百百分比（（注意意：P2<P1）CA=Co則酬金為為原商定定數(shù)值CA<Co則酬金增增加以示示獎勵CA>Co則酬金減減少以示示懲罰新型項目，或對項目工程內容及其技術經濟指標未確定

需要立即展開工作的項目，如災后重建項目

風險很大的項目適用范圍合同類型總價合同單價合同百分比酬金固定酬金浮動酬金目標成本加獎罰應用范圍廣泛廣泛有局限性酌情業(yè)主投資控制易較易最難難不易有可能承包商風險風險大風險小基本無風險風險不大有風險不同計價價方式合合同類型型比較工程承發(fā)發(fā)包合同同類型的的選擇業(yè)主和承承包人的的意愿工程項目目規(guī)模和和復雜程程度工程項目目的明確確程度和和設計深深度工程進度度的緊迫迫程度項目競爭爭激烈程程度和市市場供求求狀況項目外部部因素和和風險合同策劃劃目標：通通過合同同保證項項目總目目標的實實現(xiàn)合同總體體策劃過過程研究企業(yè)業(yè)戰(zhàn)略和和項目戰(zhàn)戰(zhàn)略，確確定企業(yè)業(yè)和項目目對合同同的要求求確定合同同的總體體原則和和目標分層次、、分對象象對合同同中的重重大問題題進行研研究作出決策策和安排排，提出出合同措措施準備合同同文件案例:某建筑工工程采用用邀請招招標方式式。業(yè)主主在招標標文件中中要求：：1)項目在21個月內完完成，2)采用固定定總價合合同，3)無調價條條款。承包商投投標報價價364000美元，工工期24個月。在在投標書書中承包包商使用用保留條條款，要要求取消消固定價價格條款款，采用用浮動價價格。但但業(yè)主在在未同承承包商談談判的情情況下發(fā)發(fā)出中標標函，同同時指出出：投標書中中有計算算錯誤，，共多算算了7730美元，要要在合同同總價中中減去，，報價＝＝364000－7730＝356270美元。同同意24個月工期期。堅持持采用固固定價格格。承包商答答復為：：1)如業(yè)主堅堅持固定定價格條條款，則則承包商商在原報報價的基基礎上再再增加75000美元。2)固定總價價合同，，總價優(yōu)優(yōu)先，計計算錯誤誤7730美元不應應從總價價中減去去。則合合同總價價應為439000（即364000＋75000）美元。。最終經中中間人調調解，業(yè)業(yè)主接受受承包商商的要求求。案例：某工程程采用固固定總價價合同。。在工程程中承包包商與業(yè)業(yè)主就設設計變更更影響產產生爭執(zhí)執(zhí)。雙方確認認最終實實際完成成的混凝凝土工作作量為66000m3。但承包包商堅持持原合同同工程量量為40000m3，增加了了26000m3，65％；而業(yè)業(yè)主認為為原合同同工程量量為56000m3，增加了了10000m3，17.9%。雙方對合合同工程程量差異異產生的的原因在在于：承包商報報價時業(yè)業(yè)主僅給給了初步步設計文文件，沒沒有詳細細的截面面尺寸。。同時由由于做標標期較短短，承包包商沒有有時間細細算。承承包商就就按經驗驗匡算了了一下，，估計為為40000m3。合同簽簽訂后詳詳細施工工圖出來來，再細細算一下下，混凝凝土量為為56000m3。當然作作為固定定總價合合同，這這個16000m3的差額（（即56000——40000）最終就就作為承承包商的的報價失失誤，由由他自己己承擔。。2、根據(jù)完完成承包包內容劃劃分勘查合同同、設計計合同、、施工合合同、監(jiān)監(jiān)理合同同、材料料、設備備供貨合合同等。。