1、司法考試法理學法的淵源復習精華一、法的淵源的概念（一）法的淵源的含義所謂法的淵源，就是指特定法律共同體所承認的具有法的約束力或具有法律說服力并能夠作為法律人的法律決定之大前提的標準或準則來源的那些資料。（二）正式的法的淵源與非正式的法的淵源重點掌握（1）正式的法的淵源是指具有明文規定的法律效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的標準來源的那些資料，主要為制定法、成文法。（2）非正式的法的淵源則指不具有明文規定的法律效力，但具有法律說服力并能夠構成法律人的法律決定的大前提的準則來源的那些資料，如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣、鄉規民約、社團規章、權威性法學著作、外國法等

2、。二、當代中國法的正式淵源1. 憲法2.法律3.行政法規與行政規章4.地方性法規、民族自治法規、經濟特區的標準性文件5.特別行政區的法律6.國際條約、國際慣例三、當代中國的法的非正式淵源（一）非正式淵源適用的條件第一，正式的法的淵源完全不能為法律決定提供大前提；第二，適用某種正式的法的淵源會與公平正義的基本要求、強制性要求和占支配地位的要求發生沖突；第三，一項正式的法的淵源可能會產生出兩種解釋的模棱兩可性和不確定性。（二）類型1. 習慣能夠作為法的非正式的淵源的習慣只是指社會習慣，特別是那些與重要的社會事務即為了確保令人滿意的集體社會而必須完成的各種相關的習慣。2. 判例判例在英美法系屆于法的

3、正式淵源。在當今的大陸法系,判例的重要性已被大家所承認。在中國，判例的重要性也被人們普遍承認。我國最高人民法院的裁判文書，對各級人民法院的審判工作具有重要的指導作用，同時還可以為法律、法規的制定和修改提供參考。3. 政策在我國，中國共產黨的政策屆丁法的非正式淵源。【題例】張某過馬路闖紅燈，司機李某開車躲閃不及將張某撞傷，法院查明李某沒有違章，依據道路交通安全法的規定判李某承擔10%勺賠償責任。關丁本案，以下哪一選項是錯誤的？(2008/5)A. 道路交通安全法屆丁正式的法的淵源B. 違法行為并非是承擔法律責任的唯一根源C. 如果李某自愿支付超過10%勺賠償金，法院以民事調解書加以確認，則李某不

4、能反悔D. 李某所承擔的是一種竟合的責任四、正式的法律淵源的效力原則法的正式淵源的效力等級(法的效力等級)一般原則1、上位法的效力局于卜位法。L2、在同一位階的法律之間，特別法優丁一般法。3、新法優丁舊法。小同位階之問_1、憲法至上原則。2、法律高丁法規原則。3、法規高丁規章原則。匚二4、行政法規局丁地方性法規原則。同一位階之問1、全國性法律優先。2、特別法優先。3、后法優先。4、實體法優先。5、國際法優先。6、省政府規章優先丁市政府規章。7、法侔對同一事項新的一般規正與舊的特力U規正不一致時,由全國人大常委會裁決。8、仃政法規對同一事項新的一般規正與舊的特力U規正不一致時,由國務院裁決。位階

5、交義時1、自治條例、單行條例對其上位法依法變通時，優先適用前者。2、經濟特區法規依授權對其上位法做出變通時，優先適用前者03、地方性法規、規章小一致時：1由同一機關制正的新的一般規正與舊的特力U規正不一致時，由制定機關裁決。2地方性法規和部門政府規章對同一事項的規定不一致不能決定如何適用時，由國務院提出意見，國務院如果認為應當適用地方性法規的則是用地方性法規，國務院如果認為應當適用部門規章的，則交由全國人大常委會裁決。3部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間不一致時，由國務院裁決。4根據授權制訂的法規與法律不一致，不知如何適用時，由全國人大常委會裁決。【題例】根據我國立法法的規定，關丁不同的

