1、知識產權的國際保護 楊帆 著普通高等學校知識產權專業規劃教材第一章概說理解知識產權國際保護的理論背景,明確知識產權國際保護法律體系的產生、發展和強化過程,掌握知識產權國際公約的基本情況和分類,了解世界知識產權組織的宗旨、職責、主要工作及其在知識產權國際保護領域的法律地位和作用。本章教學目的與要求第一節 知識產權國際保護的產生、發展和強化一、知識產權國際保護的理論背景(一) 知識產權的無形性特點 知識產權最重要的一個特點就是客體的無形性,這一特點將其同一切有形財產以及人們就有形財產享有的權利區分開。 知識產權的無形性特點對知識產權人既產生積極作用,也產生消極作用。 積極作用表現在:因為其“無形”

2、,所以同一知識產權可以同時為多方使用。這種積極作用進一步表現為知識產權貿易獨特的作價方式。 消極作用則表現在:因為“無形”,知識產權保護、知識產權的侵權認定等有著比有形財產在相同情況下復雜得多的問題。 知識產權的無形性特點同時意味著知識產權相對于有形財產更加容易被傳播這一特點延伸到國際領域則表現為知識產權極易跨境傳播,尤其是在全球化日益明顯的現代社會。 第一節 知識產權國際保護的產生、發展和強化一、知識產權國際保護的理論背景(二) 知識產權的地域性特點 中外知識產權制度均起源于封建社會,它們的雛形是一種封建君主或地方官通過特別的榜文、敕令的形式授予的一種特權。這種榜文或敕令當然只能在該封建君主

3、或地方官權力所及的地域內產生特權。因此,“知識產權”從產生的第一天,就具有嚴格的地域性。進入資本主義社會之后,知識產權的性質從封建“特權”轉變為依照法律產生的“法權”,但由于法律不具有域外性,因此,知識產權的地域性特點仍舊保留下來。知識產權的地域性意味著其只在獲權的國家具有無形財產的價值,在未獲權的國家他人是無須經授權即可無償使用的。 然而,知識產權的無形性特點使得專利技術、商業標志以及文學、藝術和科學作品等無形財產很容易流傳到國外,因此,知識產權的權利人單單獲得本國法律的保護是不夠的,他需要在國外也獲得保護。知識產權無形性特點和地域性特點相互矛盾的結果是知識產權的國際保護緊隨著知識產權國內法

4、律制度的建立而產生了,這在著作權領域表現尤為明顯。第一節 知識產權國際保護的產生、發展和強化二、知識產權國際保護的產生和發展(一) 著作權國際保護的產生和發展 在著作權國際保護的產生和發展方面,英國和法國厥功至偉。18世紀,隨著資本主義私有制的建立,迫于作者和作品所有人的壓力,英國和法國先后建立起各自比較完備的現代意義的著作權法律制度。到19世紀初, 英法兩國的印刷出版業已較發達,成為當時主要的圖書出版及出口國。 為解決國外 “盜版”對本國 “正版”的沖擊問題,1852年3月28日法國頒布法令, 宣布將單方面地保護所有外國作者在法國的作品,而不問作者的國籍或作品的首次出版地,這種保護方式被稱為

5、“單一國家保護制度”,其對知識產權制度的發展影響不大,卻開了知識產權國際保護的先河。與法國的單一保護方式不同,“重商主義”的英國于1884年頒布 國際版權法,宣布在互惠的原則下,英國保護任何外國作者的作品。為提高其他國家的著作權保護水平,19世紀后半葉,英法利用自己當時優勢的國際地位,先后與二十多個國家簽訂了著作權保護的雙邊條約。 第一節 知識產權國際保護的產生、發展和強化二、知識產權國際保護的產生和發展(一) 著作權國際保護的產生和發展 雙邊條約在提高其他國家著作權保護水平方面起到了很大的作用,但對第三國無約束力,且不同的雙邊條約保護水平參差不齊。為了一勞永逸地實現既擴張著作權保護的地域范圍

6、又提高其保護水平的目的,在法英兩國的積極推動下,“國際文學藝術聯合會”在巴黎成立,并開始起草一份關于著作權國際保護的文件。這個文件對建立一個保護文學藝術作品的“協會”、提供國民待遇的保護、保護的內容、參加“協會”的程序等等,都提出了具體的意見。1884年到1886年,歐洲、亞洲、非洲及美洲一些國家的代表,在瑞士首都伯爾尼舉行了三次外交會議,討論在此基礎上締結一個著作權國際公約的問題。1886年9月9日,由英國、法國等10個國家發起的世界第一個著作權公約保護文學藝術作品伯爾尼公約締結,1887年12月5日公約正式生效。 第一節 知識產權國際保護的產生、發展和強化二、知識產權國際保護的產生和發展(

7、二) 工業產權國際保護的產生和發展 工業產權國際保護的產生和發展與著作權國際保護類似,在1883年以前,對外國人的工業產權的保護主要通過締結雙邊協定來實現。1873年,奧匈帝國政府準備在維也納舉辦的國際展覽會上,邀請各國的發明家展出他們的新發明。由于擔心自己的發明得不到充分的保護,會被外國人拿去搶先申請專利,因此接到邀請信的絕大多數發明家表示不愿參加這次展覽會。針對這種情況,奧匈帝國一方面立刻通過了一項特別法律,向參加展覽會的發明、商標和工業品外觀設計在1873年年底以前提供特殊的臨時保護;另一方面在展覽會開幕的同時,在維也納召開了第一次國際專利會議,呼吁在發明專利的保護方面締結一個國際性的協

8、議。 維也納會議之后,1878年在巴黎舉辦的另一次國際展覽會期間召開了第二次國際專利會議,會議決定組成一個專門委員會,負責起草一份保護工業產權的國際公約。1880年,21個國家的代表在巴黎討論通過了這份公約的草案。1883年3月20日,由法國、比利時等11個國家發起,在巴黎締結了保護工業產權巴黎公約。 第一節 知識產權國際保護的產生、發展和強化三、知識產權國際保護的強化 (一) 美國 “特別301條款” 的單邊強化 為了保障美國在各項貿易協定下的權利,1974年美國國會通過了修訂的貿易法,該法使得美國總統能夠針對其他國家所謂不公正、不合理或歧視性的貿易做法進行反擊,自此“公平貿易”成為美國對外

