1、 第10章 爭議的解決DISPUTE SETTLEMENT 第10章 爭議的解決10.1 不可抗力條款10.2 索賠與理賠10.3 仲裁條款10.1 不可抗力條款10.1.1 不可抗力的含義10.1.2 不可抗力條款的法律地位10.1.3 不可抗力條款的規(guī)定方法10.1.1 不可抗力的含義1. 不可抗力(Force majeure)的概念 亦稱人力不可抗力事件，指人所無法預(yù)見、無法預(yù)防、無法避免或無法控制的事件，是人們簽訂商事合同時(shí)規(guī)定予以免除當(dāng)事人合同義務(wù)的事件。 Force majeure 一詞來自拿破侖法，該法規(guī)定，如發(fā)生不可抗力事件阻礙 了債務(wù)人履行義務(wù)，則無需損害賠償。2.不可抗力通

2、常包括的內(nèi)容 不可抗力事件范圍是通過普通法或合同來規(guī)定確定的。通常包括： (1) 自然災(zāi)害引起的：水災(zāi)、旱災(zāi)、風(fēng)災(zāi)、雪災(zāi)、地震等。 (2) 社會(huì)力量引起的：戰(zhàn)爭、封鎖、禁運(yùn)、罷工等。 (3)合同規(guī)定的其它無法預(yù)見或無法控制事件。3.不包括的事件 生意計(jì)算錯(cuò)誤；成本上漲；貨幣貶值；第三人不履行義務(wù)所致等。不可預(yù)見的艱難情形(hardship)最好去約定10.1.2 不可抗力的法律后果 1.不可抗力法律后果的含義 指在發(fā)生不可抗力事件時(shí)，合同雙方的合同地位變化狀態(tài)。即遭受不可抗力事故一方根據(jù)合同約定或法律規(guī)定可否免除合同義務(wù)或延期履行合同，另一方可否繼續(xù)向?qū)Ψ街鲝堅(jiān)贤瑱?quán)利。2.不可抗力的法律原則

3、 (1) 解除合同：不能履行或不能繼續(xù)履行義務(wù)時(shí)，可免除履行義務(wù)并不承 擔(dān)違約責(zé)任； (2) 延期履行：不能按期履行義務(wù)時(shí)，可以延期履行(中止合同) 而不承擔(dān) 延期違約責(zé)任。 (3) 免責(zé)的例外： 遲延履行在先，不可抗力發(fā)生在后。 未及時(shí)通知導(dǎo)致的額外損失。公約Article79：(1)Apartyisnotliableforafailuretoperformanyofhisobligationsifheprovesthatthefailurewasduetoanimpediment beyondhiscontrolandthathecouldnotreasonablybeexpectedto

4、havetakentheimpedimentintoaccountatthetimeoftheconclusionofthecontractortohaveavoidedorovercomeitoritsconsequences.合同法117條： 因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除 責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。 3. 不可抗力事件范圍和法律后果的自由約定 通常理解為重大自然災(zāi)害和意外事故。 許多合同的戰(zhàn)爭、罷工條款和美國的意外事故條款(Contingency clause) 事件范圍和法律后果的擴(kuò)展。障礙3. 英美法的“

5、合同受阻” (1)合同受阻(Frustration of contract)的概念 指英美普通法中確定的當(dāng)合同簽訂后發(fā)生合同當(dāng)事人無法預(yù)料的使合 同無法履行或如果繼續(xù)履行將改變?cè)贤樾蔚膰?yán)重阻礙 事件時(shí)，合 同自動(dòng)解除的法律原則。 (2)與不可抗力的區(qū)別 合同受阻原則無需合同約定，根據(jù)具體案情由法官嚴(yán)格解釋； 不可抗力條款既是一項(xiàng)法律原則，又是一項(xiàng)合同條款，其約定范圍 可以更為廣泛。雙方無約定時(shí)，才適用法律原則。10.1.3 不可抗力條款的規(guī)定方法1.條款的基本內(nèi)容 (1) 不可抗力事件范圍：將可考慮到的與合同履行有關(guān)的突發(fā)事件列入條 款中，事件大小由雙方當(dāng)事人決定。 (2) 通知對(duì)方的責(zé)任

6、：遭遇不可抗力事件一方應(yīng)盡快通知另一方，以便其 采取補(bǔ)救措施。 (3) 發(fā)生事件后應(yīng)如何處理：即規(guī)定如事件使合同無法履行，可以解除合 同；如事件使合同延期履行，可以延期履行。兩者都免除遭遇事件方 的違約責(zé)任； (4) 舉證責(zé)任：要求免除違約責(zé)任一方必須舉證證明其遭受的不可抗力事 件及其對(duì)他履約的影響。2.規(guī)定方法 (1) 概括式：即只提及不可抗力一詞，而不列明具體事件的規(guī)定方法。 例如：“由于人力不可抗拒事件影響不能履行合同的一方，可以免除 其履約義務(wù)，但應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方并提供不可抗力事件證明。” (2) 列舉式：即在條款中列明具體事件的方法，未列明的不得引用為不 可抗力。 (3) 綜合式：即用

