1、.：.；中國法律思想史筆記四一漢初黃老思想1背景：秦朝的滅亡宣告法家學說的破產。漢初的統治者批判兼任法治的法家思想，而主張無為而治的黃老學說。黃老之學產生于戰國中期，開展于齊國，漢初統治者將其作為施政的指點思想，并推行于政治生活中。早期的黃老思想具有明顯的道法結合、以法為主的性質；而漢初的黃老之學不僅僅是先秦黃老學說的簡單再版，而是儒道法三家相互浸透的產物。2內容：1無為而治、與民休憩：統治者要服從人道和天道，輕徭薄賦和慎行2文武并用、德刑相濟：靠武力可以奪取天下，但是不能以此保住天下；所謂文武并用，從 HYPERLINK chinalawedu/fagui2006/ t _blank 法律上

2、講就是要德刑相濟，主張德為先，刑為末3罰不患薄、約法省刑：專政任刑既不利于調整統治階級內部矛盾，也不利于緩和階級之間的矛盾；表現最突出的是漢文帝廢除“連坐廢除“誹謗妖言罪使無罪者免遭殺戮；使皇帝可以聽到真正的聲音廢除肉刑，以笞刑替代4獎勵農耕、輕徭薄賦：促進社會經濟的恢復和開展，以農為本；一方面把農民固定在土地上，保證國家財政收入，另一方面假設老百姓四處流散，統治者將不得民意3作用：1為兩漢法律思想的構成和開展奠定重要根底，法制建立在吸收秦律的根底上有了本人的指點思想2為由秦朝法家法律思想的統治轉變為西漢中期以后儒家法律思想的統治發揚了過渡性的橋梁作用二董仲舒1簡歷：董仲舒是西漢中期儒家公羊學

3、派的巨匠，今文學說的開創人；他生活在漢武帝時期，也就是西漢王朝的鼎盛時期，當時社會經濟得到恢復和開展，中央集權得到穩定和加強，但漢初的社會矛盾依然存在，農民階級和地主階級的矛盾開場鋒利和激化，漢初統治者所標榜的“無為而治的黃老思想曾經過時；董仲舒的思想體系恰恰順應了當時統治階級的需求，為穩定封建統治提供了一套完好的思想體系；它是先秦儒家思想在新時期的開展，但董仲舒所鼓吹的“儒術與傳統儒術曾經有明顯區別；吸收陰陽五行和黃老思想中適宜君主集權的學說，建立新的儒家神學思想體系；以孔孟思想和荀子思想為主，吸收其他各家有利于封建統治的思想，建立新的儒家思想體系，其中包括法家的君主集體思想和重法思想以及陰

4、陽家的“五德終始說，把封建君主民主制度奧秘化和絕對化2內容：1“罷黜百家，獨尊儒術與“一統紀、“明法度維護皇權的漢統說：把孔子的大一統思想和法家的君主集權思想捏合在一同，力求加強君權，主張封建大一統必需“一統于天子；君臣關系是“強干弱枝、“大本小末的關系；加強君主集權和維護封建大一統的關鍵在于一致思想，采取儒家仁義、禮治學說，用儒家思想統治其他各家的主張；只需禁絕異說，用儒家學說一致思想，才干一致制度、一致法令，使上下有所遵照；這種大一統思想對加強君主集權和穩定封建統治起了重要作用2君權神授、法自君出：天人感應論天是有意志的、至高無上的人格神，人是自然界和人類社會的發明者和最高主宰，人的形體、

5、構造和情感與天一樣，天不僅是人的發明者，還時辰關注人的活動，人的活動同時也影響天的反響；天人感應論實踐上是為君權神授提供實際根底，對天的神化最終是為了對地上的君主的神化，“授命之君，天意之所為也，君主實踐上是天在人世間的全權代表，“王者，承天意以從事；加強君權的同時也要對君權有所限制，使君主不能偏離正道而胡作非為，強調君主受天的監視，“以人隨君，以君隨天，王道配天，這里的“天是封建統治次序的代名詞3三綱五常：以天人感應論論證封建倫理綱常的合理性和永久性三綱：君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱；用陰陽五行說加以論證“陰者，陽之助也，陽，永遠處于主導位置，陰，永遠處于從屬位置；三綱中最重要的是“君為臣綱

