1、抵押權的法法律特征(一) 抵押權權是擔保物物權。抵押押權是針對對財產的交交換價值而而設定的一一種物權，它它本質上是是價值權，其其目的在于于以擔保財財產的交換換價值確保保債權得以以清償。故故從抵押權權的性質和和目的的角角度來看，抵抵押權是擔擔保物權。(二) 抵押權權是在債務務人或第三三人的特定定財產上設設定的擔保保物權債權權人無須為為了自己債債權的清償償而在自己己的財產上上設定抵押押權，抵押押權是為擔擔保債權的的清償而設設定的，它它只能存在在于債權人人以外的債債務人或者者愿意提供供財產為債債務人履行行債務作擔擔保的第三三人。(三) 抵押權權屬約定擔擔保物權而而非法定擔擔保物權根根據物權權法第11

2、81條、185條條以及擔擔保法第第33條、38條至至43條規規定，抵押押權系由當當事人的抵抵押合意而而設定。當當事人可以以自由地就就抵押財產產、抵押期期限、抵押押擔保范圍圍以及當事事人認為需需要約定的的其他事項項進行約定定，并在抵抵押合同或或者主債權權合同中的的抵押條款款中予以明明確。(四) 抵押權權是不轉移移標的物占占有的物權權抵押權的的公示主要要是登記，抵抵押權的成成立與存續續，只需登登記即可，不不必轉移標標的物的占占有。(五) 抵押權權的內容是是變價處分分權和優先先受償權抵抵押權的內內容有兩項項：一是抵抵押財產的的標價處分分權;二是是就抵押財財產賣得價價金的優先先受償權。對抵押財財產的變

3、價價處分權是是指當債務務人屆期不不履行債務務時，抵押押權人有權權以合法方方式拍賣、變賣抵押押財產或者者與抵押人人協議以抵抵押財產折折價抵充債債務。就抵抵押財產賣賣得價金的的優先受償償權系指：(1)有有抵押權擔擔保的債權權，債權人人能就抵押押財產賣得得的價金優優先于債務務人的普通通債權人而而受清償;(2)就就抵押財產產賣得價金金的優先受受償權還表表現在兩物物權之間，即即如果同一一抵押物上上設定兩個個以上的抵抵押權，先先次序之抵抵押權人優優先于后次次序抵押權權人而受清清償;(33)抵押權權人在債務務人破產等等程序中享享有別除權權，即抵押押財產應從從債務人的的破產財產產中除去，抵抵押權人對對此別除出

4、出來的抵押押財產賣得得的價金有有優先受償償權。法定抵抵押權的特特征及實現現合同法法第2866條明確規規定“發包包人未按照照約定支付付價款的，承承包人可以以催告發包包人在合理理期限內支支付價款。發包人逾逾期不支付付的，除按按照建設工工程的性質質不宜折價價、拍賣的的以外，承承包人可以以與發包人人協議將工工程折價，也也可以申請請人民法院院將工程依依法拍賣。建設工程程的價款就就該工程折折價或者拍拍賣的價款款優先受償償。”在我我國法律首首次確立了了法定抵押押權，有效效地制約了了承攬合同同中的違約約行為，切切實保護了了承包人的的合法權益益。一、法法定抵押權權的特征。所謂法法定抵押權權，是指當當事人依照照法

5、律的規規定，直接接取得的抵抵押權，它它具有以下下特征：1、權權利法定性性。(1)主體是法法定的，即即只限于承承攬合同中中的建設工工程合同的的承包人，其其他承攬合合同的承攬攬人依法可可享有動產產的留置權權，但不享享有法定抵抵押權;(2)成立立的形式是是法定的，即即建設工程程的承包人人與發包人人在簽訂建建設工程承承包合同時時法定抵押押權就產生生，無需當當事人另行行再簽訂抵抵押合同;(3)權權利實現的的時間是法法定的，即即在所建工工程竣工驗驗收合格之之后，發包包人逾期不不支付工程程款時才能能行使，如如果工程驗驗收不合格格或發包人人已如數支支付了價款款的，均不不得行使法法定抵押權權;(4)抵押權的的范