9、貿易政策的基調之一。時任美國總統卡特在1979年第一次將知識產權戰略提升至國家戰略層面,里根繼任后又成立了“產業競爭力總統委員會”。1988年,美國國會通過 綜合貿易與競爭法,該法的核心內容之一就是系統地將知識產權保護納入1974年修訂貿易法的“301條款”體系,創設了“特別301條款”。 依據“特別301條款”的規定,美國貿易代表每年出具一份年度調查報告,對美國知識產權在世界各國的保護和準入狀況進行評估,并將外國大致分為 “重點國家”、“重點觀察國家”和“觀察國家”三類。一旦某國被確定為“重點國家”,美國貿易代表將發起針對該國的知識產權調查,同時要求就該調查所涉及的問題與有關外國進行磋商,并

10、在調 查和磋商的基礎上做出制裁與否的決定。第一節 知識產權國際保護的產生、發展和強化三、知識產權國際保護的強化 (二) 世界貿易組織TRIPS協定的多邊強化 1.TRIPS協定的產生 20世紀80年代,發達國家和發展中國家的貿易摩擦開始擴大到版權和鄰接權領域。為了緩和矛盾并爭取主動,作為聯合國專門機構的世界知識產權組織多次召開會議,準備討論形成一個新的、與會國都能接受的條約草案。但是,在一系列關系到最低保護標準的問題上,常常形成發達國家主張的高標準和發展中國家堅持的低標準兩種不同的方案。1987年10月,美國代表團進一步主張有關知識產權規范的談判不應僅以世界知識產權組織管理的知識產權公約和世界

11、版權公約為基礎,各國還應通過烏拉圭回合的談判確立更為有效、更加統一的知識產權保護原則。經過兩年多激烈的討論,與貿易 (包括冒牌貨貿易)有關的知識產權協定(TRIPS)的草案終于在1991年12月于日內瓦達成。該草案經過局部的文字修改, 于1994年4月15日由各國代表在摩洛哥馬拉喀什召開的烏拉圭回合談判成員部長級會議上簽字,協定于1995年1月1日起生效。第一節 知識產權國際保護的產生、發展和強化三、知識產權國際保護的強化 (二) 世界貿易組織TRIPS協定的多邊強化 2.TRIPS協定的作用和評價 TRIPS協定由序言以及7個部分共73個條款構成。在序言部分,協定開宗明義地說明了其締結的目的

12、在于促進對知識產權有效和充分保護,以減少對國際貿易的扭曲和障礙,同時保證知識產權執法的措施與程序不至于變成合法貿易的障礙。正文部分即以上述要求為基礎,具體包含了7個部分的內容。 總的來說,TRIPS協定是一個高標準、嚴要求的協定,它的生效標志著知識產權國際保護制度進入了統一標準的新階段,它在推動各國知識產權立法和司法活動方面起了重要作用,同時亦緩和了發達國家因對本國知識產權在域外受保護現狀不滿而與發展中國家產生的種種利益沖突,達到了各成員知識產權保護規則在程序和實體上的趨同,是強化知識 產權國際保護的重要里程碑。 第一節 知識產權國際保護的產生、發展和強化四、后TRIPS時代知識產權國際保護的

13、新發展(一) 反假冒貿易協定 (ACTA) 2007年10月23日,美歐表示將與一些主要貿易伙伴尋求談判一個新的更高基準的知識產權執法協定,并強調該談判不屬于任何現有的國際組織的一部分。2010年10月,反假冒貿易協定草案文本的主要爭議方美國和歐盟迅速達成妥協,于2010年11月15日公布了最終草案文本,草案文本自2011年10月1日起開放簽署。 ACTA在很大程度上突破了現有知識產權國際保護的規則,豐富了知識產權執法手段,強化了執法力度。從性質上講,ACTA并非一個全面的知識產權國際公約,其目的是 通過加強合作和強化制裁以“改善知識產權執法實踐”。根據協定第40條的規定,該協定于6個締約國批

14、準并提交批準書30日后方才生效。截至2019年2月,只有日本完成了國內批準程序,故該協定尚未生效。 第一節 知識產權國際保護的產生、發展和強化四、后TRIPS時代知識產權國際保護的新發展(二) 跨太平洋伙伴關系協定 (TPP) 的知識產權政策 跨太平洋伙伴關系協定是由智利、新西蘭、新加坡和文萊四國于2005年7月簽訂的跨太平洋戰略經濟伙伴關系協定演變而來。2009年11月美國正式宣布參與TPP談判,之后澳大利亞、秘魯、越南、馬來西亞、墨西哥、加拿大和日本相繼加入,標志著TPP合作目標已經從達成基本優惠貿易安排拓展為建立全方位的區域經濟合作“范本”。 根據TPP協定的規定,該協定自全部12個締約

15、國完成國內批準程序之日起60天后方可生效,而美國總統特朗普在其就職當天就宣布退出TPP,并于2017年1月23日在白宮正式簽署了相關行政命令,這標志著TPP協定的流產。此后,日本與越南于2017年11月11日在越南峴港舉行新聞發布會,共同宣布除美國外的11國就繼續推進TPP正式達成一致,11國將簽署新的自由貿易協定,新名稱為全面與進步跨太平洋伙伴關系協定。2018年3月8日,11國代表在智利首都圣地亞哥舉行了簽字儀式,CPTPP協定在保留TPP協定超過95%的內容的同時,又大大降低了通過難度,該協定自任意6個締約國完成國內批準程序之日起60天后即可生效。2018年12月30日,CPTPP協定正