6、，是第一綱，后二個服從君權，三綱分別代表封建君權、族權和夫權，再加上神權，那么代表全部封建宗法的思想和制度，同時也是束縛中國人民特別是農民的四條極大繩索；三綱是綱常名教的中心，也是封建立法與司法的指點原那么五常：仁、義、禮、智、信；是處置人際關系的永久不變的準那么；是調整統治階級和被統治階級關系的根本準那么三綱是倫理，五常是個人的德行；三綱五常是董仲舒法律思想的中心，也是封建統治思想的中心，成為社會立法司法的根本原那么4德主刑輔：根本精神是強調教化，主張以“仁義替代嚴刑；犯罪的根源在于統治者的過度壓榨，使得人民失去生路，因此，減少和防止犯罪要靠“德治，即減輕租賦和加強教化，同時也注重刑罰的作用

7、，總的說來，先德后刑；其中的重民思想是積極要素；品德教化和法律在不同的領域發揚著一樣的作用，即“其事異域，其用一也；董仲舒所提出的德教內容沒有超出孔孟，目的在于減弱諸侯，加強中央從陰陽五行論證德主刑輔說，“陽為德，陰為刑，刑主殺而德主生，給德主刑輔說披上一層奧秘的宗教外衣，陽是恩德，陰是刑殺，天欲生不欲殺，尚德不尚刑把陰陽五行和人性論捏合在一同論證德主刑輔說，即性三品說，天有陰陽二氣，人有貪與仁兩種品性，并且分別是陰和陽的表達；人的質量性分為三等，即圣人之性天生的善性、中人民之性、斗筲之性天生的惡性，圣人之性和斗筲之性都是不可改動的，因此不是性，只需中人之性可稱為性，而且絕大多數人屬于中人，這

8、種人的本性中有善有惡，能夠接受教化而為善，也能夠不接受教化而為惡，其關鍵在于教化，用德教扶植使其為善，以刑罰抑制使其不為惡，但以德教為主，為政必需“以教化為大務把德主刑輔說成是天的意志，以神權掩蓋其封建倫理綱常和刑罰的階級本質；德主刑輔說成為歷代封建統治者統治人民的根本方法5決獄和原心定罪用經義解釋法律和指點司法實際，其緣由在于a從內容上講，貫穿一個根本思想，即強調“親親、“尊尊的原那么和維護“君君、臣臣、父父、子子的宗法等級制度b從文字上講，的文字簡單而隱晦，便于隨意引申附會；董仲舒是引儒家經義斷案的第一人，他以經義附會漢律，以儒家的法律觀來指點法律的實際，把儒家經典中表達的封建倫理運用于審

9、問中，比較集中地概括了兩漢 HYPERLINK chinalawedu/web/23244/ t _blank 刑法觀念，表達儒家的法律觀強調原心定罪，根據犯罪動機，即心思善惡來定罪，而把行為、后果等置于次要“本其事，原其志：所謂“本其事就是本于，實踐上是沒有固定的規范，一切以斷案者的客觀意志為轉移；所謂“原其志就是論心定罪，“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅，為封建官吏酷吏的司法專橫和恣意出入人罪罪刑擅斷開了方便之門，但在當時的歷史條件下，對封建統治者的繁法嚴刑，也曾起到了一定的緩解作用表達西漢封建法制和法律思想的特點：將儒家經義置于法律之上并用來指點司法實際，這一方面闡明隨著整個認識形狀

