1、第四章 外商投資企業(yè)法學習目標掌握外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的主要規(guī)定掌握中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)與外商獨資企業(yè)的注冊資本以及外國投資者出資的規(guī)定了解三資企業(yè)的設立程序、終止和清算。 主要內(nèi)容第一節(jié) 外商投資企業(yè)法概述第二節(jié) 中外合資經(jīng)營企業(yè)法律制度第三節(jié) 中外合作經(jīng)營企業(yè)法律制度第四節(jié) 外資企業(yè)法律制度第一節(jié) 外商投資企業(yè)法概述外商投資企業(yè)的概念外商投資企業(yè)法的概念和調(diào)整范圍外商投資企業(yè)的權利和義務外商投資企業(yè)的投資項目外商投資者并購境內(nèi)非外商投資企業(yè)案例導入佳木斯聯(lián)合收割機廠是全國唯一能生產(chǎn)大型聯(lián)合收割機的企業(yè)，其產(chǎn)品占中國市場份額的95。1997年，美國跨國公司約翰迪爾與其合資，2

2、004年改建為外商獨資企業(yè)，約翰迪爾遂取代了原“佳聯(lián)”在農(nóng)機市場的地位。2005年10月25日，我國最大的工程機械制造企業(yè)徐州工程機械集團有限公司，被美國凱雷投資集團以3.75億美元的價格收購了85的股權，該公司改建為中外合資股份有限公司。2006年12月，國外甲公司看好我國乙傳統(tǒng)工藝綠茶加工股份公司，意欲收購其45的股份。分析： （1）甲公司能否收購乙公司？為什么？ （2）我國對外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)有哪些規(guī)定？ （3）什么是外商投資企業(yè)？我國目前有哪幾種？ （4）對外商投資企業(yè)的投資項目有哪些規(guī)定？導入案例解析 1 不能。屬于禁止類外商投資項目 2 規(guī)定了并購類型、原則、程序、反壟斷調(diào)查及

3、特殊類型的并購。 3 外商投資企業(yè)是依法經(jīng)中國政府批準，在中國境內(nèi)設立的，由中國投資者和外國投資者共同投資或僅有外國投資者投資的企業(yè)。包括中外合資、中外合作、外商獨資企業(yè)和中外合資股份公司。 4 外商投資企業(yè)投資項目分為鼓勵類、限制類、禁止類、允許類。第二節(jié) 中外合資經(jīng)營企業(yè)法律制度中外合資經(jīng)營企業(yè)的概念和特征 中外合資經(jīng)營企業(yè)的設立中外合資經(jīng)營企業(yè)的注冊資本中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織形式和組織機構中外合資經(jīng)營企業(yè)的財務會計管理中外合資經(jīng)營企業(yè)的期限、解散和清算案例導入中國的甲企業(yè)2004年3月與日本的A公司洽談，準備在我國境內(nèi)設立一家生產(chǎn)電子產(chǎn)品的中外合資經(jīng)營企業(yè)。協(xié)議的主要內(nèi)容有： （1）投資

4、總額為1200萬元，其中注冊資本為400萬元，中方以廠房、土地使用權出資作價100萬元，日方以專利技術出資作價180萬元、機器設備（從美國租入的）作價120萬元；（2）由于日方出資多，董事長、副董事長均由日方擔任；（3）如果雙方發(fā)生爭議按日本法律進行解決。分析： （1）該協(xié)議哪些條款違反了法律規(guī)定？ （2）什么是中外合資經(jīng)營企業(yè)？其設立有什么要求？解析解析：1 投資總額與注冊資本的比例違反規(guī)定；日方出資方式應該報經(jīng)審批；董事長副董事長的約定違法，一方任董事長，另一方任副董事長；準據(jù)法的約定違法。應該由適用中國法律。 2 中外合資經(jīng)營企業(yè)是有外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人同中國的公司、企業(yè)