3、根據(jù)承承包范圍圍劃分建設工程程總承包包合同（（勘查、、設計、、施工一一條龍））、承包包合同、、分包合合同等。。三、工程程項目合合同體系系建筑工程程合同體體系和主主要合同同業(yè)主的合合同關系系承包商的的合同關關系第三節(jié)施施工合合同的簽簽訂與終終止一、建設設工程施施工合同同的訂立立1、訂立施施工合同同的條件件（1）初步設設計已經經批準；；（2）工程項項目已經經列入年年度建設設計劃；；（3）設計文文件和有有關的技技術資料料齊全；；（4）建設資資金和主主要建筑筑材料設設備來源源已落實實；（5）中標通通知書已已經下達達。2、建設工工程施工工合同的的內容①第一一部分：：協(xié)議書書主要包括括發(fā)包人人、承包包人名稱稱，工程程概況、、地址、、內容、、項目批批準號、、資金來來源、工工期、質質量標準準，合同同價款，，組成合合同的文文件，合合同生效效日期，，訂立日日期、地地點，雙雙方蓋章章，法定定代表人人簽字。。②第二二部分：：通用條條款也叫框架架協(xié)議，，主要是是一些框框架性、、通用性性的條款款，比較較粗。③第三三部分：：專用條條款也叫附屬屬協(xié)議，，這一部部分更重重要，針針對性強強，比較較細，通通用條款款想不到到的可附附加在專專用條款款中。注：簽訂訂合同時時要考慮慮周到、、全面，，不要遺遺漏。二、合同同中止與與解除施工合同同簽訂后后，對合合同雙方方都有約約束力，，任何一一方如果果違反合合同規(guī)定定都應承承擔經濟濟責任，，以此促促進雙方方較好的的履行合合同。1.合同中止止由于國家家政策的的變化，，不可抗抗力以及及承發(fā)包包雙方之之外的原原因導致致工程停停建或緩緩建的情情況發(fā)生生，這樣樣必然造造成合同同中止。。2.合同解除除合同履行行中，承承發(fā)包雙雙方在工工作中不不協(xié)調、、不配合合甚至矛矛盾激化化，使合合同履行行不能再再堅持下下去，或或發(fā)包人人嚴重違違約，承承包人行行使合同同解除權權，或承承包人嚴嚴重違約約，發(fā)包包人行使使合同解解除權，，這樣就就會產生生合同的的解除。。由于合同同中止或或解除都都是在合合同還沒沒有履行完畢時時發(fā)生的的，必然然導致承承發(fā)包雙雙方的經經濟損失失，這樣樣就產生生了索賠。第四節(jié)建建筑工工程索賠賠建筑工程程索賠大大部分是是施工索賠賠。一、施工工索賠施工索賠賠是：施工工合同當當事人在在合同實實施過程程中，根根據(jù)法律律、合同同規(guī)定，，對并非非由于自自己的過過錯，而而是應由由合同對對方或第第三方承承擔責任任的情況況造成的的實際損損失向對對方提出出給予補補償?shù)囊蟆Ｍǔ＃┕に髻r賠主要指的的是承包包人向發(fā)發(fā)包人提提出的索索賠，同同樣發(fā)包包人也可可向承包包人提出出索賠，，通常叫叫做反索賠。二、施工工索賠的的分類1、按索賠賠事件所所處合同同狀態(tài)分分類①正常常施工索索賠這是最常常見的索索賠形式式。②工程程停、緩緩建索賠賠工程因不不可抗力力（如自自然災害害、地震震、戰(zhàn)爭爭、暴亂亂等）、、政府法法令、資資金或其其他原因因必須中中途停止止施工引引起的索索賠。③解除除合同索索賠一方嚴重重違約，，另一方方行使合合同解除除權引起起的索賠賠2、按索賠賠依據(jù)的的范圍分分類①合同同內索賠賠指索賠所所涉及的的內容可可以在履履行的合合同中找找到條款款依據(jù)。。