10、領域的獨尊儒術，儒家的刑罰思想也獲得了正統位置；另一方面闡明當時的法律制度尚未成熟和完備，還沒有把三綱五常所表達的封建宗法等級原那么詳細為法律規范，儒家經典尚未法典化，儒經與法典、禮與律處于分立形狀，禮律結合尚需一個漫長的歷史過程；最后，漢律內容龐雜，而儒家重教化、輕刑罰，包含有反對過度壓榨和酷刑濫罰的要素，起了一定的限制繁苛的作用三理學1理學是一種學術思潮，在封建社會后期占據統治位置；來源于唐朝中后期韓愈道統說和李翱性善情惡論；程浩、程頤是宋代理學的奠基人；朱熹承繼二程的體系，是宋朝理學體系的最后完成者，集中宋代理學成就，吸收佛道思想，建立理學體系儒家正統、官學2理是宇宙的最高主體和萬物的根

11、源宇宙的本體和品德的根源，它在邏輯上先于、超越于物質之外，是產生萬物的根源，是宇宙間的絕對真理；最高的理，即天理，表現為各種詳細的理，各種詳細的理又顯示為各種詳細事物都有本人的理，即“理一分殊；理不僅適用于自然界，也適用于人類社會，這樣，封建倫理品德和君臣、父子、等級差別就具有了普遍性、絕對性和永久性，于是人們必需遵守、服從和執行三綱五常3影響1在完善封建正統的同時，對封建正統法律思想進展總結和提高，完成了封建正統思想的哲理化，人兼有兩種屬性，一是源于天理的天命之性，即封建倫理品德觀念，一是源于氣稟人的生理素質的氣質之性，即人的感情和物質愿望并以此論證人類社會不平等之必然，理存在于氣中，理是氣

12、的主宰和支配，氣中有人欲超出維持人的生命所必需的欲求和違反禮義規范的行為，而人欲有使人從惡的危險，圣人和君主沒有人欲之私，故有統治的資歷，君主是理在人間的代言人，違背君主就是違背天理；統治措施有德、禮、政、刑，根本目的是根除人欲、恢復天理，即“存天理，滅人欲這一口號的本質：使人們的言行處處合于封建綱常倫理品德，俯首貼耳地服從封建君主民主統治，反對離經叛道，經維護封建統治次序以改動氣質之性，完成人本性之歸復；刑罰的作用有限，最終還是要靠教化2由于刑罰被說成是“存天理，滅人欲的正義手段，統治者不再忌諱嚴刑；封建綱常倫理品德被披上理學實際的外衣后，添加了它的欺騙性和迷惑性，嚴重禁錮勞動人民的精神思想

13、，壓制中國人民的權益觀念，同時遏制商品經濟的開展3“法者，天下之理：將禮和法納入理學體系，封建禮法是理在人間的表達，以哲學思辨愚弄百姓四朱熹1變法改革主張1緣由：置信“道統說，以為三代夏商周是最完美的時代，后來世道變壞，道永久不變，但實行道的各種詳細制度應因時而變，及時改革現實中的弊端；以為宋朝已墮入危機，必需改革2方法：以綱常名教為指點思想，以仁義為先；準確找出弊端所在，對癥下藥，根本方法是改動人心，首要的是改動君主的心術，保證其心的公正，限制君主獨斷專行3三個建議：加強宰相和諫官的職權；君主立法要和大臣商議，聽取大臣意見；經過加強地方權益來制約君主權限。但最根本的是加強君主個人品德涵養，從

14、而發揚君主的表率感召作用人治，由于無論如何改革、變法，都沒有盡善盡美的法，治國的關鍵在于人；注重培育人才2德禮政刑、相為終始德治1對德和禮、政和刑的內部關系進展論述，討論德禮政刑的外部關系，將其納入“存天理，滅人欲的軌道2德：父子有親、君臣有義、夫妻有制、長幼有序、朋友有信的倫理品德觀念；禮：維護上述品德而制定的外在的行為規范；德是禮的根據，禮是德的保證3政：法律政令；刑：刑罰，使法律得以實現的強迫力量；政是刑所根據的規范，刑是政實現的保證4作為統治方法，它們都是天理的產物，在本質上是一樣的，只是在詳細運用過程中有輕重本末的差別；德禮為本治國的根本，政刑為末治國之末；相互依存，構成一個一致整體