5、或者其他經(jīng)濟組織依照中國的法律和行政法規(guī)，經(jīng)中國政府批準，設立在中國境內(nèi)的，由雙方共同投資共同經(jīng)營，按照各自出資比例共擔風險共負盈虧的企業(yè)。申請設立一般符合下列條件之一：1）增產(chǎn) 2） 增效 3）增匯 4）增人中外合資經(jīng)營企業(yè)的概念和特征中外合資經(jīng)營企業(yè)，是指由外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人同中國的公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織，依照中國的法律和行政法規(guī)，經(jīng)中國政府批準，設在中國境內(nèi)的，由雙方共同投資、共同經(jīng)營，按照各自的出資比例共擔風險、共負盈虧的企業(yè)。 【思考4-1】2006年中國公民趙某意欲與日本商人A，在中國西部地區(qū)共同投資設立一個中外合資經(jīng)營企業(yè)，試分析該意向能否獲得批準？【解析4

6、-1】不能獲得批準。中方的合營者趙某不具有合營主體資格。中外合資經(jīng)營企業(yè)的設立設立條件審查批準設立程序中外合資經(jīng)營企業(yè)的注冊資本合營企業(yè)的注冊資本合營企業(yè)的投資總額【思考4-2】某合營企業(yè)投資總額為1000萬，其中注冊資本為800萬。問：則此時借入資本為多少萬？【解析4-2】200萬【思考4-3】某中國公司與某外國投資者共同出資設立一家中外合資經(jīng)營企業(yè)，其投資總額為1200萬美元。問：根據(jù)規(guī)定，該合營企業(yè)的注冊資本應不少于多少萬？【思考4-4】某中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資總額為1200萬美元，該企業(yè)的注冊資本至少是多少？【解析4-4】不得低于500萬美元。投資總額在1000萬3000萬美元的，注冊

7、資本比例為2/5，即12002/5=480，但不得低于上檔上限標準，即10001/2=500，所以注冊資本至少為500萬美元。合營企業(yè)合營各方的出資方式、出資期限【思考4-5】某中方和某外方成立一中外合資經(jīng)營企業(yè)，注冊資本為500萬，約定中方認繳出資為300萬，外方認繳出資為200萬。合同規(guī)定分期繳付出資，該合營企業(yè)合營各方第一期出資總額為100萬，其中中方第一期出資為80萬，外方第一期出資為20萬。問外方的第一期出資是否符合規(guī)定？為什么？【解析4-5】不符合規(guī)定。按照法律規(guī)定，分期出資，各方首次出自不得低于各自認繳出資額的15%。外方認繳200萬。首次出資應該為30萬。合營企業(yè)出資額的轉(zhuǎn)讓中

8、外合資經(jīng)營企業(yè)的組織形式和組織機構合營企業(yè)的組織形式合營企業(yè)的組織機構中外合資經(jīng)營企業(yè)的期限、解散和清算合營企業(yè)的合營期限合營企業(yè)的解散合營企業(yè)的清算思考與解析【思考4-6】中國的甲企業(yè)與英國的乙企業(yè)達成建立中外合資經(jīng)營企業(yè)的協(xié)議。協(xié)議主要內(nèi)容如下。 企業(yè)的組織形式為股份有限公司。 雙方投資總額為600萬美元，其中注冊資本為400萬美元；中方以廠房、土地使用權，作價180萬美元；中外以專利技術100萬美元、設備（已抵押給銀行）50萬美元，由母公司擔保從銀行取得的貸款70萬美元出資，共計220萬美元。 企業(yè)設股東大會，為企業(yè)的最高權力機構。 企業(yè)設立后，通過向社會發(fā)行股票解決資金。 發(fā)生爭議，選