16、式生效。第二節 知識產權國際保護的途徑一、知識產權國際保護的含義和作用 關于 “知識產權國際保護”,不少人理解為用本國法無條件地保護依外國法產生的知 識產權,或是以國際條約取代或覆蓋國內法,“國際保護”意味著知識產權地域性的消失。這種理解是錯誤的。現代意義的知識產權國際保護,是指一國締結或參加多邊公約或雙邊條約,以國內法在不違反國際公約所規定最低限度的情況下保護他國的知識產權,除了在非洲法語國家、北美自由貿易區及歐盟國家,也不意味著以國際條約取代或覆蓋國內法。因此,“國際保護”并不能使知識產權的地域性消失,只是在一定程度上使地域性減弱了而已。 需要特別注意的是,因權利獲得方式的不同,知識產權國

17、際保護在工業產權和著作權領域的作用是不同的。 工業產權在各國都必須通過有關國家機關審批方能獲權,因此工業產權國際保護的作用僅僅在于對其他國家國民所提出的工業產權申請,承擔國際保護義務的國家的有關機關必須受理,并且在審批程序以及授權后所提供的保護水平方面不能低于有關公約或條約要求的最低標準。第二節 知識產權國際保護的途徑二、知識產權國際保護的途徑 (一) 互惠保護 這是一種附條件的保護,其含義是指某一外國若承認并保護依本國法確認的知識產權, 那么本國亦承認并保護依該外國法確認的知識產權。互惠保護主要為一些知識產權立法滯后或存在差異的國家采用。(二) 雙邊條約保護 雙邊條約保護指兩個國家之間通過簽

18、訂雙邊協定的方式,相互保護對方的知識產權。此種保護方式在當代仍被廣泛采用。 (三) 多邊條約保護 這是現今國際上保護知識產權最主要的途徑。多邊條約包括世界性條約和區域性條約兩種。前者又稱為國際公約,其適用范圍沒有區域限制,而且內容多是立法性的,規定各締約國知識產權立法的最低水平,因此對知識產權國際保護影響最大;后者是為適應局部地區的特殊需要而產生的,其對于協調區域內各國知識產權保護制度,維持區域內相同的知識產權保護水平作用很大。第二節 知識產權國際保護的途徑三、知識產權國際公約概述 (一) 為設立促進知識產權國際保護的政府間組織而簽訂的公約 此類公約就是指1967年簽訂、1970年生效的建立世

19、界知識產權組織公約。 第二節 知識產權國際保護的途徑三、知識產權國際公約概述 (二) 涉及工業產權保護的公約 1.規定工業產權實質性保護的公約 (1) 保護工業產權巴黎公約(2)關于集成電路知識產權華盛頓條約(3)國際植物新品種保護公約(4)關于制止產品虛假或者欺騙性產地名稱馬德里協定(5) 保護奧林匹克標志的內羅畢條約 2.便于在多國獲得工業產權保護的公約 (1)專利合作條約(2) 商標國際注冊馬德里協定(3)關于商標國際注冊馬德里協定的議定書(4)商標法條約(5)專利法條約(6)國際承認用于專利程序的微生物保存布達佩斯條約(7)保護原產地名稱及其國際注冊里斯本協定(8)工業品外觀設計國際備

20、案海牙協定 3.建立工業產權國際分類的公約 (1)國際專利分類斯特拉斯堡協定(2)建立工業品外觀設計國際分類洛迦諾協定 (3)為商標注冊目的而使用的商品和服務的國際分類尼斯協定(4)建立商標圖形要素國際分類維也納協定第二節 知識產權國際保護的途徑三、知識產權國際公約概述 (三) 涉及著作權及著作鄰接權保護的公約 (1)保護文學藝術作品伯爾尼公約 (2)世界版權公約 (3)保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織羅馬公約 (4)保護錄音制品制作者防止未經授權復制其錄音制品日內瓦公約 (5)關于播送由人造衛星傳播載有節目的信號的布魯塞爾公約 (6)視聽作品國際登記條約 (7)避免對版權使用費收入重復征

21、稅多邊公約 (8)世界知識產權組織版權條約 (9)印刷字體的保護及其國際保存維也納協定第三節 國際知識產權組織一、世界知識產權組織 (一) WIPO的成立 保護工業產權巴黎公約和 保護文學藝術作品伯爾尼公約生效后,巴黎公約的締約國組成巴黎聯盟,伯爾尼公約的締約國組成伯爾尼聯盟,兩個聯盟分別設有秘書處,均稱為國際局,在瑞士聯邦政府的監督下分別管理兩個公約。1893年,瑞士聯邦 政府將兩個國際局合并,稱為“保護工業產權和文學藝術產權聯合國際局”,后來名稱經過幾次變化,最后叫作“保護知識產權聯合國際局”。到20世紀60年代,為適應當時的國際形勢,給予這個機構與其他政府間國際組織相同的法律地位,并且為

22、其成為聯合國專門機構準備條件,巴黎公約和伯爾尼公約的締約國于1967年7月14日在斯德哥爾摩簽訂了建立世界知識產權組織公約,1970年4月26日該公約因批準國數達到了規定的要求正式生效,這也標志著世界知識產權組織的正式成立。截至2019年2月,世界知識產權組織共有191個成員國。我國于1980年3月3日遞交了加入書,同年6月3日正式成為世界知識產權組織的第90個成員國。這也是我國加入的第一個知識產權國際公約。第三節 國際知識產權組織一、世界知識產權組織 (二) WIPO的宗旨和職責 世界知識產權組織的宗旨是:(1)通過國與國之間的合作,并在適當的情況下與任何其他國際組織進行協作,促進全世界對知

23、識產權的保護;(2)保證各聯盟之間在行政上的合作。 世界知識產權組織的職責是:(1)促進全世界對知識產權的有效保護并協調在這個領域內的國家立法;(2)執行巴黎聯盟和與該聯盟有關的各特別聯盟,以及伯爾尼聯盟的行 政管理的任務;(3)承擔或參與促進保護知識產權的任何其他國際協定的行政管理; (4)鼓勵締結有利于保護知識產權的國際協定;(5)對于要求在知識產權領域給予法律、技術援助的國家給予合作;(6)匯集并傳播有關保護知識產權的情報,進行或促進這方面的研究,并公布研究的成果;(7)持續為促進知識產權的國際保護服務,在適當情況下提供這方面的注冊,并公布注冊的有關資料。第三節 國際知識產權組織一、世界