7、列舉式加概括式方法規(guī)定不可抗力事件范圍。 例如：“如因戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害等人力不可抗力原因，賣方不能在合同 規(guī)定的時(shí)間內(nèi)履行合同，該交貨期可延展3個(gè)月，屆時(shí)仍不能履行 的，本合同自動(dòng)撤銷。條款范例3. 約定不可抗力條款注意事項(xiàng) (1) 不可抗力范圍無嚴(yán)格定義，如欲擴(kuò)大通常的范圍，應(yīng)列明規(guī)定。 (2) 用“等”一詞并不擴(kuò)大同類事件范圍。 (3) 可延期履行合同的，不可拒絕履行。 (4) 不可濫用條款推卸履約責(zé)任。10.2 索賠與理賠10.2.1 爭議及其原因10.2.2 索賠及其權(quán)力10.2.3 異議、索賠及罰金條款10.2.4 索賠與理賠的操作10.2.1 爭議及其原因1. 爭議(Dispute)

8、的概念 指合同一方當(dāng)事人認(rèn)為另一方不履行合同義務(wù)，或履行合同義務(wù)不符規(guī) 定而引起的爭執(zhí)。2. 常見的合同爭執(zhí) (1) 買方不開或遲開信用證；不派或遲派運(yùn)輸工具；不贖單、不付款；不 收或遲收貨物；對(duì)品質(zhì)故意挑剔等。 (2) 賣方不裝或不按時(shí)裝運(yùn)；交貨品質(zhì)、數(shù)量不符；交單不符等。 (3) 對(duì)合同條款理解的爭執(zhí)。例如對(duì)立即裝運(yùn)、合理公差、適合海運(yùn)包裝 等條款理解分歧。3. 常見違約原因分類 (1) 疏忽：未按期發(fā)貨；發(fā)貨規(guī)格錯(cuò)誤；不同規(guī)格混碼；包裝不良等； (2) 有意違約：預(yù)借、倒簽提單；惡性短量；以次充好、以舊頂新、以假 充真；拒收貨物、無理拒付等。 (3) 第三者過失： 運(yùn)輸工具延遲； 裝卸公

9、司損壞； 承運(yùn)人錯(cuò)卸貨物； 電信誤傳等。10.2.2 索賠及其權(quán)力1.索賠(Claim)與理賠的概念 索賠是指受損害一方向另一方提出賠償要求的行為。 理賠是指責(zé)任方受理索賠人提出的索賠要求的行為。2. 索賠權(quán)利的法律依據(jù) 1) 有關(guān)法律規(guī)定 英美法的“違反要件”和“違反擔(dān)保”；大陸法的“重大違約”和“輕微違約”之分別 公約第25條的“根本性違約”：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損失，以至于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本性違約。” 合同法107條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

10、” 2) 有關(guān)合同約定：一合同約定為準(zhǔn)。 3. 常見的索賠權(quán)利 1) 賣方的索賠權(quán)力 對(duì)買方已占有貨物但不付款時(shí)訴請(qǐng)付款權(quán)； 對(duì)買方無理拒收單據(jù)或貨物造成的包括預(yù)期利潤在內(nèi)的損失索賠； 對(duì)買方不及時(shí)指派運(yùn)輸工具造成賣方的損失的索賠權(quán)。 其它違反合同規(guī)定造成損失的索賠權(quán)。 2) 買方的索賠權(quán)力 對(duì)賣方不履行合同造成的包括利潤在內(nèi)的損失索賠權(quán)； 對(duì)賣方延遲交貨或交單造成經(jīng)濟(jì)損失的索賠權(quán)； 對(duì)交貨或交單不符的拒收貨物權(quán)及損失索賠權(quán)； 其它違反合同規(guī)定造成損失的索賠權(quán)。10.2.3 爭議、索賠及罰金條款1.一般商品買賣合同的異議索賠條款內(nèi)容 (1) 索賠依據(jù)：規(guī)定索賠時(shí)應(yīng)提供的證據(jù)及出證機(jī)構(gòu)； (2)

11、 索賠期限：規(guī)定不同商品的質(zhì)量和數(shù)量索賠期限； (3) 索賠方法：根據(jù)具體情況而定。2.大宗商品及大型設(shè)備買賣合同的罰金條款 (1) 罰金(Penalty)條款的概念 也稱違約金條款，指約定如一方不履行或不完全履行合同義務(wù)時(shí)，應(yīng) 向?qū)Ψ街Ц兑欢s定金額或違約損失賠償計(jì)算方法的合同條款。 (2) 罰金條款的性質(zhì)：分為補(bǔ)償性和懲罰性 懲罰性的罰金條款目的是為了督促當(dāng)事人履行合同義務(wù)；補(bǔ)償性的違約金條款 目的是為了補(bǔ)償違約給對(duì)方造成的損失。當(dāng)罰金或違約金低于或高于實(shí)際損 失，法院或仲裁庭可判定調(diào)整。支付罰金或違約金并不一定免除履約義務(wù)及違 約賠償責(zé)任 (合同法 “當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方

