1、勞動者范疇的法律(fl)分層、理論困境與實踐處理謝天長 副處長 教授 法學博士福建警察(jn ch)學院科研處（3500070591-83466493二一五年九月二十日 共三十七頁個人簡介謝天長，法學博士，福建警察學院科研處副處長、學報副主編、法律系教授，兼任中國社會法學研究會理事。主要從事勞動法學和糾紛解決機制的研究，在法商研究中國刑事法雜志法學等期刊發表論文50余篇，著有治安行政執法：理念、制度(zhd)與技術功能視域下的勞動法制完善研究，主持省部級課題4項和國際合作課題2項；參與國家社科課題2項；入選“福建省高等學校新世紀優秀人才計劃”，榮立人民警察個人三等功2

2、次，曾赴美訪學和赴英講學。共三十七頁本書討論了行政補償的基本(jbn)理論，介紹了主要西方國家（地區）的行政補償制度，分析了我國行政補償的現狀，探討了我國建立行政補償制度的基本(jbn)思路。共三十七頁目錄(ml)勞動者的法律分層勞動者范疇法律分層造成的理論困境對勞動者范疇差異化的實踐(shjin)處理共三十七頁一、勞動者范疇(fnchu)的法律分層憲法勞動法（勞動法勞動合同法勞動合同法實施條例(tiol)）工會法公務員法事業單位管理條例刑法共三十七頁憲法(xinf)社會主義的建設事業必須依靠工人、農民和知識分子，團結一切可以(ky)團結的力量。在長期的革命和建設過程中，已經結成由中國共產黨領

3、導的，有各民主黨派和各人民團體參加的，包括全體社會主義勞動者、社會主義事業的建設者、擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統一的愛國者的廣泛的愛國統一戰線，這個統一戰線將繼續鞏固和發展。共三十七頁第八條農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。農村中的生產、供銷、信用(xnyng)、消費等各種形式的合作經濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經濟。參加農村集體經濟組織的勞動者，有權在法律規定的范圍內經營自留地、自留山、家庭副業和飼養自留畜。城鎮中的手工業、工業、建筑業、運輸業、商業、服務業等行業的各種形式的合作經濟，都是社會主義勞動群眾集體所有制經濟。國家保護城鄉集體經濟組織的合法的權

4、利和利益，鼓勵、指導和幫助集體經濟的發展。共三十七頁第十四條國家通過提高勞動者的積極性和技術水平，推廣先進的科學技術，完善經濟管理體制和企業經營管理制度，實行各種形式的社會主義責任制，改進勞動組織，以不斷提高勞動生產率和經濟效益，發展社會生產力。國家厲行節約，反對浪費。國家合理安排積累和消費，兼顧(jing)國家、集體和個人的利益，在發展生產的基礎上，逐步改善人民的物質生活和文化生活。國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度。共三十七頁第十九條國家發展社會主義的教育事業，提高全國人民的科學文化水平。國家舉辦各種學校，普及初等義務教育，發展中等教育、職業教育和高等教育，并且發展學前教育。國

5、家發展各種教育設施，掃除文盲，對工人、農民、國家工作人員和其他勞動者進行政治、文化、科學、技術、業務的教育，鼓勵自學成才(z xu chn ci)。國家鼓勵集體經濟組織、國家企業事業組織和其他社會力量依照法律規定舉辦各種教育事業。國家推廣全國通用的普通話。共三十七頁第四十二條中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責。國有企業和城鄉集體經濟組織的勞動者都應當以國家主人翁的態度對待自己的勞動。國家提倡社會主義勞動競賽，獎勵勞動模范和先進(xinjn)工作者

6、。國家提倡公民從事義務勞動。國家對就業前的公民進行必要的勞動就業訓練。共三十七頁第四十三條中華人民共和國勞動者有休息的權利。國家(guji)發展勞動者休息和休養的設施，規定職工的工作時間和休假制度。共三十七頁重點(zhngdin)勞動者的四種類型工人農民國家(guji)工作人員其他勞動者共三十七頁勞動法第二條在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下(yxi)統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。共三十七頁勞動(lodng)合同法第二條中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱

7、用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者(huzh)終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。第九十六條事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。共三十七頁勞動合同法實施(shsh)條例第三條依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙(hhu)組織和基金會，屬于勞動合同法規定的用人單位。共三十七頁計劃經濟體制下：以制度化的 “工人” 為核心以是否(sh fu)進入一定的經濟組織和

8、社會組織標準，是具有身份特征的職業群體。市場經濟體制下：以契約化的 “雇員” 為核心以是否與用人單位簽訂一定的勞動契約作為標準，是勞動合同中的一方當事人而已。共三十七頁工會法第二條 工會是職工自愿(zyun)結合的工人階級的群眾組織。中華全國總工會及其各工會組織代表職工的利益，依法維護職工的合法權益。第三條在中國境內的企業、事業單位、機關中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者，不分民族、種族、性別、職業、宗教信仰、教育程度，都有依法參加和組織工會的權利。任何組織和個人不得阻撓和限制。共三十七頁似乎涵蓋了除農民之外的其它所有勞動者，包括憲法所宣稱(xunchng)的“工人、國家工作人

9、員和其他勞動者”。農民置身其外農民以土地作為最后的依附和保障這部工會法是在計劃體制仍存很大影響的情況下制定的。這里有關勞動者的界定，實際是以一定身份架構起來的勞動者內涵，排除了非編制內的勞動者。共三十七頁社會保險(sh hu bo xin)法現行社會保險立法所規定的保障對象,一般(ybn)是勞動關系中的勞動者,也包括退休勞動者,其中又分為(國家機關)工作人員、(社會團體)專職人員、職工和(個體工商戶)雇工,不同險種中勞動者的范圍也不盡相同;還授權省、自治區、直轄市人民政府根據當地實際情況,可以將城鎮個體工商戶納入基本養老、基本醫療保險的范圍。由此可見,自營勞動者也可納入社會保險法范圍。共三十七

10、頁事業單位(sh y dn wi)管理條例第四條事業單位(sh y dn wi)應當建立健全人事管理制度。事業單位制定或者修改人事管理制度，應當通過職工代表大會或者其他形式聽取工作人員意見。共三十七頁公務員法第二條 本法所稱公務員，是指依法履行公職、納入(nr)國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員。公務員法第95條到第100條規定了聘任制公務員。共三十七頁刑法(xngf)修正案八四十一、在刑法第二百七十六條后增加一條，作為第二百七十六條之一：“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，處三年以下有

11、期徒刑或者拘役，并處(bn ch)或者單處罰金；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處(bn ch)罰金?！皢挝环盖翱钭锏模瑢挝慌刑幜P金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。“有前兩款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除處罰?！惫踩唔撥娙吮O獄服刑人員勞動(lodng)法的勞動(lodng)，應該是職業勞動(lodng)、受雇勞動(lodng)、集體勞動(lodng)、從屬性勞動(lodng)、自由勞動(lodng)。共三十七頁二、勞動者范疇的法律分層所造成(zo chn)的理論困境法律移

12、植的混亂法釋義(shy)學的困難新舊規范的沖突規范與現實的落差共三十七頁法律移植(yzh)的混亂在域外勞動法上勞動者理論中，英美法有依附性合同人理論，大陸法系有從屬性勞動者理論; 前者有服務合同與雇傭合同之區分，后者有雇傭合同與勞動合同之切換。于是，大陸法上的雇傭合同與英美法上的雇傭合同所指相去甚遠，在某種程度上，大陸法上的勞動合同與英美法上的雇傭合同相近，所不同的是，英美法上的勞動者界定僅面臨與獨立合同人之區界，大陸法上的勞動者界定則可能同時面臨與雇傭合同、委任合同、承攬合同之區界。無論英美法，還是大陸法，均不以刻板的合同形式(xngsh)為標準來認定勞動者。共三十七頁我國由于勞動者范疇的法