24、知識產權組織 (三) WIPO的成員資格和組織機構 根據建立世界知識產權組織公約的規定,巴黎聯盟、基于該聯盟建立的特別聯盟和協定、伯爾尼聯盟以及WIPO承擔行政管理的為促進保護知識產權而簽訂的任何其他國際協定 (以上統稱為“各聯盟”)中任一聯盟的成員國均可成為世界知識產權組織的成員。 其他國家,只要具備下列三個條件之一,也都可以在向該組織總干事交存加入書之后,參加該組織:(1)聯合國、聯合國專門機構或國際原子能機構成員國;(2)國際法院規約參加國;(3)受 WIPO大會邀請,參加 WIPO公約的國家。 世界知識產權組織的總部設在瑞士日內瓦,其組織機構包括大會、成員國會議、協調委員會、國際局。大

25、會是世界知識產權組織的最高權力機構。成員國會議由公約成員國而不論其是否為各聯盟任一聯盟成員的國家組成。協調委員會由公約成員國并是巴黎聯盟執行委員會委員或伯爾尼聯盟執行委員會委員的成員國組成,它既是解答問題的咨詢機構,又是大會及成員國會議的執行機構。國際局為WIPO的常設辦事機構,即秘書處。第三節 國際知識產權組織二、世界貿易組織 (一) WTO的成立 世界貿易組織的前身,是關稅與貿易總協定。關稅與貿易總協定有兩個含義:它首先是一個國際協議,即于1947年簽署、1948年1月1日臨時適用的關稅與貿易總協定; 其次,它也指管理該協定的國際機構。由于關稅與貿易總協定并無組織性條款,沒有組織機構、人員

26、、預算,因此從嚴格意義上講,關稅與貿易總協定并不具有國際法上國際組織的地位。 關稅與貿易總協定主持了八個回合的貿易談判,在第八個回合,即烏拉圭回合的談判中,談判各國決定建立一個正式的貿易組織世界貿易組織。根據烏拉圭回合達成的 建立世界貿易組織協定,世界貿易組織于1995年1月1日正式成立并開始運作,總部 設于瑞士日內瓦。世界貿易組織是根據各成員立法機關批準的世界貿易組織協定設立的永久性國際組織,具有國際法上的國際組織的地位。第三節 國際知識產權組織二、世界貿易組織 (二) WTO的成員和法律框架 1.WTO的成員 世界貿易組織的成員包括國家和單獨關稅區。單獨關稅區是指不具有獨立完整的國家主權但

27、在處理其對外貿易關系及世界貿易組織協定規定的其他事項方面擁有完全自主權的地區,如中國的香港、澳門和臺灣地區。截至2016年7月29日,WTO共有164個成員。 2.WTO的法律框架 世界貿易組織的法律框架是一個以建立世界貿易組織協定為核心(章程)的統一的多邊貿易法律制度。 建立世界貿易組織協定是世界貿易組織的章程性文件。其附件一、附件二和附件三統稱為多邊貿易協定,對所有成員具有約束力,各成員必須遵守;附件四稱為諸邊貿易協定,只適用于特別表示接受其約束的世界貿易組織成員,對不接受的成員則不具有約束力。第三節 國際知識產權組織二、世界貿易組織 (三) WTO的機構設置和決策程序 1.WTO的機構設

28、置 (1)部長級會議。部長級會議是世界貿易組織的最高決策機構,由世界貿易組織所有成員的代表組成。 (2)總理事會。總理事會是世界貿易組織的常設權力機構,由各成員代表組成,在部長級會議休會期間行使部長級會議的職能,根據情形召開會議。 (3)總干事和秘書處。總干事領導的秘書處是世界貿易組織的職能機構,總干事由部長級會議任命,秘書處設在日內瓦。 2 .WTO的決策程序 世界貿易組織的決策基本遵循協商一致優先、投票表決第二的原則。在部長級會議和總理事會會議上,世界貿易組織的每一成員都有一票投票權。除非另有規定,部長級會議和總理事會的決定以簡單多數票表決通過。第三節 國際知識產權組織二、世界貿易組織 (

29、四) WTO的爭端解決機制 1.爭端解決機制的適用范圍 WTO的爭端解決機制具有統一性的特點,該機制適用于任何成員間因 WTO任何協定產生的爭端,其以構成世界貿易組織多邊貿易制度一部分的關于爭端解決規則與程序的諒解為基礎。 2.爭端解決機構解決的爭端類型 (1)違反性申訴。這是最主要的爭端類型。申訴方須證明被訴方違反了有關協定的條款。對這種爭端的裁定,被訴方往往需要廢除或修改有關措施。(2)非違反性申訴。對這種申訴的審查,不追究被訴方是否違反了有關協定條款,而只處理被訴方的措施是否使申訴方根據有關協定享有的利益受損或喪失。 3.其他情形 迄今為止,還沒有出現過上述兩種類型以外的類型的爭端。第三

30、節 國際知識產權組織二、世界貿易組織 (四) WTO的爭端解決機制 4.爭端解決的基本程序 (1)磋商。磋商是申請設立專家組的前提條件。磋商程序是保密的,包括過程保密和結果保密。 (2)專家組程序。專家組程序是世界貿易組織爭端解決機制的核心程序。自提出磋商請求之日起60天內磋商沒有解決爭端時,申訴方可以申請成立專家組。 (3)上訴機構審查程序。在專家組報告發布后60天內,任何爭端方都可以向上訴機構提起上訴。 (4)專家組和上訴機構報告的通過程序。專家組和上訴機構的報告都須經爭端解決機構討論通過,由此形成爭端解決機構的裁決和建議。 (5)裁決和建議的監督執行程序。被裁定違反了有關協定的一方,應當

