1、第九章第九章 反不正當競爭法律制度反不正當競爭法律制度一、不正當競爭行為的特征一、不正當競爭行為的特征不正當競爭行為是指經營者采取違反公平、誠實信用等公認的商業道德的手段，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。其基本特征是：其基本特征是：（一）主體是經營者（一）主體是經營者如何理解經營者？是從權利能力的角度來理解經營者還是從行為性質角度來理解經營者？應該從行為角度對經營者進行界定。 首先，符合法條的文意。 其次，符合反不正當競爭法的立法目的。 再次，從主體到行為的認定方式具有合理性。 最后，根據行為認定經營者可以使反不正當競爭法的適用更為嚴密。根據行為角度界定的經營者可以分為三個類

2、型： 1、具有合法經營資格的經營者； 2、沒有營業執照而從事經營活動的無照經營者。 3、不是經營關系中的權利義務的承擔者，但實施了妨害競爭的行為的人。如何理解經營性？如何理解經營性？營利性不是指專門營利、主要營利或慣于營利，而是指該行為可以或者可能帶業利潤。營利性一般伴隨盈利后果，但盈利后果不是必要條件。營利性一般要求有營利目的，但是鑒于目的屬于主觀范疇，難以認定，不要求行為人有營利宗旨或專門、清楚的營利目的，只要發生盈利后果不違背行為人的意愿，即不影響行為營利性的認定。（二）不正當競爭行為是濫用競爭權的行為，具有違法性（二）不正當競爭行為是濫用競爭權的行為，具有違法性如何理解違法性？是嚴格的

3、法定主義還是一般條款主義？世界上大多數國家都規定了一般條款，為什么？在我國近幾年的司法實踐中，各級法院根據一般條款認定的不正當競爭行為大致有以下幾類： 1、注冊、使用域名構成不正當競爭。2001年6月26日，最高人民法院公布了關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋。 2、網絡超鏈接行為構成不正當競爭。 3、商標反向假冒行為構成不正當競爭。 4、其他不當利用他人勞動成果的行為構成不正當競爭。例如對競爭對手的廣告進行抄襲、模仿可能構成不正當競爭行為。一般條款與具體規范的關系實質上是普通法和特別法的關系。（三）主觀上是出于故意（三）主觀上是出于故意（四）所侵害的客體是其他經營者

4、的合法權益和正常的競爭秩序（四）所侵害的客體是其他經營者的合法權益和正常的競爭秩序如何理解競爭關系？廣義的還是狹義的？二、擅自使用他人商業標記行為（假冒仿冒行為）二、擅自使用他人商業標記行為（假冒仿冒行為）（一）概述（一）概述我國反不正當競爭法第5條規定：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（一）假冒他人的注冊商標；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；（三）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志

5、，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。”對于上述諸類不正當競爭行為，學術界和實務界存在著不同的稱呼。有的稱之為混同行為，有的稱為市場混淆行為，有的稱為仿冒行為，也有的稱為欺詐性交易行為等。它們反映了論者不同的觀察角度。（二）假冒他人注冊商標（二）假冒他人注冊商標1、假冒他人注冊商標的定義2、商標法與反不正當競爭法的關系 有聯系又有區別：首先，兩法保護利益的側重點不同；其次，反不正當競爭法對商標法起著某補充作用。3、商標與企業名稱混淆問題 將商標與企業名稱混淆的行為包括：將與他人企業名稱中的字號相同或者近似的文字注冊為商標，引起相關公眾對企業名稱所有人與商標注冊人的誤認或者誤解的；或者將與

6、他人注冊商標相同或者近似的文字登記為企業名稱中的字號，引起相關公眾對商標注冊人與企業名稱所有人的誤認或者誤解的。 處理商標與企業名稱的混淆應當適用維護公平競爭和保護在先權利人利益的原則。（三）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢（三）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢 我國知識產權雖然對外觀設計、著作權作了保護，但無法對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢提供一般性的全面的保護。反不正當競爭法第5條第2款填補了這一空缺，為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢提供了一般性的保護。 反正當競爭法第5條第2項沒有對知名商品及其特有的名稱、包裝、裝潢作任何定義和規定。 國家工商行政管理局1995年7月6日發

7、布了關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定，對知名商品以及仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為作了進一步的解釋和規定。如何認定知名商品？ 知名商品的認定可采用的兩種方案：一是事先審定；二是，行政和司法認定。（四）擅自使用他人企業名稱或姓名（四）擅自使用他人企業名稱或姓名 我國反不正當競爭法第5條第3項禁止經營者擅自使用他人的企業名稱或者姓名，這一規定彌補了企業名稱登記管理條例對企業名稱保護專用權保護的不足。 企業名稱即商號與商標的共同之處但也有不同。 擅自使用他人企業名稱或姓名的實質是為了通過仿冒混淆，引起公眾誤解，誘使消費者誤購，從中牟取非法利益。

