1、PAGE PAGE 11第二編 合同法考試復習資料：合同法第一章 合同的概念、訂立、履行第一節 合同的概念了解：1、合同的概念：合同法第2條規定：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止懂事權利義務關系的協議。2、合同的特征：（1）合同是一種民事行為；（2）合同是兩方以上當事人的意思表示一致的民事行為；（3）合同是以設立、變更、終止民事權利義務關系為目的的民事行為；（4）合同是當事人各方在平等、自愿的基礎上實施的民事行為。3、合同的分類（1）以法律是否設有規范并賦予一個特定的名稱為標準，將合同區分為典型合同與非典型合同。（2）以給付義務是否由雙方當事人互負為標準，將合

2、同區分為雙務合同與單務合同。（3）以當事人取得權益是否須付相應代價為標準，將合同區分為有償合同與無償合同。（4）以合同的成立是否須交付標的物或者完成其他給付為標準，將合同區分為諾成性合同與實踐性合同。（5）以法律（或當事人）對合同的成立是否要求一定的形式為標準，將合同區分為要式合同與不要式合同。（6）以兩個或多個合相互間的主從關系為標準，將合同區分為主合同與從合同。（7）以是否為訂約人自己的利益訂立合同為標準，將合同區分為為訂約人自己利益訂立的合同與為第三人利益訂立的合同。（8）以合同的效果在締約時是否確定為標準，將合同區分為實定合同與射幸合同。第二節 合同的訂立掌握：1、合同訂立的一般程序(

3、要約、承諾)當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。（1）要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。要約到達受要約人時生效。采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。（2）承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規定到達

4、：（一）要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；（二）要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。（3）承諾生效時合同成立。2、格式條款合同的訂立規則格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照

5、對方的要求，對該條款予以說明。格式條款具有本法第五十二條（合同無效的情形）和第五十三條（免責條款無效的情形）規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。3、合同的成立(合同成立的概念、合同成立的時間和地點)（1）合同成立的概念：合同成立是指合同當事人就合同的內容意思表示達成一致。（2）合同成立的時間當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行

6、主要義務，對方接受的，該合同成立。采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。(3)合同成立的地點承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。第三節 合同的內容和解釋掌握：1、合同的內容(必要條款、一般條款)（1）必要條款：合同必須具備的條款，若欠缺即合同不成立。包括當事人條款和標的條款。（2）一般條款：合同必要條款以外的條款，包括法律未直接

7、規定，亦非合同的類型和性質要求必須具備的，當事人無意使之成為主要條款的合同條款；當事人未寫入合同中，甚至從未協商過，但基于當事人的行為，或者基于合同的明示條款，理應存在的合同條款；特意待定條款。合同法第12條規定的一般條款包括：質量與數量；價款或者酬金；履行的期限、地點、方式；解決爭議的方法。2、合同的解釋(合同解釋的方法、格式條款的解釋規則)。（1）合同解釋的方法合同解釋原則：A以合同文義為出發點，客觀主義結合主觀主義原則。B體系解釋原則：把全部合同條款和構成部分看作一個統一的整體，從各個合同條款及構成部分的相互關聯、所處的地位和總體聯系上闡明當事人有爭議的合同用語的含義。C歷史解釋原則：合

8、同為當事人交易的過程，因而解釋合同不能掐頭去尾，而應基本簽訂合同時的事實和資料，例如磋商過程、來往文件和合同草案等加以解釋。D符合合同目的原則：當事人訂立合同均為達到一定目的，合同的各項條款及其用語均是達到該目的的手段。E參照習慣或者慣例原則：在合同文字或者條款的含義發生歧義時，按照習慣或者慣例的含義予以明確；在合同存在漏洞，致使當事人的權利義務不明確時，參照習慣或者慣例加以補充。格式條款的解釋規則：對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。第四節 雙務合同履行抗辯權

9、了解：1、同時履行抗辯權(同時履行抗辯權的概念、同時履行抗辯權的成立條件、當事人一方違約與同時履行抗辯權) 第六十六條當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。（1）概念：指雙務合同的，在對方當事人未為對待給付之前，可拒絕履行自己債務的權利。（2）成立條件：須因同一雙務合同互負債務；對方的債務及自己的債務均已屆履行期；對方未履行債務或未提出履行債務。（3）當事人一方違約與同時履行抗辯權遲延履行與同時履行抗辯權。受領遲延與同時履行抗辯權。在雙務合同中，債權人受領遲延，其原有的同時履行抗辯權不因