通常，，合同內內索賠的的處理比比較容易易。②合同同外索賠賠索賠所涉涉及的內內容難于于在合同同條款及及有關協(xié)協(xié)議中找找到依據(jù)據(jù)，但可可能來自自民法、、經濟法法及政府府有關部部門頒布布的有關關法規(guī)所所賦予的的權力。。③道義義索賠索賠的依依據(jù)無論論在合同同內還是是合同外外都找不不到，發(fā)發(fā)包人為為了使自自己的工工程得到到很好的的進展，，處于同同情、信信任、道道義而給給與的補補償。3、按索賠賠目的分分類這是最常常用的分分類方法法①工期期索賠：：因為工期期延長而而進行的的索賠。。包括兩兩種種情況況：a.工期延誤誤：由于一方方過失導導致工期期延長；；b.工期延期期：主要由于于第三方方原因導導致工期期拖后。。如在地地基基開挖過過程中發(fā)發(fā)現(xiàn)古墓墓、文物物。這種種情況況下，，乙方可可向甲方方提出工工期索賠賠。②費用用索賠：：因為費用用增加而而引起的的索賠。。4、按索賠賠處理方方式分類類①單項項索賠承包人對對某一事事件的損損失提出出的索賠賠。②綜合合索賠又稱一攬攬子索賠賠，指承承包人在在工程竣竣工結算算前前，，將施工工過程中中未得到到解決的的或對發(fā)發(fā)包人答答復復不滿意意的單項項索賠集集中起來來，綜合合提出一一次索索賠。。三、施工工索賠的的作用p98（1）（2）（3）（4）四、施工工索賠的的起因（一）發(fā)發(fā)包人或或工程師師違約1、發(fā)包人沒沒有按合合同規(guī)定定的時間間和要求求提供場場地、創(chuàng)創(chuàng)造造施工施施工條件件造成違違約；2、發(fā)包人沒沒有按施施工合同同規(guī)定的的條件提提供應供供應的材材料料、設備備造成違違約；3、發(fā)包人沒沒有能力力或沒有有在規(guī)定定的時間間內支付付工程款款造造成違約約；4、工程師對對承包人人在施工工過程中中提出的的有關問問題久拖拖不不定造成成違約；；5、工程師工工作失誤誤，對承承包人進進行不正正確糾正正、苛刻刻檢檢查等造造成違約約。施工合同同管理的的一般問問題[案例]發(fā)包人未未按時提提供施工工現(xiàn)場的的索賠情情況承包人與與某一房房地產開開發(fā)商簽簽訂了工工程施工工合同。。項目組組成：A棟26層的高層層住宅樓樓，當年年的3月1日-次年的11月末B棟和C棟7層的磚混混結構住住宅樓,當年的3月1日-當年的11月末。由由于開發(fā)發(fā)商的房房屋動遷遷出現(xiàn)問問題，致致使C棟樓所處處位置的的原有的的一處平平房遲遲遲沒有搬搬遷，造造成C棟樓不能能按原計計劃動工工。當開開發(fā)商解解決完C棟樓平房房的動遷遷問題時時，已經經是7月中旬。。7月正是當當?shù)氐亩喽嘤昙竟?jié)節(jié)，C棟樓的基基礎土方方剛開挖挖就趕上上連續(xù)3天的大暴暴雨，雖雖然承包包人現(xiàn)場場采取了了排水措措施，但但仍使基基坑灌滿滿了水。。承包人人只好用用兩臺水水泵來抽抽出基坑坑中的水水。由于于開發(fā)商商沒有按按合同約約定的時時間給承承包人提提供施工工場地，，趕上雨雨季造成成C棟樓的施施工進度度緩慢，，使承包包人蒙受受了經濟濟損失和和工期延延誤，承承包人就就此依據(jù)據(jù)合同向向業(yè)主提提出索賠賠。1.