8、因此，根據保護知識產權巴黎公約和我國反不正當競爭法的規定，仿冒他人企業名稱的混淆行為的構成要件有四個方面：第一，企業名稱是知名的并具有顯著的區別性；第二，企業名稱權為經營者獨有；第三，他人擅自使用；第四，引人誤解。對企業名稱應把握： 企業名稱不僅包括完整的企業名稱，也包括單獨的商號 企業名稱不僅包括企業名稱和商號，還包括事業單位法人、社會團體法人、機關法人、合伙、個體工商戶、其他組織的名稱或者其他組成部分或字號 企業名稱不僅包括注冊商號，還包括未注冊商號，不過，未注冊商號必須通過使用獲得顯著性才能獲得保護。（五）偽造或冒用質量標志和偽造產地（五）偽造或冒用質量標志和偽造產地1、偽造或冒用質量標

9、志行為 質量標志是指證明經營者的商品質量達到了一定水平的符號或標記。質量標志主要包括認證標志、名優標志和其他質量標志。 1）認證標志 它是指認證機構證明商品符合認證標準和技術要求而由認證機構頒發并準許在商品上使用的專用質量標志。1992年1月23日我國國家技術監督局通過了產品質量認證證書和認證標志管理辦法 2）名優標志 3）其他標志 綠色食品標志也是一種證明商標，已由中國綠色食品發展中心在國家商標局注冊。綠色食品標志同樣也屬于認證標志的范疇。 偽造或冒用質量標志的行為可以分為兩類：一類是經營者杜撰；另一類是無權使用者使用。2、偽造產地標志三、虛假宣傳的不正當競爭行為三、虛假宣傳的不正當競爭行為

10、知情權是消費者重要的權利，而要保護知情權最重要的工作便是要加強商品廣告的管理。這也是反不正當競爭法規制虛假宣傳的立法原由。（一）什么樣的廣告是競爭法需要規范的廣告（一）什么樣的廣告是競爭法需要規范的廣告商業廣告。 所謂商業廣告是以廣告主的名義，透過大眾傳播媒體，向不特定的大眾，傳達商品或勞務的存在、特征和顧客所能得到的利益，經過消費者理解滿意后，以激起其購買欲或為灌輸某特定觀念等所做的付費廣告。 商業廣告的多重功能：（1）情報性功能；（2）勸服性功能；（3）教育性功能；（4）藝術性與娛樂性功能；（5）制造消費者階層典型的功能；（6）建立廠牌形象的功能。 廣告訴求的表現形式對認定虛假廣告有意義。

11、第一種是直接有關產品內容優劣等事實上訴求。第二種形式即是情緒性的訴求。 （二）判斷不實廣告的基本原則及其要件（二）判斷不實廣告的基本原則及其要件 1、判斷不實廣告的基本原則 （1）依一般消費者的認知來解釋廣告所傳遞的信息 （2）整體觀察及比較主要部分原則 （3）異時異地隔離觀察原則 2、不實廣告的構成要件 （1）廣告的陳述或表示須有欺騙的傾向或可能 （2）廣告的陳述或表示須能欺騙相當數目的消費大眾 （3）廣告的陳述或表示須具有實質重要性換言之，廣告的陳述或表示須能影響消費者決定購買與否的動機。問題是：對于產品或服務本身無直接關聯的事項進行不實說明是否會成立不實廣告？（三）常見的不實廣告的類型（

12、三）常見的不實廣告的類型 1 1、廣告宣稱產品經過測試或驗證、廣告宣稱產品經過測試或驗證 驗證的不實廣告可以有多種不同的形式表現，較常見的形式有： （1）在廣告上宣稱其產品曾經測試過，暗示這一測試即相當于證明該產品的品質或性能等方面的表現。 （2）在廣告上明白宣稱參考某調查報告的結果，暗示該產品的性質或性能已經被驗證。（3）以間接方式暗示產品曾經經過測試，而形同該產品的性質或功能業經驗證的不實暗示。 2 2、廣告上的產品示范而構成的不實廣告、廣告上的產品示范而構成的不實廣告 3 3、以第三者推薦作為廣告訴求的方式、以第三者推薦作為廣告訴求的方式 薦證廣告 4 4、使用其他品牌的產品作比較的廣告