10、此而消滅。所以，債務人在債權人受領遲延 后請求為對待給付的，債權人仍可主張同時履行抗辯權。部分履行與同時履行抗辯權。債務人原則上無部分履行的權利，因此，雙務合同的一方當事人提出部分履行時，對方當事人有權拒絕受領，但若拒絕受領違反誠實信用原則時，不豐此限；若受領部分給付，可以提出相當部分的對待給付，也可以主張同時履行抗辯權，拒絕自己的給付，除非如此違反誠實信用原則。瑕疵履行與同時履行抗辯權。債務人瑕疵履行，債權人可請求其消除缺陷或者另行給付，在債務人未消除缺陷或者另行給付時，債權人有權行使同時履行抗辯權，拒絕支付價款。2、不安抗辯權(不安抗辯權的概念、不安抗辯權成立的條件、不安抗辯權的行使、不安

11、抗辯權的效力)第六十八條 應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。第六十九條 當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。（1）概念：雙務合同中雙方債務異時履行場合，如于合同訂立后發現后履行一方當事人有喪失或者可能喪失履行債務能力的情形，可能危及

12、先履行一方當事人債權的實現時，如仍強迫先履行一方先為給付，則有悖于公平原則和誠信原則，故合同法允許先履行債務的當事人中止履行，先履行方當事人在后履行方提供適當擔保或者恢復履行能力之前，可以拒絕后履行方給付請求的權利。（2）成立條件：雙方當事人因同一雙務合同而互負債務。后履行方有喪失或者可能喪失履行能力的情形：A.經營狀況嚴重惡化；B.轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；C.喪失商業信譽；D.有喪失或者可能喪失履行能力的其他情形。不安事由危及對方債權的實現。（3）行使：為了兼顧后履行義務人的利益，也便于他能及時提供適當擔保，我國合同法明確規定了不安抗辯權人的通知義務，即第69條的規定：“當事人依照本

13、法第68的規定中止履行的，應當及時通知對方?！绷硗?，我國合同法第68條第2款規定：“當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任?！边@一規定是為了防止不安抗辯權的濫用，故規定了不安抗辯權人的舉證責任，使之舉出對方喪失或者可能喪失履約能力的確切證據，如果該主張者沒有確切證據而中止履行的，應當負違約責任。（4）效力：先為給付義務之人，得于相對人未為對待給付或提出擔保之前，中止或拒絕自己的給付；對方在合理期限內未恢復履行能力，亦未提供適當擔保的，可認定構成先期拒絕履行，相應地發生拒絕履行的法律后果；對方在合理期限內恢復履行能力或提供了適當擔保的，不安抗辯權即歸消滅。提供擔保不以物的擔保為限，人的擔

14、保亦包括在內。擔保的提出或履行能力的恢復，屬于對不安抗辯權之再抗辯。3、順序履行抗辯權(順序履行抗辯權的概念、順序履行抗辯權的成立要件、順序履行抗辯權的效力)第六十七條 當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。（1）概念：指當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行一方未改造之前，后履行一方有權拒絕其履行請求，先履行一方履行債務不符合債的本旨的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。（2）成立要件：須雙方當事人互負債務；兩個債務須有先后履行順序；先履行一方未履行或其履行不符合債的本旨。（3

15、）效力：后履行一方可一時中止履行自己債務，對抗先履行一方的履行請求，以此來保護自己的期限利益、順序利益。先履行抗辯權的行使不影響后履行一方主張違約責任。第二章 合同的變更和解除第一節 合同的變更掌握：1、合同變更的條件（1）原已存在有效的合同關系。既存的合同關系為合同變更的基礎，這是合同變更的前提條件。（2）合同的內容須有變更。包括合同標的物的變更，合同履行條件的變更，合同價金的變更，合同所附條件或期限的變更，其他內容的變更。（3）須經當事人協商一致。該協商一致實際上是一合同，故它須適用合同法關于合同訂立的規定。2、合同變更的效力：合同的變更原則上向將來發生效力，未變更的權利義務繼續有效，已經