15、5氣質最厚，導之以德；厚，齊之以禮；薄，導之以政；最薄，齊之以刑3以嚴為本，以寬濟之重刑1針對日益鋒利的階級矛盾，出于鎮壓農民起義和維護封建統治的目的，主張重刑治國，在執法過程中沒有必要從輕從寬，刑罰越輕，老百姓越容易犯上作亂2主張輕刑的緣由：看問題片面，只知犯人可憐，不知被害人更可憐；執法者受佛教報應說的蠱惑；執法者對恤刑主義的曲解，恤刑指的是有罪的人得四處分，無罪的人不受處分，罪疑從輕3以刑去止刑是實行仁愛的有效途徑，其嚴刑峻法思想的鋒芒是指向寬廣勞動人民的，也有打擊貪官污吏和整頓吏治的意圖；經過法律的外在強迫力量和人們內心的自覺行動，實現“存天理，滅人性，以維護封建倫理次序和統治4原那么

16、反映在刑罰上是主張恢復肉刑，加強刑罰的威懾力“殘其肢體，全其生命，其實際根據依然是儒家仁義反映在訴訟程序中是提高訴訟效率和審問質量，反對拖延審案，盡量不留獄，及時判決以提高司法審問效率，培育和選拔司法人才明慎用刑：明察案情，謹慎斷案，慎分量刑，以上合法意、下慰民情在審問上的另一個反映是嚴厲維護封建等級制度，傳統的德治很難奏效，以義理決獄，就是以三綱五常為根本原那么，實踐上是以禮指點司法，禮法結合，使禮法進一步糅合成一個一致體5存天理，滅人欲開展到以理殺人的罪魁禍首是封建統治者，理學家并沒有把一切的物質愿望都算作人欲“飽食者，天理也。要求美味，人欲也。以理殺人不止針對勞動人民，也包括統治者，要求

17、其加強本身涵養，走內圣外王之路理學的天理人欲論在提升中國知識分子的人格、涵養民族氣節方面具有一定的積極意義“學者須是革盡人欲，復盡天理，方始是學6恤民、省賦：統治者要體恤民情，減輕賦稅，主張賦稅要公平承當，限制土地兼并以減少農民破產，實行社倉制以救援貧困農民五黃宗羲1明末清初的啟蒙思想家；社會的動蕩，資本主義消費關系的萌芽，市民階層的出現；反封建的法律思想較為完備，其中有較多的民主思想2法律思想1反對君主民主，主張限制君權黃宗羲法律思想最突出最光輝的部分是批判君主民主“為天下之大害者，君而已矣：從君權民授入手，以朦朧的天賦人權思想論證；遠古無君，人人都有無私自利的本性，這使得社會公利不得振興、

18、公害無法消除，因此大家選舉產生君主以“興利、“除害，最初的君主是為人民謀利的公仆，人民才是天下的主人；后來的君主，即封建民主君主“以天下之利盡歸于己，以天下之害盡歸于人，以天下為本人莫大的產業，還要使本人的子孫受害無窮“天下為主，君為客：三代以前的君民關系是這樣的，君權即君主對民眾承當的責任，君主以勤勞、辛勞千百倍于民眾而遭到大家的尊重；后來的君主以君權為本人莫大的產業而不是責任，君主不再關懷公共利益而是如何經過穩定至尊位置來滿足本人的需求，這種君民關系轉變為“以君為主，天下為客的局面，這種景象有違設君之道，要改動這種情況必需限制君權限制君權的措施：a君民共治，“君與民，名異而實同，都是人民的