6、法律淵源之間出現沖突時的法律適用，以下哪些選項是錯誤的？(2008/56)A. 自治條例、單行條例與地方性法規不一致的，適用地方性法規B. 地方性法規和部門規章之間的效力沒有高低之分，發生沖突時由國務院決定如何適用公安部的部門規章與民政部的部門規章不一致時，按照新法優丁舊法的原則處理，直接選擇后頒布的部門規章加以適用C. 某市經授權制定的勞動法規與我國勞動法的規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決司法考試法理學法的效力復習筆記一、法的效力的含義、分類1. 法的效力，即法的約束力。2. 通常，法的效力可以分為標準性法律文件的效力和非標準性法律文件的效力。(1) 標準性法律文件的效力

7、，也叫狹義的法的效力，指法律的生效范圍或適用范圍，即法律對什么人、什么事、在什么地方和什么時間有約束力。一般法的效力是指狹義的法的效力。(2) 非標準性法律文件的效力，指判決書、裁定書、逮捕證、許可證、合同等的法的效力。非標準性法律文件是適用法律的結果而不是法律本身，因此不具有普遍約束力。3. 法的效力可以分為四種，或稱四個效力范圍：(1)對人的效力；(2)對事的效力;(3)空間效力;(4)時間效力。在這四個效力范圍中，對人和對事的效力范圍先丁空間與時間的效力范圍。二、法律效力的根據一般掌握法的效力的根據和原因十分復雜，一般包括法律本身、道德、利益等經濟、倫理、法律、心理、社會方面。尤其來自于

8、法律(強制力)、道德(主流道德)和社會(守法習慣)。三、法對人的效力1. 在世界各國的法律實踐中先后采用過四種對人的效力的原則重點掌握(1)屆人主義(以國籍為依據；(2)屆地主義(以地域為依據)；(3) 保護主義(以本國(公民)利益為依據)；(4)混合主義(折中主義)。2. 根據我國法律，對人的效力包括兩個方面一般掌握(1)對中國公民的效力。對外國人和無國籍人的效力：【題例】以下有關法對人的效力的表述哪些是正確的？(2005/55)A. 各國法律對作為人權主體的人和作為公民權主體的人在效力規定上是相同的B. 法律在對人的效力上采取“保護主義”原則，主要是為了保障外國人和無國籍人的人權C. 中國

9、法律中有關于“保護主義”原則的規定D. 法律對在不同空間活動的人所規定的效力有一定差異四、法的空間效力一般掌握法的空間效力，指法在哪些地域有效力，適用于哪些地區。一般來說，一國法律適用于該國主權范圍所及的全部領域，包括領土、領水及其底土和領空。根據有關國際條約的規定，一國的法律也可以適用于本國駐外使館、在外船舶及飛機。五、法的時間效力法的時間效力，指法何時生效、何時失效以及有無溯及力。1. 法的生效時間一般掌握(1)自法律公布之日起生效；(2)由該法律規定具體生效時間;(3)規定法律公布后符合一定條件時生效；2. 法終止生效的時間一般掌握明示的廢止；(2)默示的廢止3. 法的溯及力重點掌握法的

10、溯及力，也稱法溯及既往的效力，是指法對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用,就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力。(1) 就有關侵權、違約的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往為原則。目前各國采用的通例是“從舊兼從輕”的原則，即新法原則上不溯及既往，但是新法不認為犯罪或者處刑較輕的，適用新法。(2) 而在某些有關民事權利的法律中，法律有溯及力。【題例】關于法律溯及力，以下哪些選項是正確的？(2007/55)A. 刑事法律假設具有溯及力可能導致國家權力的濫用和擴張，也違反正義的原則B. 法治社會要求法律具有可預測性和確定性，而法不溯及既往原則符合這一要求C. 在某些現代民事法律中，為了