16、履的債務不因合同的變更而失去法律依據。合同的變更不影響當事人要求賠償損失的權利。了解：合同變更的概念：指在合同有效成立后，合同當事人不變，僅改變合同的權利義務。第二節 合同的解除掌握：1、合同解除的條件（1）合意解除：當事人協商一致，可以解除合同。（2）約定解除：當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。（3）法定解除：因不可抗力致使不能實現合同目的；在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；法律規定的其他情

17、形。2、合同解除的程序法律規定或者當事人約定解除權行使期限的，期限屆滿不行使解除權的，該權利消滅；無此期限的，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。3、合同解除的效力合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。合同解除不影響合同中結算和清理條款的效力，不影響當事人請求損害賠償的權利。了解：合同解除的概念：指在合同有效成立后，因一方或雙方當事人的意思

18、表示使合同關系終了，未履行的部分不必繼續履行，既已履行的部分依具體情形進行清算的制度，它是合同特有的終止原因。第三章 合同責任第一節 違約責任掌握：1、違約責任的歸責原則與構成要件合同法第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！边@條被認為是采取了嚴格責任原則。合同法也同時規定了若干過錯責任，如供電人責任（第179、180、181條）；承租人的保管責任（第222條）；承攬人責任（第262、265條）；保管人責任（第371條）；建設工程合同中的承包人的過錯責任（第280、281條）；寄存人未履行告知義務的責任（第

19、370條）等。2、違約的免責事由(不可抗力、免責條款)免責事由：（1）不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。（2）貨物本身的自然性質、貨物的合理損耗（3）債權人的過錯免責條款：當事人以協議排除或者限制其未來責任的合同條款。免責條款有效以它成為合同的組成部分為前提，確定免責條款是否有效，是立法控制、行政控制和司法控制的重要任務。在我國法律上，確定免責條款有效和無效的最根本的法律依據，是民法通則第6、第7條等規定的基本原則。就是說，如果民事責任的成

20、立及其實現為保護社會公共利益、穩定社會秩序、滿足社會公德的要求所必需，是法律堅決譴責和否定侵權或者違約的表現，那么免除這類民事責任的條款無效。如果民事責任的成立及實現主要關系到當事人之間的利益分配，對保護社會公共利益、穩定社會秩序、維護社會公德來說雖然需要，但作用相對小些，即使允許當事人以協議排除或者限制之，也無礙大局，甚至是必要的風險分配，那么法律可以承認這類免責條款有效。3、違約責任的形式(繼續履行、采取補救措施、賠償損失、違約金、定金責任)（1）繼續履行：也叫強制履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續履行合同債務的違約責任方式。構成要件：存在違約行為；須有守約方請求違約方繼續

21、履行合同債務的行為；須違約方能夠繼續履行合同。表現形態：限期履行應履行的債務；修理、重作、更換。不適用的情形：不能履行；債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；債權人在合理期限內未要求履行。（2）賠償損失：亦稱違約損害賠償，是指債務人不履行合同義務時依法賠償債權人所受損失的責任。構成：違約行為；受害人受有損害；違約行為與損害之間有因果關系；違約人沒有免責事由。責任范圍：合同法第113條第1款規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因

22、違反合同可能造成的損失?！边@是我國法對損害賠償的一般法定賠償范圍所作的原則性規定。（3）違約金：由當事人約定的或者法律直接規定的，在一方當事人不履行或者不完全履行合同時向另一方當事人支付一定數額的金錢或者其他給付。種類：懲罰性違約金與賠償性違約金；約定違約金與法定違約金。（4）定金：合同當事人為了確保合同的履行，依據法律規定或者當事人雙方的約定，由當事人一方在合同訂立時，或者訂立后、履行前，按合同標的額的一定比例，預先給付對方當事人的金錢或者其他代替物。違約定金是具有預付違約金的性質，違約定金必須在因可歸責于當事人一方的事由而不履行債務時才發生制裁效力，或者說定金罰則生效，其具體內容如下：給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。了解：1、違約責任的概念和特征違約責任：是合同當事人不履行合同義務時，依法產生的法律責任。違約責任是一種財產責任；違約責任通常是補償性的，在特定情況下，違約責任也有懲罰性。2、違約行為的形態：不能履行；遲延履行；不完全履行；拒絕履行；債權人遲延。第二節 締約過失責任掌握：