6、圍是法法定的，即即抵押權的的客體：一一是指建筑筑工程合同同約定的建建筑物。二二是有償取取得的基地地使用權，但但如果基地地是劃撥的的，基地使使用權不包包括在內。三是建設設工程與裝裝璜工程屬屬同一承包包人承攬時時，抵押權權的效力及及于裝璜而而增值的部部分，如果果裝璜工程程系不同的的承包主體體，則應將將這部分價價值排除在在外。(33)權利行行使的方式式是法定的的，即：一一是承包人人與發包人人協議將該該工程折價價;二是承承包人申請請人民法院院將工程依依法拍賣，承承包人無權權自己直接接折價或拍拍賣，否則則就構成侵侵權。2、無無須公示性性。法定抵抵押權屬于于物權范疇疇，是否應應貫徹公示示原則，即即是否應進

7、進行登記才才能成立，各各國和地區區立法并不不相同，德德國民法規規定應進行行登記，法法國民法規規定無須進進行登記，我我國臺灣地地區民法也也規定不須須登記就可可成立。根根據我國合合同法2886條之規規定，法定定抵押權無無須登記就就可成立。我們認為為這一規定定是可取的的，其理由由：(1)以法定抵抵押權成立立時間看，承承包人無法法進行登記記，因為法法定抵押權權是于建設設工程合同同同時成立立，但這一一權利的成成立，不等等于承包人人必然會行行使，具有有不確定性性。那時承承包人無法法預計在工工程竣工后后發包人能能否支付價價款，如果果發包人能能夠全額支支付價款，則則承包人的的法定抵押押權就應自自然消滅，不不得

8、行使，故故對這種不不確定權利利的登記也也就無法進進行。(22)從法定定抵押權人人實現權利利的時間看看，登記并并無意義，因因它屬于一一種事后追追溯的權利利，且成立立時抵押權權的范圍是是不確定的的，因發包包人在支付付價款的問問題上完全全可能出現現幾種情況況：一是大大部分工程程款未付，二二是少部分分工程款未未付，三是是全部工程程款均由承承包人墊付付。如果事事先要求在在登記時就就明確抵押押權的范圍圍，顯然是是不現實的的。(3)這種抵押押權并非有有當事人自自己協商確確定，而是是由法律明明確規定，其其實際上已已具有不言言而喻的公公示作用和和效果，所所以也就無無須再由當當事人登記記。3、權權利競合性性。(1

9、)數個法定定抵押權的的競合，即即在同一建建設工程中中，由于勘勘察、設計計、建筑和和安裝分包包給幾個承承包人，這這時就會出出現幾個法法定抵押權權的競合，實實踐中最常常見的是建建筑與裝璜璜的承包人人法定抵押押權的競合合。(2)一個或數數個法定抵抵押權與一一個或數個個約定抵押押權的競合合。實踐中中發包人將將工程發包包之后，一一方面要承承包人墊支支，另一方方面即以在在建工程抵抵押，甚至至多次向數數個銀行貸貸款，這樣樣就形式了了法定抵押押權與約定定抵押權折折競合。(3)法定定抵押權與與債權的沖沖突。如果果建設工程程為商品房房，發包人人在竣工之之前就將在在建房屋進進行預售，分分別與消費費者訂立房房屋買賣合

10、合同。一旦旦發包人不不能按期交交付價款就就會出現承承包人的法法定抵押權權、銀行的的約定抵押押權、消費費者要求發發包人履行行合同的債債權之間競競合和沖突突。二、法法定抵押權權的效力。所謂抵抵押權的效效力，是指指抵押權人人就抵押物物在其擔保保債權范圍圍內優先受受償的效力力及對其財財產的限制制和影響力力。它包括括抵押權范范圍的效力力、抵押物物的效力、優先受償償的效力，而而法定抵押押權的效力力，關鍵是是優先受償償的效力。法定抵押押權優先受受償的效力力，是指建建設工程竣竣工驗收合合格之后，發發包人未按按約定支付付價款，承承包人可以以與發包人人協議或請請求人民法法院以該工工程折價、拍賣的價價款受償，實實踐