9、擇英國法律解決。試分析該協(xié)議的違法之處。【解析4-6】 合營企業(yè)的組織形式應為有限責任公司，而非股份有限公司。 專利技術作價超過了注冊資本的20%，設有抵押的設備不能作為出資。 組織機構不合法。合營企業(yè)不設股東會，最高權力機構應是董事會。 合營企業(yè)不能發(fā)行股票，只有股份有限公司可以發(fā)行股票。 合營企業(yè)是中國的企業(yè)，應適用中國的法律，不能適用外國法律。第三節(jié) 中外合作經(jīng)營企業(yè)法律制度中外合作經(jīng)營企業(yè)的概念和特征中外合作經(jīng)營企業(yè)的設立合作企業(yè)的注冊資本與投資、合作條件合作企業(yè)的組織形式和組織機構合作企業(yè)的經(jīng)營管理合作企業(yè)的合作期限、解散和清算導入案例中國的A公司與外國的B公司雙方協(xié)議開辦一家中外合

10、作經(jīng)營的資源開發(fā)企業(yè)。中方出資占30%，外方出資占70%，收益雙方平分。同時規(guī)定，企業(yè)采取合伙型組織形式。企業(yè)由外方負責經(jīng)營。企業(yè)存續(xù)期間，外方可以先行回收其投資，但期滿后全部固定資產(chǎn)無償?shù)貧w中方所有。分析： （1）上述協(xié)議是否合法？ （2）什么是中外合作經(jīng)營企業(yè)？它與中外合資經(jīng)營企業(yè)有什么區(qū)別？案例分析解析：1 合法。 2 中外合作經(jīng)營企業(yè)是由外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人同中國的公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織依照中國的法律和行政法規(guī)，經(jīng)中國政府批準，設立在中國境內(nèi)的，由雙方通過合作經(jīng)營合同分配收益或產(chǎn)品，分擔風險和虧損的企業(yè)。它與合資企業(yè)的區(qū)別是合資企業(yè)是股權式的合營，合作企業(yè)是契約式的

11、合營。合資企業(yè)的組織形式是有限公司。合作企業(yè)的組織形式可以是公司也可以是合伙企業(yè)等其他組織形式。中外合資經(jīng)營企業(yè)的概念和特征概念：中外合作經(jīng)營企業(yè)，是指由外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人同中國的公司、企業(yè)或者經(jīng)濟組織，依照中國的法律和行政法規(guī)，經(jīng)中國政府批準，設在中國境內(nèi)的，由雙方通過合作經(jīng)營企業(yè)合同分配收益或者產(chǎn)品、分擔風險和虧損的企業(yè)。特征中外合作經(jīng)營企業(yè)的設立設立的條件設立的法律程序合作企業(yè)的注冊資本與投資、合作條件合作企業(yè)的組織形式合作企業(yè)的組織機構合作企業(yè)的經(jīng)營管理合作企業(yè)的收益分配合作企業(yè)外國投資者先行回收投資【思考4-7】甲公司是中外合作經(jīng)營企業(yè)。合作企業(yè)合同中規(guī)定，外方可以

12、在合作企業(yè)正式投產(chǎn)后的頭5年分別先行回收投資，合作期限屆滿時全部固定資產(chǎn)歸中方所有，但中方必須按固定資產(chǎn)殘值的10%給予外方補償。試分析該內(nèi)容是否符合法律規(guī)定？【解析4-7】不符合法律規(guī)定。凡外國合作者先行回收投資的，合作期限屆滿時企業(yè)的全部固定資產(chǎn)應無償?shù)貧w中方所有，不需要再支付任何補償。合作企業(yè)的合作期限、解散和清算合作企業(yè)的合作期限合作企業(yè)的解散合作企業(yè)的清算【思考4-8】外國的ABC公司與中國的甲企業(yè)洽談合作意向，準備共同成立一家生產(chǎn)無線電話的中外合作經(jīng)營企業(yè)乙。其合作協(xié)議主要內(nèi)容如下，（1）合作期限為8年，注冊資本總額為300萬美元，外方出資80%，中方出資20%。（2）外方以及其設