31、在合理時間內 履行爭端解決機構的裁決和建議。思考題1.試述知識產權國際保護的理論背景。2.試述知識產權國際保護的含義及其在工業產權和著作權領域的作用。 3.工業產權國際公約可以分為哪三大類? 各類別中有哪些主要的公約? 4.涉及著作權保護的國際公約主要有哪些? 涉及著作鄰接權保護的國際公約主要有哪些? 5.試述 WTO爭端解決的類型和爭端解決的基本程序。第二章專利權的國際保護了解工業產權的范圍,掌握工業產權國際保護的基本原則以及各原則的例外。理解巴黎公約和TRIPS協定對成員專利權保護的最低標準的要求。了解專利獲權的途徑,掌握通過PCT獲取專利的途徑。理解專利分類條約的作用并了解這些條約的適用

32、實踐。本章教學目的與要求第一節 工業產權國際保護概述一、工業產權的概念和范圍 工業產權 ( industrial property)一詞最早出現于法國1791年的專利法。在此之前,英國稱專利權為 “特權”或“壟斷權”,而法國 專利法的起草人德布孚拉認為,“特權”或“壟斷權”的提法可能會遭到國民議會的反對,因而在 專利法中采用了“工業產權”的概念,以迎合當時國民議會中占多數的新 興資產階級所好。后來,“工業產權”一詞逐漸為世界各國普遍接受,但其也不再是專利權的代名詞,而成為與著作權相對的一種范圍很廣的知識產權。 根據1883年 保護工業產權巴黎公約第1條第2款和第1條第3款的規定,工業產權的保護

33、對象有 “專利、實用新型、工業品外觀設計、商標、服務標記、廠商名稱、產地標志或原產地名稱,以及制止不正當競爭”。 目前,巴黎公約所確認的工業產權的范圍已為世界多數國家認可,但隨著科學技術的發展,又出現了一些新的知識產權保護客體,如集成電路布圖設計、動植物新品種、 網絡域名等,對于這些新的保護客體是否應劃入工業產權的范圍目前尚無定論,但基于對這些客體的保護與專利或商標保護制度更為近似,為完整了解工業產權國際保護的內容,本書將集成電路布圖設計、植物新品種、網絡域名等新興知識產權客體均納入工業產權的范圍。 第一節 工業產權國際保護概述二、工業產權國際保護的基本原則 (一) 保護工業產權巴黎公約 的基

34、本原則 1.國民待遇原則 國民待遇原則要求巴黎聯盟任何國家的國民,在保護工業產權 方面,在本聯盟所有其他國家內應享有各該國法律現在授予或今后可能授予各該國國民的各種利益。巴黎公約原本就是為解決外國人在本國取得知識產權保護的問題而簽訂的,因此國民待遇原則自然成為其首要的原則。 有權享受國民待遇的外國人包括公約締約國的國民和在一個締約國領域內設有住所或真實有效的工商營業所的非締約國國民。國民包括自然人和法人。 巴黎公約的國民待遇原則適用于締約國法律授予其國民在工業產權保護方面的一切利益。具體包括:1)獲得各種工業產權的權利;2)這些權利的范圍和期限;3)對侵犯這些權利的法律上的救濟手段;4)國家法

35、律為保護這些 權利所采用的各種制裁手段。當然,上述待遇的享受以遵守締約國對權利的獲得、承認和執法所規定的一切條件和手續為前提。第一節 工業產權國際保護概述二、工業產權國際保護的基本原則 (一) 保護工業產權巴黎公約 的基本原則 2.優先權原則 優先權原則是指在優先權期限屆滿前,在巴黎聯盟的任何其他國家后來提出的任何申請,不應由于在這期間完成的任何行為,特別是另外一項申請的提出、發明的公布或利用、外觀設計復制品的銷售或者商標的使用而成為無效,而且這些行為不能產生任何第三人的權利或個人占有的任何權利。 巴黎公約的優先權原則并不是對一切工業產權均適用,它只適用于發明專利、實用新型、外觀設計和商品商標

36、,對于商號、商譽、原產地名稱等則不適用。 已在一個成員國正式提出申請發明專利、實用新型、外觀設計或商標注冊的人或其權利的合法繼受人 (繼承人或受讓人),在規定的期限內享有在巴黎公約其他成員國提出申請的優先權。 主張優先權的前提條件是:已在一個成員國正式提出申請。所謂正式提出申請就是指能夠確定在該國提交申請日期的一切申請,而不問申請結果如何。可見,優先權以 “在先申請” 為條件,不以 “在先獲權”為條件。 第一節 工業產權國際保護概述二、工業產權國際保護的基本原則 (一) 保護工業產權巴黎公約 的基本原則 3.臨時性保護原則 巴黎公約第11條規定,締約國應按其本國法律對在任何一個成員國內舉辦的經

37、官方承認的國際展覽會上展出的商品中可以取得專利的發明、實用新型、外觀設計和商標給予臨時保護。在臨時保護期內,不允許展品所有人以外的第三方以展品申請工業產權。如果展品所有人在臨時保護期內申請了專利或商標注冊,則申請案的優先權日不再從第一次提交申請案時起算,而從展品公開展出之日起算。締約國如果認為必要,可以要求臨時保 護的展品所有人提交舉辦國際展覽會的成員國的有關當局的書面證明,以證明公開展出的日期及展品的種類、名稱。需要特別提示的是:巴黎公約的優先權和臨時保護都不是自動獲得的,優先權和臨時保護的獲得均以申請人的申請和提交證明為條件。 第一節 工業產權國際保護概述二、工業產權國際保護的基本原則 (