發(fā)包人的的工作辦理土地地征用、、拆遷補補償、平平整施工工場地等等工作，，使施工工場地具具備施工工條件，，并在開開工后繼繼續(xù)負責責解決以以上事項項的遺留留問題。。將施工所所需水、、電、電電訊線路路從施工工場地外外部接至至專用條條款約定定地點，，保證施施工期間間需要。。開通施工工場地與與城鄉(xiāng)公公共道路路的通道道，以及及專用條條款約定定的施工工場地內內的主要要道路，，滿足施施工運輸輸?shù)男枰ＷC證施工期期間的暢暢通。…2.承包人的的工作根據(jù)發(fā)包包人的委委托，在在其設計計資質等等級和業(yè)業(yè)務允許許的范圍圍內，完完成施工工圖設計計或與工工程配套套的設計計，經工工程師確確認后使使用，發(fā)發(fā)生的費費用由發(fā)發(fā)包人承承擔。向工程師師提供年年、季、、月工程程進度計計劃及相相應進度度統(tǒng)計報報表。根據(jù)工程程需要，，提供和和維修非非夜間施施工使用用的照明明、圍欄欄設施，，并負責責安全保保衛(wèi)。…3.工程師的的產生和和職權發(fā)包人派駐現(xiàn)場

的代表發(fā)包人總監(jiān)理工程師兩者職權不得相互交叉工程師姓名/職務/職權在專用條款中明確否則以書面形式行使職權需征得發(fā)包人批準的應取的批準工程師姓名/職務/職權在專用條款中明確項目經理也稱為委托監(jiān)理也稱履行一部分或全部合同義務通知工程師的的委派和和指令工程師工程師代表提前7天以書面形式通知通知承包人

發(fā)包人監(jiān)理的委派書撤回通知作為合同附件工程師承包人工程師代表在授權范圍內發(fā)布的函件，與工程師具同等效力可向工程師提交有疑問的函件確認、糾正委派簽收制度度工程師指令/通知簽字后確有必要時發(fā)出口頭指令在48小時內書面形式項目經理在回執(zhí)上簽署姓名和收到時間指令通知生效承包人執(zhí)行指令

工程師未能及時書面確認承包人應在口頭指令后7天內提出書面確認要求工程師在48小時內不答復的及時答復的口頭指令稱為確認確認承包人認為工程師指令不合理，應在24小時內提出修改指令的書面報告修改指令繼續(xù)執(zhí)行原指令工程師錯誤指令追加合同價款承包人的損失延誤的工期發(fā)包人承擔執(zhí)行指令24小時書面通知如果（二）合合同變更更與合同同缺陷1、合同變變更合同變更更，是指指施工合合同履行行過程中中，對合合同范圍圍內的內內容進行行的修改改或補充充。⑴工程程設計變變更⑵施工工方法變變更⑶工程程師的指指令如果工程程師指令令承包人人加速施施工、改改換某些些材料、、采取某某項措施施進行某某種工作作或暫停停施工等等，則帶帶有較大大成分的的人為合合同變更更，承包包商可以以抓住這這一合同同變更的的機會，，提出索索賠要求求。2、合同缺缺陷合同缺陷陷，是指指承發(fā)包包當事人人所簽訂訂的施工工合同進進入實施施階段才才發(fā)現(xiàn)的的，合同同本身存存在的、、現(xiàn)時已已很難再再作修改改或補充充的問題題。施工合同同在實施施過程中中，常發(fā)發(fā)現(xiàn)有如如下的情情況：（1）合同條款款用語含含糊，難難以分清清雙方的的責任和和權益；；（2）合同條款款中存在在漏洞，，對可能能發(fā)生的的情況未未做預料料和規(guī)定定；（3）合同條款款之間存存在矛盾盾，不同同條款對對同一問問題的規(guī)規(guī)定不同同；（4）由于合同同簽訂前前沒有把把各方對對合同條條款的理理解進行行溝通，，導致雙雙方對某某些條款款理解不不一致而而發(fā)生合合同爭執(zhí)執(zhí)；（5）對合同一一方要求求過于苛苛刻、約約束不平平衡，甚甚至發(fā)現(xiàn)現(xiàn)某些條條款是一一種圈套套，某些些條款中中隱含著著較大風風險。