1、律師在招投標活動中的法律服務n劉文琴律師n聯系 :律師在招投標活動中的法律服律師在招投標活動中的法律服務務相關法規相關法規n一、招標投標相關法律、法規n二、招標投標法和政府采購法的關系n三、律師在招投標活動中的法律服務內容n四、必須進行招標的項目一、法律、法規一、法律、法規 n（一）法律（一）法律n1 1、民法通則 （1987年1月1日施行）及其實施意見（1988年1月26日公布）n2、合同法 （1999年10月1日施行）及解釋（一）、解釋（二）n3、中華人民共和國招標投標法 （2000年1月1日施行）n4、 中華人民共和國招標投標法實施條例 （2012年2月1日施行）n5、電子招標投標辦法（

2、2013年5月1日旅行）n（二）法規n一、招標公告發布暫行辦法（國家發展計劃委員會令 第 4 號）2000年7月1日執行n二、工程建設項目自行招標試行辦法（國家發展計劃委員會令第 5 號）2000年7月1日執行n三、工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規定（國家發展計劃委員會令第 9 號） 2001年6月18日執行n四、評標委員會和評標方法暫行規定2001年8月1日執行n五、國家重大建設項目招標投標監督暫行辦法（國家發展計劃委員會令第 18 號）n六、評標專家和評標專家庫管理暫行辦法（國家發展 計劃委員會令第 29 號） 2001年2月1日執行n七、工程建設項目勘察設計招標

3、投標辦法（國家發展 和改革委員會、建設部、鐵道部、交通部、信息產業部、水利部、 民航總局、廣電總局令第 2 號）2003年8月1日執行n八、工程建設項目施工招標投標辦法（國家發展計劃 委員會、建設部、鐵道部、交通部、信息產業部、水利部、民航 總局令第 30 號）2003年5月1日執行n九、工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法（國家發展和改革委員會、建設部、鐵道部、交通部、信息產業部、水 利部、民航總局令第 11 號） 2004年8月1日執行n十、工程建設項目貨物招標投標辦法（國家發展和改 革委員會、建設部、鐵道部、交通部、信息產業部、水利部、民 航總局令第 27 號）2005年3月1日執行n十

4、一、和試行規定（國家發展和改革委員會、財政部、建設部、鐵 道部交通部、信息產業部、水利部、民航總局、廣電總局令第 56 號）2008年5月1日執行n十二、國家發展計劃委員會關于指定發布依法必須招標項目招標公告的媒介的通知（計政策2000868 號）2000年7月1日執行n十三、關于廢止和修改部分招標投標規章和規范性文件的決定-2013.doc（ 2013年3月11日）二、招標投標法和政府采購法的關系n招標投標法和政府采購法均為全國人大制定頒布的法律，是規范采購活動的最高法律規范，兩法的基本關系是并行的，既有分工又有聯系。 二、招標投標法和政府采購法的關系n（一）、政府采購法和招標投標法的區別n

5、1、立法宗旨不同（見招標投標法第一條：為了規范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經濟效益，保證項目質量，制定本法。比較政府采購法第一條：為了規范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，保護政府采購當事人的合法權益，促進廉政建設，制定本法。比較政府采購法第九條：政府采購應當有助于實現國家的經濟和社會發展政策目標，包括保護環境，扶持不發達地區和少數民族地區，促進中小企業發展等）。 n n2、招標投標法規范的對象是招標、投標的法律行為，行為的主體是政府機構、民間組織或者個人。由于招標投標法規范的對象是法律行為，招標投標法屬于經濟

6、法律范疇。n政府采購法規范的對象是政府采購行為，行為的主體是政府機關及其授權機構，規范的范圍涵蓋了政策取向、預算編制、資金撥付、監督管理等環節，屬于行政法律范疇。n3、資金保障不同。政府采購實行嚴格的預算管理，由國庫統一集中支付，減少了撥款環節，避免了資金流失占用和拖欠資金等弊端，維護了政府形象。而招投標不具有上述特點。 n n4、服務結果不同。政府采購中心作為政府內部的服務機構不收取任何費用，全部免費服務，同時對政府采購資金的節余部分全部歸財政，充分體現了反腐倡廉目的。n（二）兩法的聯系體現在：1、政府采購法第4條規定，政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。n2、政府采購法第26條建立