38、一) 保護工業產權巴黎公約 的基本原則 4.專利、商標獨立性原則 專利獨立性原則體現在巴黎公約第4條之二,意指成員國國民向各成員國申請的專利權與其在其他成員國或非成員國就同一發明而取得的專利權相互獨立、互不干涉。特別是在優先權期限內申請的各項專利,與專利權的無效原因、被撤銷原因以及有效期限等方面是沒有任何關系的。 商標獨立性和專利獨立性類似,意指關于外國人的商標申請和注冊,應由各成員國的法律做出規定。對成員國國民在任何成員國中提出的商標注冊申請,各成員國不能以未在本國申請、注冊或續展為理由而拒絕或使其注冊失效。和專利獨立性不同,商標獨立性有一個例外,即在原屬國正式注冊的商標,除非屬于下列情況之

39、一,否則其他成員國應按照在其原屬國的原樣接受申請并給予保護:第一,商標具有侵犯第三人在申請受理國的在先權利的性質的;第二,商標缺乏顯著特征,或者商標完全是商品的說明或商品的通用名稱的;第三,商標違反道德或公共秩序,尤其是具有 欺騙公眾性質的;第四,商標的式樣雖不屬于上述情況,但構成不正當競爭行為的;第五,申請注冊的商標,與其在本國注冊的商標式樣有實質性差別的。第一節 工業產權國際保護概述二、工業產權國際保護的基本原則 (二) TRIPS協定對工業產權保護的基本原則 1.納入 巴黎公約關于工業產權保護的四個基本原則 TRIPS協定第1條第3款規定:“各成員均應將本協定提供的待遇,賦予其他成員的國

40、民。就有關的知識產權而言,其他成員的國民應理解為合乎巴黎公約1967年文本、伯爾尼公約1971年文本,羅馬公約及 關于集成電路知識產權條約所規定的標準,從而為可享有保護的自然人和法人,就此而言,世界貿易組織的全體成員亦應視為上述公約的全體成員。”作為補充,協定又在第2條、第9條第1款和第35條進一步明確了其與這四個知識產權公約的關系。 由于TRIPS協定在工業產權保護方面首先將 巴黎公約的實體性規定納入其中, 因此,可以認為巴黎公約的上述四個基本原則也構成TRIPS協定保護工業產權的基本原則。在此基礎上,TRIPS協定還將世界貿易組織基本原則之一的最惠國待遇原則首次 納入知識產權國際保護領域。

41、第一節 工業產權國際保護概述二、工業產權國際保護的基本原則 (二) TRIPS協定對工業產權保護的基本原則 2.最惠國待遇原則 最惠國待遇原則作為WTO的基本原則之一,也體現在TRIPS協定的第4條,該原則要求“在知識產權的保護上,某一成員提供其他成員國民的任何利益、優惠、特權或豁免,均應無條件地適用于全體其他成員之國民”。在確立最惠國待遇原則的同時,TRIPS協定也明確了這一原則在工業產權國際保護方面允許存在三個例外。 (1)如果任何利益、優惠、特權或豁免是基于國際司法協助條約或基于一般性質的法律強制措施做出的,并不限于知識產權保護方面,那么它們就不適用最惠國待遇原則。 (2)基于在建立世界

42、貿易組織協定生效前已生效的有關保護知識產權的國際協定的,只要該國際協定已通知過與貿易有關的知識產權理事會,并且對其他成員的國民不構成武斷的或不公正的歧視性待遇,也不適用最惠國待遇。 (3)TRIPS協定最惠國待遇的規定不適用于由世界知識產權組織主持締結的多邊協定中有關獲得或維持知識產權的程序。第二節 專利權實體性保護的共同規則一、保護工業產權巴黎公約對專利權的保護水平 巴黎公約中專利權的客體為發明,但下述內容中的 (三)和 (四)同樣適用于實用新型。 (一) 發明人的署名權 依據巴黎公約第4條之三,發明人有權要求在專利證書上記載自己是有關發明的發明人。其行使這項權利的程序由成員國在其本國法律中

43、予以規定。 第二節 專利權實體性保護的共同規則一、保護工業產權巴黎公約對專利權的保護水平 (二) 法律禁止銷售產品的專利性 巴黎公約第4條之四要求成員國不得以專利產品或依專利方法制造的產品的銷售 受到本國法律禁止或限制為理由,而拒絕授予專利或使專利無效。這一規定是針對下面兩種情形提出的: 第一種情形是一項發明與一種產品的制造有關,但這種產品因不符合締約國法律規定的安全或質量要求而被禁止銷售。第二種情形是有關締約國已經將這種制造或銷售的壟斷權或專屬的特許權授予某個單位或組織,因而禁止他人制造或銷售這種產品。第二節 專利權實體性保護的共同規則一、保護工業產權巴黎公約對專利權的保護水平 (三) 專利

44、的進口和維持 根據巴黎公約第5條A(1)的規定,專利權人將在任何成員國內制造的物品輸入到對該物品授予專利權的國家,不應導致該專利的取消 (包括撤銷和宣告無效)。這一規定主要針對過去不少發展中國家對外國專利權人只進口專利產品而不在本國制造有抵觸情緒,因而在法律中做出不利于外國專利權人的規定。不過在目前世界經濟、科技一體化和世界貿易自由化的進程加快,國際市場和國內市場逐步融為一體的情況下,由于進口專利產品而給予外國專利權人歧視待遇的情況已基本不存在,因而這項規定的作用也逐步減弱。這種變化在我國2000年8月25日修訂的專利法中表現尤為明顯。這次修訂明確將進口專利產品或依專利方法直接獲得的產品視為專

45、利實施的一種方式。第二節 專利權實體性保護的共同規則一、保護工業產權巴黎公約對專利權的保護水平 (四) 強制許可 巴黎公約有關強制許可的規定體現在第5條A(2) (5)。依據這些規定,巴黎公約的成員國都有權采取立法措施,規定頒發強制許可證,以防止由于行使專利所賦予的專有權而可能產生的濫用,例如不實施專利權。對于何為“實施”,公約沒有做出解釋,因此可由各成員國自行確定。 除非頒布強制許可證還不足以防止濫用專利權,否則不應規定專利權的取消。自頒發 第一個強制許可證之日起2年期限屆滿前,不得進行取消專利權的訴訟。自申請專利之日起4年內或授予專利權之日起3年內 (以后滿者的期間為準),不得以不實施或未