無論合同同缺陷表表現(xiàn)為哪哪一種情情況，其其最終結結果可能能是以下下兩種情情況：（1）雙方當事事人對有有缺陷的的合同條條款重新新解釋定定義，協(xié)協(xié)商劃分分雙方的的責任和和權益；；（2）雙方各自自按照本本方的理理解，把把不利責責任推給給對方，，發(fā)生激激烈的合合同爭議議后，提提交仲裁裁機構裁裁決。總之，施施工合同同缺陷的的解決往往往是與與施工索索賠及解解決合同同爭議聯(lián)聯(lián)系在一一起的。。（三）不不可預見見性因素素1、不可預預見性障障礙不可預見見性障礙礙，是指指承包人人在開工工前，根根據(jù)發(fā)包包人所提提供的工工程地質質勘察報報告及現(xiàn)現(xiàn)場資料料，并經經過現(xiàn)場場調查，，都無法法發(fā)現(xiàn)的的地下自自然或人人工障礙礙。如：古井井、墓坑坑、斷層層、溶洞洞及其他他人工構構筑物類類障礙等等。2、其他第第三方原原因指與工程程有關的的其他第第三方所所發(fā)生的的問題對對工程施施工的影影響。其其表現(xiàn)的的情況是是復雜多多樣的：：（1）正在按合合同供應應材料的的單位因因故被停停止營業(yè)業(yè)，使正正需要的的材料供供應中斷斷；（2）由于鐵路路部門的的原因，，正常物物資運輸輸造成壓壓站，使使工程設設備遲于于安裝日日期到場場，或不不能配套套到場；；（3）進場設備備運輸必必經橋梁梁因故斷斷塌，使使繞道運運費大增增。如果上述述情況中中的材料料供應合合同、設設備定貨貨合同及及設備運運輸路線線是發(fā)包包人與第第三方簽簽訂或約約定的，，承包人人可以向向發(fā)包人人提出索索賠。（四）國國家政策策、法規(guī)規(guī)的變化化通常指直直接影響響到工程程造價的的某些國國家政策策、法規(guī)規(guī)的變化化。常見見的國家家政策、、法規(guī)的的變更有有：（1）由工程造造價管理理部門發(fā)發(fā)布的建建筑工程程材料預預算價格格調整；；（2）建筑材料料的市場場價與概概預算定定額文件件價差的的有關處處理規(guī)定定；（3）國家調整整關于建建設銀行行貸款利利率的規(guī)規(guī)定；（4）國家有關關部門的的工程中中停止使使用某種種設備、、某種材材料的通通知；（5）國家有關關部門在在工程中中推廣某某些設備備、施工工技術的的規(guī)定；；（6）國家對某某種設備備、建筑筑材料限限制進口口、提高高關稅的的規(guī)定等等。顯然，上上述有關關政策、、法規(guī)對對建筑工工程的造造價必然然產生影影響，承承包人可可依據(jù)這這些政策策、法規(guī)規(guī)的規(guī)定定向發(fā)包包人提出出補償要要求。（五）合合同中止止與解除除由于種種種原因引引起的合合同的中中止與解解除必然然會引起起雙方損損失，也也就會引引起索賠賠。五、施工工索賠的的費用分分析施工索賠賠費用，，是承包包人根據(jù)據(jù)施工合合同條款款的有關關規(guī)定，，向發(fā)包包人索取取的承包包人應該該得到的的合同價價款以外外的費用用。