1、第 PAGE12 頁 共 NUMPAGES12 頁群眾觀念弱化法律強迫力觀念弱化法律“強迫力”觀念的弱化當代西方法理學的本體論000年11月24日15:35劉星“強迫力”是指壓制或強迫的力量。尤其在近現代，這種觀念已經成為闡釋法律根本特征的主導意識。但是，自本世紀50年代末開場，西方法理學各種理論在推進各自觀點的同時卻不約而同地對“強迫力”觀念予以弱化的數量和此書總體的數量結合起來計算”一樣是無意義的。38正是因為善是無法比擬的，所以，不能以善的最大化為理由去犧牲另一種價值。上述三人對功利的批判無疑意味著強調法律的其他價值，如平等、自由、公正等等。而在當代西方社會權利觀念日漸膨脹的氣氛中，這些

2、批判在法理學家那里自然容易獲得青睞與贊揚。“在當代西方社會中，秩序、正義和個人自由這三個價值都是不可缺少的，對于僅僅依賴對一切危及社會安定的行為進展暴力鎮壓來維持秩序的法律制度，我們是不滿意的”。39在當代西方法理學家的眼睛中，平等、個人自由等價值在法律上便應當表達為“保護性的”、“促進性的”權利標準內容，而與“秩序”價值親密聯絡的法律“強迫力”的觀念，便應當消融于與其他價值相聯絡的法律“可承受性”的觀念中。五法律“強迫力”觀念的弱化，在當代西方法理學中意味著一場本體論的變革。因為，它首先反映了當代西方法律概念理論的根本形式的重構，其次反映了當代西方法理學的話語中心的轉換，第三反映了當代西方法

3、理學視域的更新。就法律概念理論的根本形式而言，可以看出，在本世紀50年代末以前，盡管西方法律概念理論各有不同，如“法律是社會管理機關公布的對于有關共公幸福的事項的安排”阿奎那語；“法律是主權者的命令”奧斯丁語；“法律是法院判決的預言”霍姆斯語，但是，其根本形式那么在于：法律注定是一種自上而下的權利意志統治設計。在這種根本形式中，為使法律及法律制度具有存在的真實性和施行的可能性，“強迫力”自然占據著邏輯性質的前提地位。對于自身行為受法律約束控制的大多數人來說，遵守或服從法律根本上不是因為出于同意，而是因為法律制定者所掌握的法律制裁力量的震懾。進入本世紀60年代以后，隨著“強迫力”觀念的弱化，上述

4、形式便逐漸被另一種根本形式所取代。后一種形式是：法律實際上是自下而上的同意性質的承受設計。在這種“承受式”的形式中，法律及法律制度的存在與施行的根底前提顯然在于“可承受性”，“強迫力”那么退居于輔助性的次要地位，它僅僅是作為偶然制裁而呈現于法律及法律制度運行的整體圖畫之中。大多數人遵守法律主要是因為主觀上的同意與承受，而不是因為法律制裁力量的威嚇。上述根本形式的重構，是關注焦點從法律制定者移向法律遵守者的重構，其中“強迫力”觀念的弱化具有至關重要的展示意義。就西方法理學的話語中心來說，在對“強迫力”觀念進展全方位的發難之前，西方法理學的主要語聚集中于“義務”、“國家”、“意志”“權利”、“制定

5、”、“認可”、“服從”、“守法”、“統治機構”、“統治秩序”等詞語上。在由人性惡論、統治者權利至上說、立法意志說和社會功利構成的語境中，這些語匯寓意的法理學的根本知識即在于：1.在國家或權利運用者的行為中便可以尋找并發現法律；2.法律存在的范圍一定限于統治權利的能及范圍。在這種知識的背后，那么是法律高度統一性的價值期待。這樣一種話語中心經由19世紀奧斯丁的使法理學成為一門獨立學科的努力之后，更形成為一種法學意識形態。但是，在“強迫力”觀念逐步被弱化的過程中，人們可以發現，西方法理學的主要語匯便轉換于“權利”、“正當性”、“確證”、“權威”、“合意”、“非暴力對抗”(civildisobedie

6、nce)、“承受”及“理論理性”等極具倫理學和社會學色彩的詞語上。顯然，在由“內在觀點”理論、“社會合意”說、“權威”理論和對功利的批判所確立的新的語境中，這些具有重塑意義的語匯所蘊含的法理學的根本知識同樣轉換為：1.在權利運用者的主觀意識互相作用之中才可以發現并確定法律；2.法律存在的范圍超過了權利的能及范圍。這意味著，法律的存在不僅和國家、權利運用者，而且和一般民眾有著關聯。這種知識的深層價值取向是：法律中日益出現的知識化、技術化、職業化以及權利集中化有可能使法律逐步脫離真正意義的民主，而民主應當而且必須成為法律的永久性社會根底。所以，哈特認為：法律制度的根底，首先在于，根據法律制度的最終