46、充分實施專利為理由而申請頒發強制許可證;如果專利權所有者對其不作為能提出正當的理由,則應拒絕頒發強制許可證。 強制許可證不是獨占性的,而且除與使用該許可證的部分企業或商譽一起轉讓外,不能轉讓,包括授予分許可證的形式在內。第二節 專利權實體性保護的共同規則一、保護工業產權巴黎公約對專利權的保護水平 (五) 利用進口國的專利方法制造產品的進口 巴黎公約第5條之四規定,當一種產品輸入到對該產品的制造方法給予專利保護的成員國時,專利權所有人對該進口產品應享有進口國法律對該制造產品所給予的方法專利的一切權利。 各國關于方法專利的效力有兩種不同的規定:一種是規定方法專利的效力只包括方法本身的使用,不延伸及

47、于依照該方法獲得的產品;另一種則規定方法專利的效力不僅包括方法本身的使用,而且還延伸及于依照該方法直接獲得的產品的使用、銷售和進口。根據巴黎公約的上述規定,如果進口國的法律采取上述第一種規定,那么方法專利權人對進口的該產品不享有任何權利;如果進口國法律采用的是第二種規定,那么方法專利權人對該產品的使用、銷售和進口享有專有權。 我國專利法關于專利進口權和對方法專利權延伸及于產品的規定是于1992年9月4日專利法第一次修訂時同時增加的。因此在我國,在1993年1月1日 (修正案施行之日)前方法專利權人對于依該方法直接獲得之產品的進口不享有任何權利,而在1993年1月1日以后,未經方法專利權人的許可

48、,進口依其專利方法直接獲得之產品構成專利侵權。第二節 專利權實體性保護的共同規則一、保護工業產權巴黎公約對專利權的保護水平 (六) 構成船舶、飛機或陸上車輛一部分的專利器械 按照一般原則,在一國領域內,未經專利權人許可,使用該國授予的專利發明的,除法律另有規定外,應認為侵犯專利權。巴黎公約從維護公共利益出發,在第5條之三對此做出例外規定:締約國的船舶、飛機或陸地車輛臨時或偶爾進入另一締約國時,船身、機身或車身內部裝有后一國家授予專利的裝置的,無須得到專利權人的許可,也不認為侵犯專利權人在后一國家的專利權。這是為了維護國際運輸自由而做的規定。這里所說的“臨時”進入包括定期進入,“偶爾”進入則可能

49、是因為迷航或船舶失事。在后一種情況下,即使船舶非暫時性地停留在該國領水,也不視為侵犯專利權。第二節 專利權實體性保護的共同規則一、保護工業產權巴黎公約對專利權的保護水平 (七) 寬限期 巴黎公約第5條之二規定:對工業產權維持費 (如專利年費等)的繳納應給予不少于6個月的寬限期。如果本國法律有規定,還應繳納附加費。在許多國家,若要維持某些工業產權則必須繳費,而且這種費用通常按年繳納。為 了使權利所有人不因遲繳此種費用而受到立即取消權利的處罰,公約同意給予一個不少于6個月的寬限期。在這個寬限期內,有關的工業產權應認為仍然暫時有效。如果期限屆滿時仍未繳納費用,權利即終止。各國法律可以自由規定,在這種

50、情況下,權利的終 止是否追溯既往,即是否自應繳費之日起終止。 應該注意的是,寬限期的規定僅涉及工業產權維持費用的繳納,而不適用于為獲得權利所應繳納的費用。此外,不是為了維持而是為了續展工業產權而繳納的費用,也沒有義 務適用寬限期的規定。第二節 專利權實體性保護的共同規則二、TRIPS協定對專利權的保護水平 (一) 專利保護的客體范圍 1.可獲專利的發明 根據TRIPS協定第27條第1款,除了某些例外或條件,一切技術領域內具有新穎性和創造性,并能付諸工業應用的任何發明,不論是產品還是方法,均有可能獲得專利。而且,專利的保護和專利權的享有,不能因發明地點、技術領域、產品是進口或在本地制造,而有任何

51、歧視。 第二節 專利權實體性保護的共同規則二、TRIPS協定對專利權的保護水平 (一) 專利保護的客體范圍 2.可排除授予專利的發明 (1)為了維護公共秩序或道德。TRIPS協定第27條第2款規定:“各成員可拒絕對某 些發明授予專利權,如在其境內阻止對這些發明的商業利用是維護公共秩序或道德,包括 保護人類、動物或植物的生命或健康或避免對環境造成嚴重損害所必需的,只要此種拒絕授予并非僅因為此種利用為其法律所禁止。”該款授權各成員可將違反公共秩序或道德的 發明從專利中排除出去。 (2)疾病的診斷、治療方法和動植物品種。TRIPS協定第27條第3款規定,各成員 還可將下列各項排除于可獲專利之外:第一

52、,為人類或動物治療所用的診斷方法、治療方法和外科手術方法;第二,植物和動物 (不包括微生物)以及生產植物或動物的主要是生 物的方法。但是,各成員應以專利或有效的專門制度,或以專利和專門制度的組合,對植 物新品種提供保護。實踐中,包括我國在內的多數國家都采用專門制度對植物新品種提供保護。第二節 專利權實體性保護的共同規則二、TRIPS協定對專利權的保護水平 (二) 所授予的權利 TRIPS協定第28條第1款規定,專利應賦予其所有人下列專有權:(1)如果該專利所保護的是產品,則有權制止第三方未經許可制造、使用、提供銷售、銷售或為上述目的而進口該產品;(2)如果該專利保護的是方法,則有權制止第三方未