11、中應注注意以下幾幾點：1、優優先受償的的效力及于于該工程的的約定抵押押。這效力力表現為一一種溯及力力，也就是是說發包人人將該建設設工程向其其他債權人人進行抵押押時，無須須征得抵押押權人(承承包人)的的同意。但但一旦工程程竣工驗收收合格后，發發包人未按按約定付清清工程款，此此時承包人人享有優先先受償的效效力及于發發包人與第第三人約定定的抵押權權。2、優優先受償的的效力及于于該工程的的轉讓。這這效力同樣樣表現為一一種溯及力力，即發包包人(開發發商)可將將在建工程程進行出售售、轉讓，無無須征得承承包人的同同意。它不不同于一般般抵押權，抵抵押人轉讓讓抵押物必必須征得抵抵押權人同同意。但是是，法定抵抵押

12、權的抵抵押權人(承包人)所享有的的優先受償償的條件一一旦成就，其其效力及于于所出售、轉讓的房房屋。3、優優先受償的的效力及于于破產企業業的財產。根據我國國破產法(試行)第第28條第第二款規定定“已作為為擔保物的的財產不屬屬于破產財財產”的規規定，如果果發包人發發生破產，作作為法定抵抵押權的“該工程”也應排除除在破產財財產之外。三、法法定抵押權權的實現。1、實實現的方式式。根據合合同法第2286條規規定，首先先應進行催催告，即工工程竣工后后，發包人人未按照約約定支付價價款的，承承包人應向向發包人催催告，限定定發包人在在一定期限限內支付價價款，如果果未經過催催告，直接接向法院申申請拍賣的的，人民法

13、法院不應受受理。其次次是協商，即即發包人逾逾期不支付付的，雙方方可以進行行協商將該該工程折價價歸承包人人，但這里里應注意：一是該工工程不宜折折價的除外外，所謂“不 宜”是指所建建工程的性性質和作用用“不宜”，如機場場、港口、軍事設施施及影響國國計民生的的重點工程程等，而不不能理解為為發包人“不愿”。二是法條條規定是可可以協商，而而不是必經經程序，它它不同于催催告是必經經的，有一一方不愿協協商的就可可向人民法法院申請拍拍賣。再次次是申請拍拍賣程序，即即承包人經經催告仍不不能取得工工程款的，即即可以與發發包人協商商，也可直直接申請人人民法院將將該工程進進行拍賣，從從中優先受受償。但一一旦承包人人向

14、法院提提出申請后后，法院又又該如何進進行操作?法條并未未規定，立立法時也未未作詳盡的的考慮。這這種申請是是否要經過過訴訟程序序，還是直直接進入執執行程序?如果不經經過訴訟程程序，實踐踐中存有二二大難題：一是法定定抵押權的的權利范圍圍如果確定定，實踐中中承建人與與發包人對對工程款的的結算，往往往是有分分歧的，必必然要委托托有關部門門鑒定或審審計，這種種鑒定(審審計)結論論未經質證證，顯然有有悖程序公公正。二是是如果直接接進入執行行程序，法法院的執行行依據是什什么?當事事人的申請請書顯然不不能作為執執行依據，如如由法院執執行庭應直直接下裁定定，結論又又根據什么么下。所以以我們認為為，這里的的“申請

15、”，應先由由當事人向向人民法院院提起確認認之訴，經經法院審理理后作出裁裁判，爾后后進入執行行程序進行行拍賣。2、實實現的順序序。法定抵抵押權與約約定抵押權權何為優先先，在理論論上存有三三種觀點，一一是法定抵抵押權優先先說;二是是約定抵押押優先說;三是同等等效力按比比例受償說說。筆者認認為合同法法之所以規規定法定抵抵押權的目目的，就在在于其優先先于約定抵抵押權。所所以當法定定抵押權與與約定抵押押權競合時時，應先保保證法定抵抵押權的實實現。如果果同一工程程有數個法法定抵押權權競合時，應應分別按其其自己設定定的抵押物物進行拍賣賣、優先受受償。如同同一抵押物物有數個法法定抵押權權，應按比比例受償。法定