7、效力標準才有效力的行為規那么必須被持有內在觀點的公民個人普遍遵守，其次在于，說明法律效力標準的成認規那么、改變規那么和審訊規那么必須有效地被持有內在觀點的官員承受為公開的官方行為標準；40富勒確信：法律是使人們行為服從規那么治理的事業。41就法理學視域來說，在過去，西方法理學大致集中于法律的制定上，將制定法和判例法作為詳細對象并通過它們來分析p 和闡釋法律的現象及本質。雖然，法學家有時也討論法律的實現，但這種討論也多是從法律遵守者如何守法和法律適用者如何執法的角度加以展開的，并且主要圍繞著法律適用者。當然，在本世紀上半葉，美國和北歐的現實法學曾不遺余力地強調法律實現過程的重要性并試圖以此提醒法

8、律的本質，然而，由于其本身的極端性并且僅將注意力集中于法律適用者的行為上其對法律“強迫力”觀念也并未予以弱化，在法學其他主要學派的嚴厲批判下，這種強調終歸不能成為法理學的主流時尚。隨著“強迫力”觀念的逐步被擯棄，當代西方法理學的視域便在整體上逐漸轉向法律及法律制度的實現過程，可以看出。在當代西方法理學的觀照下，這種實現過程不僅具有首要的意義，而且在兩個方面不同于過去討論的實現過程：其一，法律遵守者和法律適用者不純是嚴格守法與嚴格執法，反之，法律的實現過程本身就是法律的再形成過程，因此，他們同樣是法律再形成過程的積極參與者；其二，實現過程的機制不僅在于作為官員的法律適用者發揮作用，而且在于作為民

9、眾的法律遵守者發揮作用。概言之，當代西方法理學關注的法律實現過程具有社會化的特征這種對法律的社會化的實現過程的強調，旨在從宏觀的動態中反觀法律的性質及特征，通過社會學特質的觀察去考慮在官員和社會公眾意識中的共同的法律觀念，并從中概括法律概念的根本內涵。于是，我們看到，哈特認為法律制度的關鍵因素在于主要規那么和次要規那么的結合，在次要規那么中成認規那么是確定法律的權威性標志，而社會中的個人與官員的承受意識決定了成認規那么的存在與變化。42因此，通過“強迫力”觀念弱化這一演變，我們可以明晰西方法理學視域在整體上從靜態的法律更新為動態的法律的內在驅動力。六一般來說，我國對西方法理學的分析p 與討論，

10、往往表達于西方法學家的個人學說、法學流派的觀點及其彼此之間的互相關系的研究，忽略了西方法理學的歷史范式的演化與進程。其次，從法律理論的價值方面來看，法律理論作為一種法學意識形態，其不僅是對法律現實的觀照與反映，而且對這種現實具有浸透性的影響與作用。因此，假如在理論上認為國家強迫力是法律的必不可少的根本特征，那么在法律理論中，便會容易在法律的各個方面過于強調國家統治者或管理者的意志，從而無視法律可行性所依賴的社會根底，進而在法律與民主價值取向之間造成某些不甚協調的因素或障礙。在我國的法律運轉現實中，我們可以看到由于這種觀念而出現的某些個別的不甚理想的狀態與教訓。當前，我國社會市場經濟的開展日趨重

11、要，為適應這種開展，法律應該更多更廣泛地表達出保護性的促進性的標準內容，法律的制定者與施行者應該在關注廣闊民眾愿望意志的根底上更加促進法律的可行性，而法學理論也更應適應這種開展與要求并對之產生積極的影響與作用。就此而言，我們似乎也有必要重新考慮國家強迫力在法律特征理論中的地位。應該指出，當代西方法學家對法律“強迫力”觀念的弱化，其根本目的在于顯示國家法律的所謂“客觀性”和“中立性”，其最終期待在于維護并闡揚資產階級的民主機制。因此，這種弱化不大可能在法律與真正的社會民主之間發揮積極的促進作用。反之，在我國政治矛盾不具有內在對抗性以及經濟開展日趨重要的社會背景之中，還之于國家強迫力在法律理論中的

12、應有地位那么會在兩者之間發揮預期的促進作用。在這個意義上，檢討以往對法律中尤其是社會法律中國家強迫力的既定認同形式，同樣是非常必要的。而對“強迫力”的觀念從強調轉向弱化，這既是一種本體論意義的也是一種歷史范式的演化與進程。歷史范式的轉換的意義是非常深入的。因為，一方面，它或許真切反映了法律現實的整體開展與變化；另一方面，它可能在相當程度上提醒了以往范式中的某些錯誤，從而真正促進了人們對法律現象的理解與把握。假如是這樣，那么，從當代西方法理學對“強迫力”觀念予以弱化的努力之中，我們可以聯想到某些應當考慮的想法與意念。首先，從法律特征的邏輯方面來看，當代西方法學家從法律內容、法律作用、法律活動、法