13、、使用其他品牌的產品作比較的廣告 各國對比較比較廣告的立法基本上可以分為三種： 第一種是主張比較廣告原則是違法的，如法國、意大利等； 第二種是主張對比較廣告給予嚴格規范，如德國、瑞士、日本等國； 第三種是對比較廣告限制比較少的國家，如美國、加拿大和英國等。我國廣告法第十二條規定：“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。”第十四條規定藥品、醫療器械廣告不得有與其他藥品、醫療器械的功效和安全性比較的內容。第四十條規定了違反了第十二條規定的行政處罰措施。綜合上述規定看，我國的立法對比較廣告采取的是原則允許、例外禁止的立法模式。比較性廣告常發生于廠商將競爭對手的產品與自己的產品，就品質、價格或其他

14、內容立于相對性比較的場合。在此處，廠商雖然并未指名其余競爭者的廠牌，但結論一定是自己的產品較優越。一般比較性廣告往往援引第三者所做的實驗報告，但也有自行做分析比較產品優劣，不論何者，“客觀真實”與否是比較性廣告問題的核心。因為比較性廣告可以提供消費者更詳盡的產品知識，有助于消費者作選擇，原則上宜加以鼓勵，但如是以不實的數據加以比較，或只提本身產品的優點而對競爭對手產品的優點略而不提，甚至予以竄改，即構成不實隱藏行為，不但可能成立不實廣告，也會產生商業誹謗問題。5 5、廣告資訊故意強調不具重要性的事實、廣告資訊故意強調不具重要性的事實6 6、擔保性廣告、擔保性廣告7 7、強調、強調“首創首創”、

15、“唯一唯一”等特質的廣告等特質的廣告8 8、使用一些容易混淆的文句作為廣告訴求、使用一些容易混淆的文句作為廣告訴求（四）不實廣告的抗辯事由（四）不實廣告的抗辯事由1、以吹噓為由的抗辯理由 通常廣告上吹噓的形式常見的有二種：其一，對產品品質所為主觀上的評價意見；其二，雖也是夸張，但卻完全屬于幻想，在現實社會中顯然不存在有該項事實。 原則上，吹噓用語都屬抽象且不具體。2、以廣告文句的“次要意義”作為抗辯理由 次要意義的證明或認定，并無絕對的標準，必須依照具體個案，參酌各種因素認定。如紹興酒，雖非產于浙江一地，但大眾都能知悉其次要意義是代表一種黃酒而已，所以也不成立不實廣告。四、商業誹謗行為四、商業

16、誹謗行為（一）商業誹謗概述（一）商業誹謗概述 我國反不正當競爭法第14條規定：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽”廣告法第12條規定：“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。”（二）商業誹謗行為的特征（二）商業誹謗行為的特征 1、商業誹謗行為本身具有競爭上的意義。 2、誹謗行為在主觀上可以是故意， 也可以是過失。 3、將捏造的虛假事實散布。 4、詆毀行為的后果損害了經營者的商業信譽。 5、有特定的詆毀對象。（三）商業誹謗與虛假宣傳的競合（三）商業誹謗與虛假宣傳的競合虛假宣傳行為與商業誹謗行為關系密切，二者常發生競合關系。巴黎公約和世界知識產權國際局在其對反不正

17、當競爭示范法所作的注釋。根據這種區分，在競爭法上，虛假宣傳和商業誹謗的性質和作用實質虛假宣傳和商業誹謗的性質和作用實質上是一樣的，上是一樣的，即通過散布某種信息影響消費者的決定。所不同的只是所不同的只是宣傳的對象，即宣傳的對象，即虛假宣傳是對自己的產品或服務進行虛假或欺騙性的陳述，而商業誹謗是對他人的產品或服務進行虛假或欺騙性的陳述。但是，區分二者的界限并沒有那么絕對，實踐中，單純貶低他人的情況不多。在多數情況下，都是在貶低他人的同時抬高自己，其行為首先構成虛假宣傳，進一步構成商業誹謗。法律之所以對這兩者分開規定，可以理解為，虛假宣傳是針對公眾的宣傳，直接侵害社會公眾，而商業誹謗除了侵害社會性

18、公眾外，還侵害了競爭對手的聲譽。反不正當競爭法對商業誹謗未規定行政責任可轉致適用廣告法。廣告法中對進行商業誹謗的廣告進行了專門規定：發布廣告違反本法第九條至第十二條規定的，由廣告監督管理機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告發布者停止發布、公開更正，沒收廣告費用，可以并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款。但僅適用以廣告形式（四）關于商業誹謗行為和普通的侵犯名譽權行為的比較（四）關于商業誹謗行為和普通的侵犯名譽權行為的比較 普通的侵犯名譽權的行為則是由民法通則第101條所規定的。 二者之間的區別主要有以下幾點二者之間的區別主要有以下幾點：首先，二者的主體要求不同。其次，具體行為方式不同。最后，