7、了與招標投標法的緊密聯系。政府采購法第26條規定，政府采購采用以下方式：（一）公開招標；（二）邀請招標；（三）競爭性談判；（四）單一來源采購；（五）詢價；（六）國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式。公開招標應作為政府采購的主要采購方式。顯然，政府采購采用招標方式，政府采購法有規定的應當執行，沒有規定的應當執行招標投標法規定。n3、政府采購法第34條“邀請招標方式的行使”和第35條“編制投標文件的時間”的程序性規定均與招標投標法保持完全一致，分別對應招標投標法第17條和第24條。n4、招材料投標條例第84條，政府采購的烤、法規對政府采購貨物、服務的招標投標另有規定的，從其規定。 n5、關

8、于監管主體n招標投標法第7條規定：“對招標投標活動的行政監督及有關部門的具體職權劃分，由國務院規定。”n政府采購法第13條規定，各級人民政府財政部門是負責政府采購監督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監督管理職責。 n招標投標法實施條例的規定 第4條n第四條 國務院發展改革部門指導和協調指導和協調全國招標投標工作，對國家重大建設項目的工程招標投標活動實施監督檢查。國務院工業和信息化、住房城鄉建設、交通運輸、鐵道、水利、商務等部門，按照規定的職責分工對有關招標投標活動實施監督。n縣級以上地方人民政府發展改革部門指導和協調指導和協調本行政區域的招標投標工作。縣級以上地方人民政府有關部門按照規定的

9、職責分工，對招標投標活動實施監督，依法查處招標投標活動中的違法行為。縣級以上地方人民政府對其所屬部門有關招標投標活動的監督職責分工另有規定的，從其規定。n財政部門財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的預算執行情況和政府采購政策執行情況實施監督。n監察機關監察機關依法對與招標投標活動有關的監察對象實施監察。實施監察。三、律師在招投標活動中的法律服務內容n律師在招投標活動中能提供什么法律服務？n律師與公證員在招投標中所做的招投標見證有什么不同？n在司法部與國家計委共同頒布的關于律師從事基本建設大中型項目招標投標法律業務的通知中，就律師從事基本建設大中型項目招投標法律業務，具體規定為為招

10、標數額較大或采取國際招標的建設項目的招投標文件、合同文本提供法律咨詢，審查、修改、制作相關法律文件，出具相關法律意見等。n關于律師從事基本建設大中型項目招標投標法律業務的通知n在實踐中，除上述內容之外，還可涉及澄清的答復、資質審查、開標見證、開標過程中具體問題的處理、開標后投標質疑的答復等。n招標方案策劃、招標文件的審查；n審定廢標、澄清問題及程序是否符合法律規定n參加開標、評標、定標過程中遇到的疑難法律問題n協助解決招投標質疑、投訴事件，維護采購單位的權益n結合我為政府采購中心提供法律服務的經驗，我認為律師法律服務應貫穿于招投標活動的全過程，其核心服務內容則包括以下方面：n一、發布招標公告前

11、對項目合規審查一、發布招標公告前對項目合規審查n二、協助開展資格審查二、協助開展資格審查n般重點審查以下內容：般重點審查以下內容：1 1、是否提交年審過的營業執照副本；、是否提交年審過的營業執照副本；2 2、授、授權委托書和受托人的身份證原件；權委托書和受托人的身份證原件；3 3、開標一覽表和投標保證金；、開標一覽表和投標保證金；4 4、招標項目需要的其他資質招標項目需要的其他資質( (如安全資質、環保認證、質量體系認證、如安全資質、環保認證、質量體系認證、系統集成資質、醫療器械經營許可證等系統集成資質、醫療器械經營許可證等) )；5 5、投標人經營業績、審、投標人經營業績、審計報告、社保，是

12、否具備提供同類貨物、工程或服務的豐富經驗，計報告、社保，是否具備提供同類貨物、工程或服務的豐富經驗，財務狀況等，著重審查投標人提交的證明其具有履行合同能力的證財務狀況等，著重審查投標人提交的證明其具有履行合同能力的證明文件或資料。明文件或資料。6 6、招標人要求的投標人應做出的承諾等、招標人要求的投標人應做出的承諾等( (如反商業如反商業賄賂承諾書賄賂承諾書) )。n三、協助審查招標文件三、協助審查招標文件n四、澄清及修改四、澄清及修改n五、協助組織開標五、協助組織開標n開標是招標投標工作的重要環節之一。投標人更關注的是開標的開標是招標投標工作的重要環節之一。投標人更關注的是開標的公開、公平、