按照索賠賠起因及及其費用用構成特特點，施施工索賠賠費用可可分為：：工程量增增加費施工延誤誤損失費費加速施工工發(fā)包人或或工程師師違約損損失費中止與解解除合同同損失費費國家政策策、法規(guī)規(guī)變化影影響的費費用六、施工工索賠的的處理1、施工索索賠程序序（1）索賠事件件發(fā)生后后28天內，向向工程師師發(fā)出索索賠意向向通知；；（2）發(fā)出索賠賠意向通通知后28天內，向向工程師師提出延延長工期期或）補補償經濟濟損失的的索賠報報告及有有關資料料；（3）工程師在在收到承承包人送送交的索索賠報告告和有關關資料后后，于28天內給予予答復，，或要求求承包人人進一步步補充索索賠理由由和證據(jù)據(jù)；（4）工程師在在收到承承包人送送交的索索賠報告告和有關關資料后后28天內未予予答復或或未對承承包人作作進一步步要求，，視為該該項索賠賠已經認認可；（5）當該索賠賠事件持持續(xù)進行行時，承承包人應應當階段段性向工工程師發(fā)發(fā)出索賠賠意向，，在索賠賠事件終終了后28天內，向向工程師師送交索索賠的有有關資料料和最終終索賠報報告，索索賠答復復程序與與（3）、（4）規(guī)定相相同。2、索賠意意向通知知書和索索賠報告告①索賠賠意向通通知書（1）索賠事件件發(fā)生的的時間、、地點或或工程部部位；（2）索賠事件件發(fā)生的的雙方當當事人或或其他有有關人員員；（3）索賠事件件發(fā)生的的原因及及性質，，特別說說明并非非承包人人的責任任；（4）承包人對對索賠事事件發(fā)生生后的態(tài)態(tài)度，特特別應說說明承包包人為控控制事件件的發(fā)展展、減少少損失所所采取的的行動；；（5）寫明事件件的發(fā)生生將會使使承包人人產生額額外經濟濟支出或或其他不不利影響響；（6）提出索賠賠意向，，注明合合同條款款依據(jù)。。②索賠賠報告是承包人人提交的的要求發(fā)發(fā)包人給給予一定定經濟賠賠償或延延長工期期的重要要文件。。索賠報報告通常常包括以以下內容容：（1）標題；（2）索賠事件件敘述；；（3）索賠理由由及依據(jù)據(jù)；（4）索賠值的的計算及及索賠要要求；（5）索賠證據(jù)據(jù)資料。。索賠存在在的誤區(qū)區(qū)可以說索索賠是對對施工單單位有百百利而無無一害的的，故很很多施工工單位在在索賠工工作上大大做文章章，然在在索賠過過程中往往往存在在不少誤誤區(qū)，歸歸納起來來，大致致可分以以下幾點點：1、當索賠事事件發(fā)生生時，有有些施工工單位考考慮與業(yè)業(yè)主主、、監(jiān)理單單位的下下一步合合作，而而不敢提提出。2、項目經理理和技術術負責人人對索賠賠工作意意識不到到位位，，對可提提可不提提的索賠賠往往不不提出。。3、主管人員員對技術術規(guī)范及及業(yè)主、、監(jiān)理、、施工單單位往來來文件理理解不深深刻，對對實際存存在的索索賠項目目無充分分理由。。4、只注重索索賠意向向的提出出，不重重視索賠賠過程中中的證據(jù)據(jù)收集和和及時作作最終索索賠報告告。索賠是一一種合法法的正當當權力要要求在合同履履行中，，雙方都都會力圖圖減少對對方對自自己的索索賠，因因此應積積極的預預防被索索賠事件件的發(fā)生生，并在在對方提提出索賠賠時認真真評審索索賠報告告，抵制制其中的的不合理理成分。。業(yè)主防防范索賠賠的主要要措施有有：（1）嚴格控制制工程變變更（2）盡量不要要干擾施施工速度度（3）及時處理理工程變變更問題題（4）及時支付付工程款款（5）迅速處理理合同爭爭端索賠不成成功時怎怎么辦？？