19、二者適用的法律和應當承擔的法律責任不同。商業誹謗行為是由反不正當競爭法規定并加以調整的，如果給其他經營者造成了損失，應當按照反不正當競爭法第二十條的規定計算并賠償；而侵犯名譽權的行為則是由民法通則規定并調整的，承擔的是普通侵權的民事責任。（五）關于法人名譽和商業信譽的問題（五）關于法人名譽和商業信譽的問題 二者是兩個不同的概念。從主體和內容上看都存在差別。商業信譽實際上是名譽（當然不一定是法人名譽）的一部分。（六）關于不當言論和商業詆毀（六）關于不當言論和商業詆毀 商業詆毀是有著嚴格定義的一種不正當競爭行為，在現實中，并不是所有的對競爭對手不利的評論都能構成商業詆毀。不當言論通常是經營者在對競

20、爭對手進行評價的時候使用了不準確、不適當或比較過激的措辭，從而對競爭對手的社會聲譽造成了一定的不利影響。但是，這種不當言論或不當評價，并非捏造、散布虛偽事實的行為，因此，不構成商業詆毀。 此外，構成商業詆毀的一個重要基本條件是捏造、散布虛偽事實，也即對競爭對手的評價完全是基于不存在的、虛假的事實進行的。而如果經營者的行為雖然給競爭對手造成了商業信譽和商品聲譽的損害，但是其所依據的完全是真實合法的數字、數據或其他信息，則這種行為當然也不會構成商業詆毀五、商業賄賂行為五、商業賄賂行為（反法第8條和1996年11月15日國家工商總局關于禁止商業賄賂行為的暫行規定）1 1、商業賄賂與競爭關系、商業賄賂

21、與競爭關系2 2、商業賄賂的構成要件、商業賄賂的構成要件 （1）商業賄賂的主體。行賄主體必須是經營者，商業受賄的主體是對方單位或者個人。 （2）商業賄賂的客觀方面。財物和其他手段。 （3）商業賄賂的主觀方面。必須具有故意，且目的的為了推銷自己的商品，或者購買到緊俏的商品，或者獲得其他權利或利益，以排斥其他經營者的正當競爭。 （4）商業賄賂的損害客體。3 3、商業賄賂與回扣的關系、商業賄賂與回扣的關系 聯系：回扣是一種典型的商業賄賂 區別：款物的來源、給付的方向、對賬外暗中的要件要求不同。4 4、回扣與折扣的區別：賬外暗中、當事人的差別。、回扣與折扣的區別：賬外暗中、當事人的差別。5 5、商業賄

22、賂與附贈、商業賄賂與附贈6 6、商業賄賂與傭金、商業賄賂與傭金六、侵犯商業秘密（反法第六、侵犯商業秘密（反法第1010條）條）（一）商業秘密與相關概念的比較（一）商業秘密與相關概念的比較（二）商業秘密的構成要件（二）商業秘密的構成要件 1、不為公眾所知悉 2、價值性 3、實用性 4、秘密性（三）商業秘密的權利主體（三）商業秘密的權利主體 1、權利主體的歸屬 2、職務技術成果與非職務技術成果（四）侵犯商業秘密的行為類型（四）侵犯商業秘密的行為類型（五）勞動關系中的商業秘密保護（五）勞動關系中的商業秘密保護（六）侵犯商業秘密的法律推定（六）侵犯商業秘密的法律推定（七）知識鏈接（七）知識鏈接 專利法

23、第6條，合同法第326，339，341條，關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定。七、壓價銷售商品（反法第七、壓價銷售商品（反法第1111條）條）（一）壓價銷售的構成（一）壓價銷售的構成是指經營者以排擠競爭對手為目的，故意在一定時期和一定范圍以低于成本的價格銷售商品的不正當競爭行為。構成壓價銷售行為必須具備以下條件： 1、行為的主體只能是處于賣方地位的經營者，而且是實力占據優勢地位的企業或大企業。 2、行為主體主觀上出于故意，具有排擠競爭對手的目的。這要考慮以下幾個因素：（1）該經營者的規模以及在銷售該商品中的地位；（2）以低于成本價格銷售商品的期間。一般來說，期間很短談不上排擠競爭對手。（3）受