12、支付違約金 后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù))。10.2.4 索賠與理賠操作 1.索賠的操作 (1) 確定損害事實(shí)：按照合同規(guī)定及時(shí)安排檢驗(yàn)，查清損害事實(shí)，確定事故責(zé)任人； (2) 確定損失金額： 對(duì)合同約定損害賠償金額的，按照規(guī)定計(jì)算； 對(duì)不交貨或少交貨的損失，按照合同規(guī)定或按照進(jìn)口國的市場價(jià)格 與合同價(jià)格之差計(jì)算； 對(duì)品質(zhì)不符的索賠， 按照進(jìn)口地處理價(jià)與合同價(jià)之差計(jì)算。 (3) 收集有關(guān)證據(jù)，備妥索賠清單； (4) 在索賠期限內(nèi)提出書面索賠。 (5) 對(duì)索賠權(quán)力的保護(hù)：在法律規(guī)定的訴訟時(shí)效內(nèi)起訴或要求時(shí)效延展。2.理賠的操作 (1) 確定賠償責(zé)任： 核查索賠項(xiàng)目、索賠證據(jù)及金額， (2) 核查有無第三者

13、責(zé)任； (3) 審核索賠失效； (4) 實(shí)事求是做出賠償。10.3 仲裁條款10.3.1 仲裁的含義及特點(diǎn)10.3.2 仲裁協(xié)議10.3.3 仲裁程序10.3.1 仲裁的含義及特點(diǎn)1.仲裁(Arbitration)的含義 指在爭議發(fā)生之前或之后，合同雙方自愿將爭議提交雙方同意的第三人裁決的一種爭議解決方法。2.仲裁的特點(diǎn)(及與訴訟的比較) (1)仲裁是雙方自愿的，單方意愿無效。(訴訟是強(qiáng)制的，源于一方的告訴) (2)仲裁機(jī)構(gòu)是仲裁協(xié)議自愿選定的， (訴訟法院是有管轄權(quán)的，不能任選) (3)仲裁員是由當(dāng)事人指定的；(訴訟中的法官是由法院安排的) (4)仲裁隨意、靈活，氣氛友好；(訴訟氣氛莊嚴(yán)、程

14、序嚴(yán)格) (5)仲裁時(shí)間短、成本低。(訴訟時(shí)間長、費(fèi)用高) (6)仲裁結(jié)果容易跨國執(zhí)行(1958年聯(lián)合國的承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁的公 約)。10.3.2 仲裁協(xié)議1.仲裁協(xié)議的概念 是合同雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成的將爭議提交仲裁解決的一種書面協(xié)議。2.仲裁協(xié)議的內(nèi)容 (1) 仲裁地點(diǎn)：決定了法律適用。可選擇在我國仲裁；在對(duì)方國仲裁；在 第三國仲裁。 (2) 仲裁機(jī)構(gòu)： 從形式上分為：常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)和臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)。 常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)有三類：一是世界性的，如Arbitration Court of ICC； 二是國家性的，如中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，斯德哥爾摩商 會(huì)仲裁院，倫敦仲裁院，紐約美國仲裁協(xié)會(huì)等；三是專

15、業(yè)性的， 如倫敦油籽協(xié)會(huì)和谷物協(xié)會(huì)聯(lián)合組成的GAFTA仲裁院等。(3) 仲裁規(guī)則： 仲裁規(guī)則的概念：指關(guān)于仲裁的申請(qǐng)、仲裁員的指定、仲裁庭的組 成、案件的審理、仲裁裁決的效力的行為準(zhǔn)則。 仲裁規(guī)則的適用：一般地，指定了仲裁機(jī)構(gòu)，便確定了仲裁規(guī)則。 但對(duì)于臨時(shí)仲裁，需要指定仲裁規(guī)則的適用。(4) 仲裁的效力： 各仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)則都規(guī)定了其仲裁效力是終局的，雙方都應(yīng)遵照?qǐng)?zhí)行， 不得再向法院起訴。但英國法律允許當(dāng)事人對(duì)明顯違背法律的裁決上訴 到法院判決。3.仲裁條款舉例 “凡因執(zhí)行本合同所發(fā)生的或與本合同有關(guān)的一切爭議，雙方應(yīng)通過友好協(xié)商來解決；如果協(xié)商不能解決，應(yīng)將爭議提交xxx國xxx仲裁機(jī)構(gòu)并按該機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對(duì)雙方具有約束力。”4. 仲裁裁決的執(zhí)行 (1) 當(dāng)事人應(yīng)按裁決規(guī)定的時(shí)間履行裁決，未規(guī)定時(shí)間的，應(yīng)立即履行。 (2) 對(duì)一方不履行的，民事訴訟法規(guī)定可申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。 (3) 對(duì)國外當(dāng)事人不履行的，可申請(qǐng)國外法院強(qiáng)制執(zhí)行。10.3.3 仲裁程序簡介1.仲裁申請(qǐng) 申請(qǐng)書的主要內(nèi)容：雙方當(dāng)事人名址、聯(lián)系電話、仲裁協(xié)議、仲裁事項(xiàng)、 事實(shí)及依據(jù)。2.仲裁庭的組