11、保障公民權利，一定程度上承認法律有溯及力D. 法不溯及既往原則屆于法律責任的歸責原則司法考試法理學法律部門與法律體系復習精華在司法考試法理學中，法律部門和法律體系是比較容易掌握的知識點，它主要包括如下內容：一、法律部門(一) 法律部門的含義法律部門，也稱部門法，是根據一定標準和原則所劃定的調整同一類社會關系的法律標準的總稱。(二) 劃分法律部門的標準一般認為劃分法律部門的主要標準是法律所調整的不同社會關系，即調整對象；其次是法律調整方法。(三) 公法、私法與社會法重點掌握1. 公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學家烏爾比安提出來的。2. 到目前為止，大陸法系的法學理論中并沒有形成普遍可接受的單

12、一的公法與私法的區分標準。但是現在公認的公法部門包括了憲法和行政法等，私法包括了民法和商法等。3. 隨著社會的發展，出現了國家利益和私人利益之外獨立的社會利益，“法律社會化”現象出現，形成了一種新的法律即社會法，如社會保障法等。二、法律體系1. 法律體系，也稱為部門法體系，是指一國的全部現行法律標準，按照一定的標準和原則，劃分為不同的法律部門而形成的內部和諧一致、有機聯系的整體。2. 法律體系是一國國內法構成的體系，不包括完整意義的國際法即國際公法。3. 法律體系是一國現行法構成的體系，反映一國法律的現實狀況，它不包括歷史上廢止的已經不再有效的法律，也不包括尚待制定、還沒有制定生效的法律。三、

13、當代中國法律體系一般掌握當代中國的法律體系，部門齊全、層次分明、結構協調、體例科學，主要由七個法律部門和三個不同層級的法律標準構成。七個法律部門是：憲法及憲法相關法，民法商法，行政法，經濟法，社會法，刑法，訴訟與非訴訟程序法。三個不同層級的法律標準是：法律，行政法規，地方性法規、自治條例和單行條例。司法考試法理學權利和義務復習指導一、權利和義務的概念1. 權利的概念一般掌握(1)學者們關于權利本質的解釋： 自由說。范圍說。意思說；利益說；折衷說(綜合意思說和利益說);法力說；資格說；主張說；可能性說；選擇說。法律權利的特點重點掌握 權利的本質是由法律標準所決定，得到國家的認可和保障； 權利是權

14、利主體按照自己的愿望來決定是否實施的行為，因而權利具有一定的自主性； 權利是為了保護一定的利益所采取的法律手段； 權利總是與義務人的義務相關聯的。2. 義務的概念(1) 義務一般在以下幾種意義上使用：一般掌握 它是指義務人必要行為的尺度(或范圍)； 它是指人們必須履行一定作為或不作為之法律約束； 它是指人們實施某種行為的必要性。(2) 義務的性質表現重點掌握 義務所指出的，是人們的“應然”行為或未來行為，而不是人們事實上已經履行的行為 義務具有強制履行的性質，義務人對丁義務的內容不可隨意轉讓或違反。(3) 義務在結構上包括兩個部分一般掌握“作為義務”或“積極義務”；“不作為義務”或“消極義務”

15、。二、權利和義務的分類權利與義務的分類1、根據根本法與普通法律規定的不同1基本權利義務是憲法所規定的人們的根本權利和義務。2普通權利義務是憲法以外的普通法律所規定的權利和義務。2、根據相對應的主體范圍1絕對權利和義務，乂稱對世權利”和對世義務”。2相對權利和義務乂稱對人權利”和對人義務”。3、根據權利義務主體的性質1個人權利義務2集體法人權利義務3國家權利義務、權利與義務的關系1. 法律關系中的對應關系。這種對應關系是指任何一項法律權利都有相對應的法律義務，二者是相互關聯、對立統一的。2. 社會生活中的對等關系。這主要表現在權利義務的總量是大體相等的。3. 功能上的互補關系。法律權利的享有有助于法律義務的積極履行。4. 價值選擇中的主從關系。有的法律體系以義務為本位，如從奴隸社會開始有法的時候起，歷史上一系列法律體系，就“幾乎把一切權利賦予一個階級，另一方面卻幾乎把一切義務推給另一個階級。”等級特權社會遵循義務本位；民主法治社會遵循權利本位。5. 產