在施工合合同管理理中，雙雙方在最最敏感的的問題上上，由于于利益立立場不同同，經常常會發(fā)生生爭議。。《合同法》規(guī)定：“當事人可可以通過過和解或或者調解解解決合合同爭議議。如果果當事人人不愿和和解或調調解，或或和解、、調解不不成的可可以申請請仲裁或或訴訟”。仲裁或訴訴訟都是是需要花花費大量量人力、、財力的的。相對對而言，，除不得得已或數(shù)數(shù)額較大大者，最最好是和和解或調調解。從《合同法》規(guī)定可以以看出，，解決施施工合同同爭議的的的處理理方法有有：（1）雙方和解解（2）由第三人人調解（3）仲裁（4）訴訟1、仲裁仲裁是由由仲裁機機關對爭爭議進行行裁決，，解決合合同糾紛紛。雙方當事事人若選選用仲裁裁，應當當雙方自自愿，達達成仲裁裁協(xié)議。。沒有仲仲裁協(xié)議議的，一一方申請請仲裁，，仲裁委委員會不不予受理理。仲裁裁協(xié)議可可以在合合同中約約定，也也可在發(fā)發(fā)生爭議議后雙方方當事人人協(xié)商訂訂立。有仲裁協(xié)協(xié)議的，，發(fā)生爭爭議后不不應向人人民法院院起訴，，即使一一方起訴訴，法院院也不受受理。只只能在仲仲裁協(xié)議議無效時時，一方方當事人人向法院院起訴，，法院才才會受理理。按我國《仲裁法》規(guī)定：裁裁決書自自作出3日起發(fā)生生法律效效力。雙雙方無異異義，應應當立即即執(zhí)行。。2、訴訟凡申請法法院解決決爭議的的，按《民事訴訟訟法》規(guī)則進行行。3、仲裁與訴訟的選擇一般情況況之下，，選仲裁裁較合適適。仲裁裁無效或或只能訴訴訟才能能解決爭爭議時，，只好選選擇訴訟訟。兩種種途徑相相比，仲仲裁的好好處：需要的費費用比較較少；需用時間間和人力力較少；；不需用聘聘請律師師；不用公開開審理，，對公司司方面影影響較小小。總之，仲仲裁或訴訴訟都不不是解決決爭議的的好方法法，只是是解決爭爭議的最最后方法法。承包商主主要應靠靠協(xié)商的的方式來來解決爭爭議。第五節(jié)建建設工工程施工工合同管管理一、國家家有關機機關對施施工合同同的管理理是指國家家有關機機關依據(jù)據(jù)相關法法律、法法規(guī)、規(guī)規(guī)章制度度，采取取法律的的、行政政的手段段，對施施工合同同關系進進行組織織、指導導、協(xié)調調及監(jiān)督督，保護護合同當當事人的的合法權權益，處處理合同同糾紛，，防止和和制裁違違法行為為，保證證合同貫貫徹實施施等活動動。二、合同同當事人人及工程程師對施施工合同的管管理（一）施施工合同同管理的的任務1、發(fā)包人施施工合同同管理的的主要任任務，是是按合同同規(guī)定履履行合同同義務，，行使合合同權力力，防止止由于自自身違約約引起承承包人索索賠。2、工程師施施工合同同管理的的主要任任務，是是履行合合同職責責，行使使合同權權力，做做好工程程進度、、質量及及工程價價款的管管理工作作。（二）不不可抗力力、保險險和擔保保的管理理１.不可抗力力不可抗力力是指合合同當事事人不能能預見、、不能避避免并不不能克服服的客觀觀情況。。不可抗力力事件發(fā)發(fā)生后，，承包人人應立即即通知工工程師，，并在力力所能及及的條件件下迅速速采取措措施，盡盡量減少少損失，，發(fā)包人人應協(xié)助助承包人人采取措措施。