19、公仆，其職責都是治理天下，君臣關系是基于人民需求而產生的共事關系，不同于基于血緣關系而產生的父子之間的尊卑關系，不是主從關系而平等關系，反對愚忠，猛烈鞭撻“君為臣綱的封建教條；基于治理天下的責任而共事，君臣應為師友關系，臣對君的錯誤應勇于提出由“向使無君到以保管君主，實行君臣共治，限制君權來替代君主民主b重設宰相職位，恢復宰相制度，與君主共享統治權，位置與君主不相上下，宰相是行政首腦，設政事堂，政事堂下分設五房，這套國家最高行政機構近似近代西方資產階級責任內閣制c學校議政，學校不僅培育人才，而且“治天下之具皆出于學校，使學校成為知識分子評論政事和出謀劃策的地方，議論“天下之是非的機關，表達天下

20、民眾言論和代表民意參政的機構，參與法律的制定，并監視其執行，具有近代西方資產階級代議機關的性質近代議會政治的想象d地方分治，分封有利于地方開展，郡縣制有利于國家一致，兩者結合，加大地方權益，包括軍權、財權、行政管理權、人事任免權，充分發揚地方的獨立性和自主性，以君主有所顧忌，不敢為所欲為，放棄用倫理品德來教育約束君主的傳統，而主張經過制定現實的制度來處理，對未來的想象和時代的潮流趨于一致2立“天下之法、去“一家之法?法律為天下人公利而設，使天下人共享天下財富；天下之法的特點是“藏天下于天下，而一家之法那么“藏天下于筐篋；為君主設法，無論法律如何嚴密，仍會生亂；天下之法不是為維護君主私利而設立的

21、，而后世之法，即封建法那么根本不同3有治法，而后有治人“有治法而后有治人的法治觀以反對君主民主、主張以天下之法取代一家之法為前提，具有明顯的民主主義顏色；治法與治人有機結合，治法是前提，在此根底上才干產生真正的治人；這種治法是良法，是立法為公的天下之法，；治國的首要問題是制定一部表達公利、保證人民平等享有私有財富、追求私利的良法；反映資本主義時期市民階層的利益和要求；維護個人權益和法律上的平等，法律為“天下之人謀利，君民上下都遵守法律，任何人都沒有凌駕于法律之上的特權；主張實行法治，非法之法不除，就沒有法治可言4提倡富民、利民和工商皆本的經濟立法思想在經濟上，經過法律制度確保人民私有權以及國計

22、民生的穩定，私有財富權是由法律規定的，不是天賦人權，處理財富問題首先要處理土地問題，主張重新確立土地制度，方式上恢復“井田，主張改革稅率，使獲得土地的人不因高額稅率債臺高筑而再次失去土地，本質上是主張在土地占有和賦稅負擔上取消封建特權；主張保管地租、地稅，經過稅收限制君主無限制的剝削，以實現土地上的民主主義，但沒有思索到可操作性，是帶有空想顏色的平均主義改良；黃宗羲是第一個提出工商皆本的中國思想家，以為古人所謂“崇本抑末的“末是指供帝王享樂的奢侈品以及一些鋪張風俗，是浪費，所以為“末，而工商是推進消費、富國利民的事業，因此皆為根本，主張開展當時出現的具有資本主義萌芽性質的工商業私有經濟，使“人

23、各得其私、“人各得其利3特點鮮明的時代特征1對封建君主民主制度的批判突破自然經濟的觀念，從商品經濟的觀念出發：從人身依靠的觀念批判封建統治不能突破自然經濟，只是封建主義的異端思想，黃宗羲的思想是資本主義萌芽在認識形狀領域的表達和反映，從私己主義的觀念出發批判封建統治，突破自然經濟的觀念而表現出民主啟蒙的特性2一反儒家傳統思想，以為私與利是人與生俱來的本質；公然聲稱人性無私，并以私和利作為論述的武器；人性無私，圣人與君主也同樣如此，君主只是維護在每個人利益根底上的公共利益，所以是公仆，君主民主的不合理之處在于君主的無私自利妨害了老百姓的利益，合理的關系是天下為主，君為客，理想的法制是天下之法，理