13、備200萬美元，由合作企業(yè)乙擔保從銀行貸款40萬美元出資；中方以土地使用權，產(chǎn)房作價60萬美元。（3）中方與外方損益分配比例為6：4，即中方占60%，外方占40%。（4）外方在合作企業(yè)正式投資生產(chǎn)的頭5年先行回收投資。合作期限屆滿時，合作企業(yè)全部固定資產(chǎn)變現(xiàn)價值由雙方按合同約定的損益分配比例分配。試分析以上條款的法律效力。解析4-8（1）雙方出資此例合法。（2）外方由合作企業(yè)乙擔保從銀行貸款出資不合法，合作各方均不得以合作企業(yè)財產(chǎn)或合作他方財產(chǎn)為其出資擔保。（3）合同約定的損益分配比例混合，合作企業(yè)分配比例由合作各方自行協(xié)商確定。（4）先行收回投資的條件的不合法。合作期滿時，合作企業(yè)的全部固定

14、資產(chǎn)無償歸中方所有，才允許外方合作者先行回收投資。第四節(jié) 外資企業(yè)法律制度外資企業(yè)的概念和特征外資企業(yè)的設立外資企業(yè)的注冊資本外資企業(yè)的組織形式外資企業(yè)的經(jīng)營期限、終止和清算案例導入ABC公司是一家外商獨資企業(yè)，注冊資金為3000萬元。2005年8月因經(jīng)營不善被依法宣告破產(chǎn)，全部資產(chǎn)只有2600萬元，外債高達3800萬元，剩余1200萬元的債務無法償還。債權人認為外商獨資企業(yè)與我國的個人獨資企業(yè)一樣，投資人應對企業(yè)未清償?shù)膫鶆粘袚鸁o限責任，即應以投資者的其他個人財產(chǎn)予以清償。分析：（1）外商獨資企業(yè)的投資人是否對企業(yè)未清償?shù)膫鶆粘袚熑危繛槭裁矗浚?）什么是外商獨資企業(yè)？其設立、組織形式、經(jīng)營

15、管理有哪些主要規(guī)定?解析解析：1 不應當。外商獨資企業(yè)是獨立的法人。獨立承擔法律責任，投資人以其出資額承擔有限責任。2 外資企業(yè)是由外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人依照中國的法律和行政法規(guī)，經(jīng)中國政府批準，設立在中國境內(nèi)的，全部資本由外國投資者投資的企業(yè)。外資企業(yè)設立要符合我國法律規(guī)定的條件和程序；其組織形式一般為有限公司。思考4-9美國的A公司與日本的B公司洽談，準備在中國投資建立生產(chǎn)汽車配件的C企業(yè)。雙方初步達成協(xié)議，主要內(nèi)容如下。 （1）C企業(yè)采用股份有限公司形式。（2）美方A公司出資50萬美元和100萬美元的設備；日方B公司以汽車配件生產(chǎn)技術作價100萬美元和人民幣1000萬元出資

16、。（3）雙方共同管理C企業(yè)，生產(chǎn)所需要的材料均從國外購入，執(zhí)行美國的財務制度。（4）企業(yè)成立后，生產(chǎn)資金不足，經(jīng)雙方協(xié)商同意，即可采取發(fā)行股票或以C企業(yè)財產(chǎn)抵押取得銀行貸款方式解決。請對該協(xié)議提出合理化建議。解析4-9（1）C企業(yè)屬于外資企業(yè)，應為有限責任公司，而非股份有限公司。（2）日本的B公司不能以人民幣出資，必須用外幣出資，若B公司在中國境內(nèi)舉辦其他外商投資企業(yè)，經(jīng)批準，才能用從境內(nèi)該外商投資企業(yè)分得的人民幣利潤出資。同時，還應注意，以生產(chǎn)技術作價金額不得超過注冊資本的20%。（3）外資企業(yè)有生產(chǎn)自主權，可以自主決定國內(nèi)外的采購與銷售，但必須執(zhí)行中國的財務會計制度。（4）外資企業(yè)不能發(fā)行