13、律分層，關于廣義上的雇傭關系的合同類型很多。農民，沒有合同勞動合同民事雇傭合同事業(shy)編制人員的合同公務員與國家機關之間的具有身份性質的雇傭合同共三十七頁法釋義(shy)學的困難法釋義學社會保險法，是以參與企業勞動為基本前提所產生的社會福利制度?，F在不斷擴大其適用范圍，現在涵蓋了除農民之外的所有勞動者。以一個大學(dxu)里的工作人員，其勞動者身份就五花八門，需要很費勁的解釋和說明。共三十七頁新舊規范(gufn)的沖突以轉移財產、逃匿(ton)等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處

14、或者單處罰金；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。共三十七頁勞動法上的勞動者，是以用人單位的雇傭為前提的，即勞動者對應用人單位。修正案中第一款是懲罰自然人犯罪整個修正案也是以懲罰自然人為主，懲罰單位(dnwi)為輔的一個規定定罪與處罰上，也存在理解上的歧見和定罪、量刑上的不同。共三十七頁規范(gufn)與現實的落差工會法關于工會會員的范圍問題，即哪些勞動者可以加入工會的問題，存在規范上的差異、理解上的差異和執行上的差異。遼寧省外商投資企業工會條例修正案中規定，外籍(wij)投資者及

15、其代理人不能成為工會會員。對中方代表人、代理人能否成為工會會員沒有規定，造成權利上的差異。共三十七頁三、對勞動者范疇差異化的實踐(shjin)處理勞動者權利保障水平與就業選擇取向自身(zshn)能力高：到大公司甚至大型外資企業，其勞動者權益的保護水平相對還是比較好自身能力一般，則可能是體制內的工作比較穩定女性勞動者，在體制內的就業整體受保障程度較高。共三十七頁勞動者身份的確認問題大學生暑期(shq)工的勞動者身份問題退休人員再就業的勞動者身份問題出租車司機的勞動者身份問題“三送工”（送水工、送奶工、送報工）的勞動者身份問題保險公司推銷員的勞動者身份問題共三十七頁保險公司推銷員一種情形下,推銷員

16、具有(jyu)以下特性:(1)工作場所不受限制;(2)工作時間自由掌握;(3)報酬按業績計算;(4)如何完成保險契約的募集任務,不受公司的指揮和監督。另一種情形下,推銷員的特性為:(1)規定每日須到公司報到,并報告每日工作狀況;(2)募集地區和對象由公司指定;(3)公司定期給付薪金;(4)業績不良或對公司造成損害時,與一般職員一樣接受處分。上述兩種情形下,前者受雇人的使用從屬性極弱,宜判斷成立委任契約關系,由民法調整;后者受雇人具有人格及經濟上的從屬性,雖名義上為推銷員,但仍應判斷為勞動者,受勞動法保護。共三十七頁企業董事長與總經理的勞動者身份認定及其實踐處理A公司面臨經濟困難(kn nn)引

17、起倒閉，剩余流動資金約有200萬元。企業董事長張某向勞動仲裁機構申請仲裁，聲稱企業拖欠其兩年工資、福利110萬元，公司總經理劉某代表公司參加仲裁，承認張某所陳述為事實。公司按照仲裁裁決支付張某110萬元。隨后，公司總經理劉某向當地勞動爭議仲裁部門申請勞動仲裁，聲稱A公司拖欠其工資福利90萬元，公司董事長張某代表公司參加仲裁，承認劉某所陳述為事實，公司執行仲裁裁決支付劉某90萬元。共三十七頁？董事長和總經理是勞動者嗎？公司對他們所拖欠的薪金福利可以申請勞動仲裁嗎？這個案件還可能包含(bohn)怎樣的問題？共三十七頁敬請指導(zhdo)！謝天長 副處長 教授 博士福建警察學院科研處（3500070591-83466493共三十七頁內容摘要勞動者范疇的法律分層、理論困境與實踐處理。謝天長