24、影響企業的數量；（4）以低于成本價格銷售商品的特性和數量；（5）受影響企業的損失。 3、行為人在客觀上確定實施了壓價銷售的行為。關鍵是成本如何確定？所謂成本，通常是指經營者在商品生產、銷售或者提供服務過程中所發生的費用的總和。現行反不正當競爭法并未規定采用何種成本作為認定低價傾銷行為的標準。根據我國有關行政規章的規定，經營者是生產企業的，其成本叫做生產成本；經營者是經銷企業的，其成本稱為進貨成本或經營成本。無論是生產成本還是進貨成本，指的都是經營者的實際成本、個別成本和短期成本。所謂實際成本，是指每個經營者實際發生的生產成本或進貨成本，而不是該經營者所屬行業的全體經營者在經營過程中發生的一般社

25、會成本。所謂個別成本，是指經營者在生產或經銷某個特定的商品或提供某種特定的服務過程中發生的成本，而不是指該經營者就全體商品或服務發生的總成本。所謂的短期成本，則是指經營者在較短的一段時間內發生的生產成本或進貨成本。根據有關行政規章的規定，生產企業的生產成本是指經營者生產某種商品的當月生產完全成本，包括制造成本以及由管理費用、財務費用、銷售費用等構成的期間費用。經銷企業的進貨成本是指經營者經營該商品時的當月進貨成本以及由經營費用、管理費用、財務費用等構成的流通費用。所謂以低于成本的價格銷售商品，是指經營者以低于其所經營的商品的合理的、短期的和個別的成本銷售商品。在以行為人的財務賬冊記載內容為依據

26、確定行為人的實際生產成本或進貨成本時，可以參照上述規定進行計算。（二）壓價銷售的不正當競爭行為的例外（二）壓價銷售的不正當競爭行為的例外 1、銷售鮮活商品； 2、處理有效期即將到期的商品或其他積壓商品； 3、季節性降價； 4、因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品；（三）壓價銷售與傾銷的區別1、發生的空間不同；2、依據的標準不同；3、適用的法律不同；4、程序和制裁不同。八、搭售及附加其他不合理條件的行為（反法第八、搭售及附加其他不合理條件的行為（反法第1212條）條）反不正當競爭法第十二條規定經營者銷售商品不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。對于搭售，權威性解釋是，搭售并不是指零

27、售企業在向消費者銷售名牌、優質、暢銷商品時硬性搭售配雜牌、劣質、滯銷的商品。雖然這種行為侵害了消費者的合法權益，但從競爭關系的角度講，卻不是反不正當競爭競爭法所調整的內容。反不正當競爭法所稱的搭售以及附加不合理條件，指的是經營者利用其在經濟和技術等方面的優勢地位，在銷售某種產品時強迫交易相對人購買其不需要、不愿購買的商品，或者接受其他不合理的合理條件。這種行為違反了公平銷售的原則，妨礙了市場的競爭自由。它影響了交易相對人自由選購商品的經營活動，還會導致合競爭對手的交易機會相對減少的后果，因而具有明顯的反競爭性質。搭售是賣主與買主之間的交易行為，兩者處于不同的生產銷售階段，屬于垂直限制競爭行為的

28、一種形式。美國的克來頓法對此作了專門的規定。搭售的類型：搭售的類型： 1、搭售商品，即銷售者利用其經濟技術優勢，在銷售商品時搭售其他的商品。銷售的商品包括有形商品和無形商品；銷售也應該作廣義的理解，即包括轉移所有權的銷售以及出租等轉讓財產使用權的銷售。例如在轉讓技術時搭售其他技術或產品，如搭配購買不需要的技術、設備、原料及零部件。 2、在銷售商品時附加不合理條件，如轉讓技術時限制產品產量和銷售價格，限定銷售區域。 我國反不正當競爭法對搭售沒有規定行政處罰條款。因此，搭售行為只能產生民事后果，即法院可以宣布搭售行為無效。九、串通招投標行為九、串通招投標行為（一）招投標的性質和特點（一）招投標的性質和特點 招投標具有以下幾個方面的特點：公平性、秘密性、競爭性。（二）招標投標與拍賣的區別（二）招標投標與拍賣的區別 1、標的不同。拍賣的標的是物品或者財產權利；招投標的標的除物品外，主要是行為，即招標人為讓他人完成一定的工作而通過招標投標的方式確定完成工作的人。 2、目的不同。 3、程序的運作不同。（三）串通招投標行為的行為類型（三）串通招投標行為的行為類型投標者串通投標： 1、投標者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標報價； 2、投標者之間相互約定，在招標項目中輪流以高價位或者低價位中標； 3、投標者之間先進行內部競價，內定中標人，然后再參加投標； 4、投