17、股票。經(jīng)審批機關批準，才能以外資企業(yè)財產(chǎn)對外抵押。課后練習解析1.A2.D3.AB4.ACD5.ABCD案例分析1根據(jù)合資企業(yè)法，外國合營者可以用可自由兌換的貨幣出資，也可以用機器設備、工業(yè)產(chǎn)權、專有技術出資。中國合營者可以以現(xiàn)金、實物、土地使用權、工業(yè)產(chǎn)權和專有技術出資，本案LINK國際投資集團以現(xiàn)金和機器設備出資，中方投資者青島福生機械廠以廠房和土地使用權出資，均符合法律規(guī)定的出資方式。本案中外合資企業(yè)在合同中約定由加方在合作所的收益中先行收回投資，不符合法律規(guī)定。違反合資企業(yè)法“中外合資企業(yè)的合營各方按照注冊資本比例分享利潤和分擔風險及虧損”中的規(guī)定。本案加方的投資比例為80O萬美元中的

18、200萬美元，比例為25，符合合資企業(yè)法中關于“在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不得低于25”的規(guī)定。本案合營企業(yè)合同中關于董事會的規(guī)定符合法律的規(guī)定。中外合營企業(yè)法規(guī)定，董事會由合營各方委派，本案中加方合營者和中方合營者各委派2名和6名董事，符合法律規(guī)定。本案的合營合同中約定董事長由董事會選任，符合法律規(guī)定。該條規(guī)定董事會的任期為4年，本案的合同中也約定為4年，符合法律規(guī)定。本案中加合營雙方在合營合同中約定合營期限為8年，符合合營企業(yè)法“合營企業(yè)的合營期限，按不同行業(yè)不同情況，作不同的約定；合營企業(yè)的合營期限，由合營各方在合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程中做出規(guī)定”的要求。案例分析2

19、根據(jù)中外合作企業(yè)法的規(guī)定，中外合作經(jīng)營企業(yè)是指由外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人，按照平等互利的原則，同中華人民共和國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織在中國境內(nèi)共同舉辦的企業(yè)，即具備合作者資格的有外國的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織、個人，中國的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織，不包括中國的個人，因此美華刺繡廠的廠長韓新不能作為一方參加合作企業(yè)。根據(jù)中外合作企業(yè)法實施細則規(guī)定，合作各方以自有的財產(chǎn)或者財產(chǎn)權利作為投資或者合作條件，符合法律規(guī)定，日商田中次郎出資，超過總投資的25%，符合外商投資額的要求。中外合作企業(yè)法實施細則規(guī)定，合作企業(yè)設立董事會或者聯(lián)合管理委員會；董事會或者聯(lián)合管理委員會是合伙企業(yè)的權力機構，按照合作企業(yè)的章

20、程，決定合作企業(yè)的重大問題。因此合作企業(yè)不需要設立股東會和監(jiān)事會，本案中合作企業(yè)采取了有限責任公司的組織形式，因此只需要設立董事會以決定公司的重大問題，無須設立股東會和監(jiān)事會。中外合作企業(yè)法實施細則還規(guī)定，合作企業(yè)的董事會會議或者管理委員會會議決議，須經(jīng)全體董事或者管理委員會委員過半數(shù)同意。不應以參加會議的董事計算多數(shù)意見。案例分析3我國外資企業(yè)法實施細則規(guī)定，設立外資企業(yè)的申請書應當包括下列內(nèi)容：外國投資者的姓名或者名稱、住所、注冊地和法定代表人的姓名、國籍、職務；擬設立外資企業(yè)的名稱、住所；經(jīng)營范圍、產(chǎn)品品種和生產(chǎn)規(guī)模；擬設立外資企業(yè)的投資總額、注冊資本、資金來源、出資方式和期限；擬設立外資企業(yè)的組織形式和機構、法定代表人；采用的主要生產(chǎn)設備及其新舊程度、生產(chǎn)技術、工藝水平及其來源；產(chǎn)品的銷售方向、地區(qū)和銷售渠道、方式；外匯資金的收支安排；有關機構設置和人員編制，職工的招用、培訓、工資、福利、保險、勞動保護等事項的安排；可能造成環(huán)境污染