某工程按按期進入入安裝調調試階段段后，由由于雷電電引發(fā)了了一場火火災。火火災結束束后48小時內，，G施工單位位向項目目監(jiān)理機機構通報報了火災災損失情情況：工工程本身身損失150萬元；總總價值100萬元的待待安裝設設備徹底底報廢；；G施工單位位人員燒燒傷所需需醫(yī)療費費及補償償費預計計15萬元，租賃的的施工設設備損壞壞賠償10萬元；其他單單位臨時時停放在在現(xiàn)場的的一輛價價值25萬元的汽汽車被燒燒毀。另另外，大大火撲滅滅后G施工單位位停工5天，造成成其它施施工機械械閑置損損失2萬元以及必要要的管理理保衛(wèi)人人員費用用支出1萬元，并并預計工工程所需需清理、、修復費費用200萬元。損損失情況況經項目目監(jiān)理機機構審核核屬實。。請問：該該場火災災引起的的損失應應如何在在建設單單位和施施工單位位之間分分擔？（（不考慮慮保險作作用）[案例]不可抗力力事件的的損失處處理因不可抗抗力事件件導致的的費用及及延誤的的工期由由雙方按按以下方方法分別別承擔：：工程本身身的損害害、第三三方人員員傷亡和和財產損損失以及及運至施施工場地地用于施施工的材材料和待待安裝的的設備的的損害，，由發(fā)包人承擔承發(fā)包雙雙方人員員傷亡由由其所在單位位負責，并承擔擔相應費費用承包人機機械設備備損壞及及停工損損失，由由承包人承擔停工期間間，承包包人應工工程師要要求留在在施工場場地的必必要的管管理人員員及保衛(wèi)衛(wèi)人員的的費用由由發(fā)包人承擔工程所需需清理、、修復費費用，由由發(fā)包人承擔延誤的工工期相應應順延S公司在C國以預期期利潤為為負數(shù)的的報價奪奪取了一一項總價價達2.27億美元的的大型建建筑群工工程。合合同工期期長達四四年之久久。施工工期間，，該國發(fā)發(fā)生了大大規(guī)模的的政治動動亂，該該國政府府宣布發(fā)發(fā)生了暴暴亂，當當?shù)卣紝Σ糠值氐貐^(qū)實行行戒嚴，，而工程程所在地地恰好在在戒嚴地地區(qū)。戒戒嚴期間間發(fā)生的的槍擊事事件波及及到工地地，個別別工人在在正常作作業(yè)時被被流彈擊擊傷，已已安裝好好的巨幅幅玻璃有有少許被被子彈擊擊穿。S公司遂停停工半月月，將其其外籍雇雇員遣散散回家。。半月后后，C國秩序恢恢復正常常，工程程全面復復工。但但S公司則巧巧妙地利利用了該該政治事事件向業(yè)業(yè)主提出出了巨額額索賠。。[案例]““因禍得福福”——不可抗力力事件索賠動因因為不可抗抗力事件件。理由是8000名施工人人員在生生命無保保障的環(huán)環(huán)境下施施工，因因槍擊威威脅而只只好對幾幾千塊巨巨幅玻璃璃加強保保護措施施，由此此而增加加巨額費費用；外外籍雇員員臨時遣遣散期間間工資照照發(fā)，國國際旅費費及相關關費用導導致工程程開支加加大。索賠依據(jù)據(jù)是合同中明明文規(guī)定定暴亂為不不可抗力力事件；；C國政府明明確宣布布發(fā)生了了暴亂，，工程所所在地政政府宣布布在部分分地區(qū)實實行戒嚴嚴。索賠賠要價為為8000萬美元，，占合同同總價的的35%。[案例]““因禍得福福”——不可抗力力事件與此同時時，S公司充分分利用國國際輿論論，利用用業(yè)主中中外方投投資者對對C國政府平平息動亂亂所采取取的做法法的不滿滿情緒取取得了外外國投資資者的同同情，為為索賠談談判打下下了良好好的基礎礎。經過過一番討討價還價價，S公司因這