13、律適用范圍等角度對“強迫力”觀念作出的批判性分析p ，應該認為是有一定理由的。第一，在現代社會中，法律的內容是多種多樣的，其標準形式顯然不能簡單地用“義務制裁”來概括。第二，隨著社會的開展，法律的作用也越來越是多樣化的，人們已經看到，法律不單純是威嚇與懲罰的工具。第三，義務主體與權利或權利主體的法律活動方式，確實存在著某些不同。第四，法律適用范圍也包括了制定法律及運用制裁的權利主體。在這里，假如用法律的局部的甚至并不主要的內容、作用、活動和適用范圍來概括其全部的或主要的內容、作用、活動和適用范圍，并據此概括出法律的特征，可以認為是不適當的。而且，面對法律的日益變化，法律理論更有必要調整自身的陳

14、舊的考慮方式與觀念定位。而從我國的法理學現狀來看，人們普遍認為，國家強迫力是法律的不言自明的根本特征，沒有國家強迫力的保障，法律的制定與施行都將是沒有意義的。這樣一種觀念長期以來根本上未遇到過爭論與質疑，實際上，可以說，這種觀念在形式方面頗為類似西方近現代法理學中的“強迫力”觀念。然而，隨著我國社會社會的開展與變化，法律的內容、作用、活動方式以及法律適用的范圍，都呈現出新的內涵與品質。這便要求我們對“強迫力”的傳統認識乃至整個法理學分析p ，可以在適應開展了的法律理論的情況下作出應有的修正與革新。因此，假如我們認為西方法學家的批判分析p 在邏輯方面是有道理的，那么，重新審視國家強迫力在法律特征

15、理論中的地位將是不無意義的。1T班迪特：作為規那么和原那么的法律美國斯坦福大學出版社1978年版，第142頁。2T阿奎那：阿奎那政治著作選馬清槐譯，商務印書館1982年版，第121頁。3J奧斯丁：確定法理學范圍H哈特編，英國倫敦1954年版，第17-18頁。4確定法理學范圍，第22-24頁。5G韋基奧：法律哲學英譯者T馬丁，美國華盛頓1953年版，第305法律“強迫力”觀念的弱化當代西方法理學的本體論頁。6R龐德：通過法律的社會控制沈宗靈譯，樓邦彥校，商務印書館1984年版，第17頁。7E帕特森：法理學：法學家及法學思想美國布魯克林1953年版，第169頁。8H凱爾森：純粹法學英譯者M耐特，美

16、國加里弗尼亞大學出版社1967年版，第58頁。9A羅斯：走向現實法學丹麥哥本哈根194_年版，第111、112頁。10K奧利維克羅納：作為事實的法律丹麥哥本哈根1939年版，第124-125頁。11T霍布斯，利維坦中譯者黎思復、黎延弼，校對者楊昌裕，商務印書館1985年版，第128頁。12R龐德：法理學美國西部出版公司1959年版，卷3，第6頁。13阿奎那政治著作選，第106頁。14J洛克：政府論下篇中譯者葉啟芳、瞿菊農，商務印書館1983年版，第92頁。15H凱爾森：法律和國家的一般理論英譯者A韋德勃格，美國哈佛大學出版社1949年版，第29、61頁。16參見E博登海默：法理學美國哈佛大學出

17、版社1974年版，第63-64頁。17確定法理學范圍，第18頁。18阿奎那政治著作選，第70頁。19R龐德：我的法律哲學，美國波士頓法律叢書公司1949年版，第249頁。20通過法律的社會控制，第40頁。21H哈特：法律的概念英國牛津大學出版社1961年版，第26-31頁。22L富勒：法律的道德性美國耶魯大學出版社1969年版，第108-110頁。23法律的概念，第40、41頁。24法律的道德性，第109頁。25法律和國家的一般理論，第63頁。26法律的概念，第39頁。27E博登海默：法理學，第274頁。28N麥考密克和O溫伯格：制度法論荷蘭D雷德爾出版公司198_年版，第47頁注釋9。29P諾內特、P塞爾茲尼克：轉變中的法律與社會中譯者張志銘，中國政法大學出版社1994年版，第10頁。30法律的概念，第87-88頁。31D勞埃德：法律的概念英國考克斯和威門1981年修訂版，第37頁。32J賴茲：法律的權威英國牛津大學出版社1979年版，