24、想的經濟制度是農工商共同開展，貴不在君主，賤不在草莽3無論是對封建君主及其法制的批判，還是對理想社會的描畫，無不盛贊古代三代，闡明其思想具有濃重的空想性，但必需指出的是，贊揚古代并不是要復古，這種復古主張只是其否認現實的一種手段，即“托古改制，這種景象在封建社會后期新興的資本主義權利尚未開展到給思想以決議性影響之前是缺乏為怪的，明清商品經濟雖然有所開展，但兩千多年的封建根底盤根錯節，使得當時的社會不能給思想家提供更多的東西，在新文化還沒有找到獨立的表現形狀的時候，不得不求助于古代權威，在復興古學的方式下尋求革新，啟蒙思想家之所以把目光投向古代，還由于在古代文化中存在加以創培育可以為其所用的東西

25、，他們盡量尋覓利用古代思想，一方面可以為本人涂上一層維護色，另一方面可以作為一面旗幟來號召、團結和爭取民眾4受中國傳統思想影響根深蒂固，因此其思想帶有濃重的民族特征和明顯的歷史局限性：他的法律思想的中心是立法為公，在客觀上，他以代表天下一切人的身份對待問題，拋開一切的無私性；但他的法律思想中的民主性與西方近代的民主意義不完全一樣，民治方面人民的權益也非常有限，雖然主張人民有權推翻暴君，統治者須了解民意，但代議、政黨、選舉等從未提到，雖然強調法治以及一些類似憲政的政治，但仍把實行根本大法的責任寄托在人君身上，這一點與傳統儒家士大夫完全一樣，改革自上而下推行，也與儒家一樣；提高思潮缺乏穩定的思想根

26、底六康有為1變法的實際根據康有為法律思想的實際根底是“公羊三世說，將孔學與近代西方進化論觀念融為一體1：人類社會的開展過程有三個階段，即據亂世、升平世和太平世2：人類社會必然由據亂世開展到升平世，再由小康升平世到大同太平世，具有庸俗進化論性質，強調三世不可躐等越級；據其估計，當時中國處于由據亂世向升平世過度的階段，因此必需經過變法維新來趕上西方社會到達升平世，然后發明條件向太平世過渡，這三個階段只是是循序漸進的；三世說的根本觀念是宣揚歷史的變法和開展，一方面要改造清朝封建君主民主制度，另一方面反對社會革命；提出“法久那么弊、“變通日法等觀念，法律是治國之方，隨著國家和時代的變化開展，要不斷革除

27、舊法，改革時政，反對封建正統的“天不變，道亦不變以及“變器不變道的早期改良思想，提出全變的主張，維新變法運動是在康有為的倡議和號召下構成的，為變法改制提供實際根據，仿效外國，兼采中西，變法必需全面徹底才干到達應有的效果，變法主張內容廣泛，幾乎涉及社會政治經濟軍事文化等各個領域，在資產階級革命運動興起之前，其變法思想的主流是積極提高的國內法弊叢生，國外虎伺狼窺、敵國林立，外國權利猖狂，兼采中西變法2主張君主立憲康有為法律思想最完好最豐富的部分是 HYPERLINK chinalawedu/web/23270/ t _blank 憲法思想，其中心內容是鼓吹君主立憲，對封建君主民主展開猛烈批判，以為中國封建政治弊端之根源在于“上體過尊，而下情不達，民主政體的根本特征是以國為私以國為私是君主民主政體，“為君所私有的民主國家曾經成為“舊世之義，要以“新世之義，即“立憲國為全國人所公有來取代，從實際上區分民主國和立憲國，揭開近代中國憲法思想史上的第一幕；以國為公是君主立憲政體和民主共和政體民主政體以國為私，一人掌握政權，應由立憲國替代，適用君主立憲的緣由：1在中國當時的情況下只能實行君主立憲而不能實行民主共和，君主立憲適用于升平世，而民主共和適用于太平世2中國當時的最根本問題是反對以國為私，而實現以國為公，君主立憲