53、經許可使用該方法的 行為,以及使用、提供銷售、銷售或為上述目的進口至少是依照該方法直接獲得的產品。 和巴黎公約相比,TRIPS協定在專利權內容方面增加了“專利進口權”和 “提供銷售權”,并且要求成員將對方法專利的保護至少延及依該方法而直接獲得的產品。所謂 “專利進口權”,指的是進口國的專利權人有權阻止他人未經許可進口與其專利產品相同的 產品,不管進口的產品在國外是否享有合法的專利權。第二節 專利權實體性保護的共同規則二、TRIPS協定對專利權的保護水平 (三) 專利申請人的義務 TRIPS協定第29條規定:成員應要求專利申請人以足夠清楚與完整的方式披露其發 明,以使同一技術領域的技術人員能夠實

54、施該發明,并可要求申請人指明在申請日,或如 果提出優先權要求在優先權日前該發明的發明人所知的最佳實施方案。由于專利制度的宗 旨就是以一定期間的獨占權換取發明內容的公開以促進整個社會科技的進步,因此要求專利申請人將其發明內容充分公開是非常必要的,事實上,在TRIPS協定之前,各國專利法都有申請時公開的要求。在這個問題上,TRIPS協定一方面強調公開必須足夠清楚與完 整,另一方面還允許成員要求專利申請人指明該發明實施的最佳方案,以確保同一技術領域的技術人員確實能夠實施該發明。此外,如果專利申請人就相同主題的發明還在其他國家提出過專利申請,TRIPS協定允許成員要求專利申請人提供其相應的外國申請及批

55、準情況的信息,這樣做的目的是成員 的審查和授權可以以這些信息為參考。第二節 專利權實體性保護的共同規則二、TRIPS協定對專利權的保護水平(四) 權利限制 1 .授予權利的例外 TRIPS協定第30條規定:“各成員可對專利授予的專有權規定有限的例外,只要此類例外不會對專利的正常利用產生無理抵觸,也不會無理損害專利所有權人的合法權益,同 時考慮第三方的合法利益。”很明顯,TRIPS協定允許成員對專利的保護規定有限例外, 這種例外必須符合三個條件:其一,該例外必須是有限的;其二,該例外不能不合理地與專利的正常利用沖突;其三,考慮到第三方合法利益,且沒有不合理地損害專利所有人的合法權益。 2 .專利

56、的強制許可 和巴黎公約一樣,TRIPS協定也允許成員批準對專利的強制許可。不過,巴黎公約只明文規定為了防止專利權濫用而批準強制許可的情況,對有關國家安全和公共利益的強制許可卻絲毫沒有提及,可以認為后兩種強制許可屬于成員國可以自由立法的范疇。和 巴黎公約相比,TRIPS協定明文規定的強制許可范圍更廣,條件也更為苛刻。第二節 專利權實體性保護的共同規則二、TRIPS協定對專利權的保護水平(五) 專利的保護期 TRIPS協定要求專利的保護期應不少于自提交專利申請之日起的20年年終。對于無原始批準制度的成員,保護期應自原始批準制度的提交申請之日起算。香港是無原始批準制度的成員,其在成為中華人民共和國的

57、特別行政區后,它的專利有標準專利和短期專利兩種。短期專利由香港知識產權署自行注冊,標準專利由指定專利局 (現為中國國家知識產權局,在過渡期為英國專利局和歐洲專利局)審查、授權后即在香港獲得注冊,標準專利20年的保護期自在指定專利局提出申請之日起算。 第二節 專利權實體性保護的共同規則二、TRIPS協定對專利權的保護水平(六) 侵犯方法專利的舉證責任 民事訴訟的一般舉證原則是誰主張誰舉證,根據這一原則,專利侵權訴訟的舉證責任應當由專利權人承擔。這對產品專利權人來說困難不大,因為通過分析侵權產品的組成部分,只要能說明其與專利產品的必要技術特征相同,侵權就能成立。但是,對于方法專利權人來說,由于無法

58、進入侵權嫌疑人的生產地調查取證,因此只能通過分析被懷疑侵權的產品來判斷嫌疑人是否使用了專利方法,而這幾乎是不可能的。因此在TRIPS協定之前, 各成員在方法專利侵權的審判實踐中早已實行舉證責任倒置的原則。第二節 專利權實體性保護的共同規則二、TRIPS協定對專利權的保護水平(七) TRIPS協定的修訂 前文已經提到,TRIPS協定在平衡藥品專利權與公共健康需要的沖突時存在一系列的妥協,但并未從根本上解決這種沖突。因此,在TRIPS協定生效后藥品專利和公共健康之爭也一直沒有停止,這種爭論的結果集中地體現在 多哈宣言和 總理事會決議以 及2005年12月6日通過的 修改TRIPS協定的議定書中。

59、2001年11月14日 WTO第四次部長級會議通過了TRIPS協定與公共健康宣言(簡稱多哈宣言)。根據多哈宣言的授權,WTO多哈回合啟動了針對TRIPS協定的談判,2003年8月30日,WTO總理事會在瑞士日內瓦通過了關于實施 第6段的總理事會決議(簡稱總理事會決議)。2005年12月13日在香港舉行的 WTO第六次部長級會議上,各成員一致通過了修改TRIPS協定的議定書,修訂了TRIPS協定第31條(f)項 “利用強制許可生產的產品 應當主要為供應授權成員的域內市場”的規定,即在TRIPS協定第31條后插入第31條 之二,允許利用強制許可生產的藥品出口到缺乏生產能力的成員。同時在TRIPS協

60、定附 件的附錄里規定了關于醫藥行業生產能力的評估,明確了“沒有或缺乏醫藥生產能力”的含義。TRIPS協定的修正案于2017年1月23日正式生效,我國于2007年11月28日遞交了通過該修正案的批準書。第二節 專利權實體性保護的共同規則三、TPP和CPTPP對專利權的保護水平 (一) 納入 巴黎公約 和TRIPS協定對專利權保護的內容 2015年11月5日,新西蘭政府在其網站上公布了TPP協定的正式文本。協定第18章知識產權政策的規定首先要求TPP成員在明確表示履行TRIPS協定 (包括2005年12 月的修改)項下義務的同時,還應該在協定生效之前確認其已經批準或加入以下3個國際公約:專利合作條