13、公正。為此，律師應協助組織開標，并注重在開標公開、公平、公正。為此，律師應協助組織開標，并注重在開標每一細節上體現上述三公原則。應做到：每一細節上體現上述三公原則。應做到：1 1、評標委員會成員身、評標委員會成員身份來源的合法性，程序合法和公正。如果是采購單位委派的專家份來源的合法性，程序合法和公正。如果是采購單位委派的專家不應高于法定比例，且有單位授權。不應高于法定比例，且有單位授權。 2 2、開標前，驗明投標書是、開標前，驗明投標書是否密封完好，并將驗證程序公示，否密封完好，并將驗證程序公示，3 3、按投標人簽到順序進行唱、按投標人簽到順序進行唱標；標；4 4、啟封后，律師需要驗證投標書是

14、否符合招標文件的要求，、啟封后，律師需要驗證投標書是否符合招標文件的要求，剔除無效標。重點審查的內容詳見正文第二個問題。另外還要注剔除無效標。重點審查的內容詳見正文第二個問題。另外還要注意投標人對投標金額的大小寫問題，有些投標人總是忘記將大寫意投標人對投標金額的大小寫問題，有些投標人總是忘記將大寫寫在投標一覽表上，律師應注意審查，并要求投標人將大寫寫清寫在投標一覽表上，律師應注意審查，并要求投標人將大寫寫清楚，簽字確認。楚，簽字確認。5 5、開標結束后，詢問投標人對開標一覽表是否、開標結束后，詢問投標人對開標一覽表是否有異議，無異議需要各投標人代表簽字確認開標一覽表。有異議，無異議需要各投標人

15、代表簽字確認開標一覽表。n六、評標階段六、評標階段n在評標前，律師對專家身份應當進行確認，對評標過程中出現的法律問題進行解答，并對解釋產生的后果承擔責任，這可能涉及到每一個投標人的得分情況，律師可在投標人答疑時作出說明。n七、協助定標七、協助定標n定標，是招投標活動的最后一個環節，也是最關鍵和需律師嚴加把握的一個環節。n律師在定標階段可提供的法律服務主要有：n1、按事先確定的評標辦法，進行評議；n實踐中，存在采購人無意中變更評標辦法，直接影響投標活動公正性和嚴肅性的情況，對此，律師應提醒采購人嚴格遵循事先已確定的評標辦法，以避免因變更評標辦法而引起的投訴質疑。n2、依評標辦法擇優選定中標人，該

16、中標人為預中標人，在公示期結束后，如無投訴質疑，才為中標人；n3、正式發出中標通知書；n4、協助招標人和中標人按中標通知書指定的時間、地點和招標結果簽訂相關政府采購合同。n八、就招標投標出具律師見證意見八、就招標投標出具律師見證意見n1、律師見證意見書應就招標會的召集和召開程序是否符合法律、法規和招標項目公告的規定作出明確意見。n2、對投標人資格的審查意見需要表明，有廢標的情況也應說明。n3、目前政府采購活動都有監督人員，一般為采購人單位紀檢部門人員或者政府監督部門人員，有時還需要聘請公證人員和律師。n 4、專家磷選的程序以及專家名單。n5、律師對開標過程和評標過程的應進行客觀陳述并表明自己的

17、意見。四、必須進行招標的項目n1、關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括：n(一)煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；n(二)鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業等交通運輸項目；n(三)郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通訊項目；n(四)防洪、灌溉、排澇、引(供)水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；n(五)道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目；n(六)生態環境保護項目；n(七)其他基礎設施項目。n n2、關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括：n(一)供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；n

18、(二)科技、教育、文化等項目；n(三)體育、旅游等項目；n(四)衛生、社會福利等項目；n(五)商品住宅，包括經濟適用住房；n(六)其他公用事業項目。n3、使用國有資金投資項目的范圍包括：n(一)使用各級財政預算資金的項目；n(二)使用納入財政管理的各種政府性專項建設基金的項目；n(三)使用國有企業事業單位自有資金，并且國有資產投資者實際擁有控制權的項目。n4、國家融資項目的范圍包括：n(一)使用國家發行債券所籌資金的項目；n(二)使用國家對外借款或者擔保所籌資金的項目；n(三)使用國家政策性貸款的項目；n(四)國家授權投資主體融資的項目；n(五)國家特許的融資項目。 n5、使用國際組織或者外國政府資金的項目的范圍包括：n(一)使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款資金的項目；n(二)使用外國政府及其機構貸款資金的項目；n(三)使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。n6、各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的