16、抵抵押權與消消費者的債債權發生沖沖突時何為為先的問題題也存有爭爭議，有的的學者認為為“消費者者屬于生存存利益應當當優先，承承包人屬于于經營利益益應退居其其次”。筆筆者認為這這一觀點值值得商榷，因因為：(11)承包人人所享有的的法定抵押押權，未必必全是“經經營利益”，這里面面包含大量量的職工工工資、雇工工的報酬，同同樣有“生生存利益”，況且，承承包人墊支支投入的材材料或設備備，在發包包人未付清清價款之前前，所有權權未必已全全部轉移，對對某一些事事先有約定定在未付清清價款之前前，該物所所有權不發發生轉移的的，對這一一部分財產產還有一個個物上請求求權的問題題。(2)法定抵押押權有可能能難以實現現，如

17、果所所建工程全全部是商品品房，而且且發包人已已全部進行行預售。這這樣承包人人完全可能能因“退居居其次”，而而無法實現現法定抵押押權，這顯顯然有悖立立法的初衷衷。(3)特殊保護護消費者的的利益，不不應損害第第三人的合合法權益。特別是在在發包人尚尚未交房或或雖交房但但尚未辦理理產權過戶戶，該房屋屋仍屬發包包人所有的的情況下，承承包人的法法定抵押權權應優于消消費者的債債權請求權權。至于消消費者權益益的保護，可可另行向發發包人(開開發商)進進行索賠，并并追究其違違約責任。否則眾多多的職工、雇工的工工資、報酬酬不能兌現現，會直接接影響社會會穩定。土地使使用權抵押押權設定登登記的法律律特征(一)土地使用用

18、權的抵押押權設定受受范圍限制制根據有有關法律、法規和相相關文件精精神，用于于抵押的土土地使用權權必須是通通過有償出出讓或轉讓讓方式取得得，并已辦辦理土地登登記手續的的土地使用用權?？梢杂糜糜诘盅旱牡耐恋厥褂糜脵嘤?1)以出讓方方式獲得的的土地使用用權。(2)經市、縣縣人民政府府土地行政政主管部門門和房產管管理部門批批準，并符符合下列條條件的劃撥撥國有土地地使用權：1土地地使用者為為公司、企企業、其他他經濟組織織和個人。2領有有國有土地地使用證。本文網3具有有合法的地地上建筑物物、其他附附著物產權權證明(3)抵押人依依法承包并并經發包方方同意抵押押的“四荒荒”土地使使用權。(4)以鄉(鎮鎮)，村

19、企企業的廠房房等建筑物物抵押的，其其占用范圍圍內的土地地使用權同同時抵押。鄉(鎮)、村企業業的土地使使用權不得得單獨抵押押。2.不不得設定抵抵押權的財財產根據中華人民民共和國擔擔保法第第三十七條條規定，下下列財產不不得抵押：(1)土地所有有權。(2)耕地、宅宅基地、自自留地、自自留山等集集體所有的的土地使用用權。(3)學校、幼幼兒園、醫醫院等以公公益為目的的的事業單單位、社會會團體的教教育設施、醫療衛生生設施和其其他社會公公益設施。(4)所有權、使用權不不明或者有有爭議的財財產。(5)依法查封封、扣押、監管的財財產。(6)依法不得得抵押的財財產。(二)當地上存存在房屋等等建筑物或或其他定著著物時，土土地使用權權抵押時，其其地上建筑筑物及其他他定著物隨隨之抵押;地上建筑筑物及其他他附著物抵抵押時，其其使用范圍圍內的土地地使用權也也隨之抵押押。(三)土地使用用權抵押權權設定本身身并不發生