1、第三人為債務人提供足額擔保能否成為阻卻破產原因的事由關于?破產法?第108條的爭議中南財經政法大學法學0901班虞中敏摘要：針對王欣新教授對?破產法?的第108條規定的批判分析第108條中第三人為債務人提供足額擔保能否成為阻卻破產原因和破產宣告的事由.分析其合理性及個中存在的問題.關鍵詞：擔保合同破產原因清償水平我國破產法實行破產受理開始主義,因此破產原因是指破產程序啟動后即破產案件受理的原因.因此在理論上我們應對破產原因與法院據以“宣告債務人破產的法律標準有一個區分.根據我國?破產法?,破產宣告存在以下幾種情況：1、在第一次債權人會議召開期間,經詢問無人提出或無人有意提出重整或和解申請,治理

2、人認為債務人,符合破產法規定的宣告破產條件的,可以申請人民法院裁定宣告債務人破產,人民法院也可以依職權裁定宣告破產2、破產申請受理后,債務人財產缺乏以清償破產費用,且無人代為清償或予以墊付的3、債務人進入和解或者重整程序,但未能完成和解或者重整程序,或者被依法中止和解協議或重整方案執行1在第一種情況中,破產受理后直接到破產宣告的過程中,破產法并未特別規定“宣告破產的條件.在實際上,宣告破產的條件等于破產原因,都來自破產法的第二條規定.?破產法?第二條規定企業法人不能清償到期債務,并且資產缺乏以清償全部債務或者明顯缺乏清償水平的,依照本法規定清理債務.企業法人有前款規定情形,或者有明顯喪失清償水

3、平可能的,可以依照本法規定進行重整.據此,在理論上,破產原因在判斷標準上可以分為兩種情況：第一,債務人不能清償到期債務,并且資產缺乏以清償全部債務；第二,債務人不能清償到期債務,并且明顯缺乏清償水平.而在?破產法?第108條規定,破產宣告前,有以下情形之一的,人民法院應當裁定終結破產程序,并予以公告：一第三人為債務人提供足額擔保或者為債務人清償全部到期債務的；二債務人已清償全部到期債務的.根據以上的法條,我想探討第三人為債務人提供足額擔保能否成為阻卻破產原因和阻卻破產宣揭發生的事由.一、第三人為債務人提供足額擔保能否阻卻破產程序的開始王欣新教授認為對債務人喪失清償水平的認定,不以其他對該債務負

4、有清償義務的人如連帶責任人、保證人也不能代為清償為條件.所謂“債務人本身缺乏清償水平,但是假設有他人代為清償或者保證清償的,那么可以視為債務人清償水平的延伸和再生的觀點是錯誤的.2據此,可以推斷出即使第三人為債務人提供足額擔保,債務人也是喪失了清償水平了的.而債務人是否具有清償水平是不能清償到期債務的構成要件之一.在此情形下,即使第三人為債務人提供了足額擔保,債權人仍是有權利申請債務人破產.法院也可以根據債務人不能清償到期債務且明顯缺乏清償水平而受理該案,在不考慮第108條的情形下,甚至可以宣告債務人破產.但是我認為否認第三人對債務人提供足額擔保作為阻卻破產程序開始的事由實際上是否認了債務人的

5、努力.如果有第三人為債務人提供足額擔保,實際上形成了類似于英國等國家在歷史上曾采用的和解前置程序的局面.在第三人為債務人提供足額擔保的情況下,擔保合同是在債權人、債務人和第三人即擔保人之間協商形成的,旨在明確債權人擔保權人和擔保人之間的權利、義務關系,保證債權人的債權得以實現.在此情形下,擔保合同實際上達成了債權人、債務人和擔保人三方間的一個合意.而擔保人和債務人之間的委托關系一般源于信任關系,因此我認為可以認定第三人為債務人提供足額擔保是債務人以信用的方法清償債務,也就是債務人清償水平的延伸.因此在此情形下,第三人為債務人提供足額擔保實際上阻卻了破產程序的開始,阻卻了破產原因的發生.而在李永

6、軍教授編寫的?破產法?中,他認為,破產原因出現后,債務人雖然不能清償到期債務,但能夠以物權或者債權提供足額擔保于債權人,是債權人的權利事先有了充分的保證,當然沒有必要對債務人啟動破產程序.雖然他沒有明確說此擔保的擔保人應該是債務人還是第三人還是兩者兼可.但我認為對債權人而言,其權利得到的保證是一樣的,因此無論是債務人還是第三人提供的擔保對債權人是沒有影響的.二、第三人為債務人提供足額擔保能否阻卻破產宣告的發生王欣新教授認為“第三人為債務人提供足額擔保,并不能作為裁定終結破產程序的原因.由于僅僅提供足額擔保并不能消滅當前已經發生的破產原因.通常“第三人為債務人提供足額擔保,僅僅是為債務人在將來某

7、一時間清償債務提供的擔保.債務人取得的擔保不能視為債務人破產原因的消滅.關于這一點的反駁,在之前的論述中已經有題記,認為第三人提供的擔保是債務人本人的清償水平或其延伸.另外王欣新教授認為立法在此僅規定“提供足額擔保,而未明確債務清償或擔保義務履行的時間,無法保證債權人的正當權益.如果債務人惡意地利用此項規定,有可能惡意的拖延債務.前述已經有提及,我認為,第三人提供的擔保實際上要與債權人達成一個合意,才能成立.如假設債權人不同意該擔保,債權人完全可以申請破產債權.而王欣新教授認為在此種情形下可以終結破產程序的,僅限于因第三人為債務人提供足額擔保而使債權人會議與債務人達成和解協議.而實際上此時阻卻

8、破產宣告的已經不是第三人提供的足額擔保,而是和解協議.如果要根據此修改的話,那么第108條的第一款前半局部形同虛設.綜上,我認為第三人為債務人提供足額擔保在理論上是可以阻卻破產宣告的.三、第三人為債務人提供足額擔保的后果和存在的問題一可能的后果根據?破產法?第七條規定,債務人不能清償到期債務,債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請.如果債權人不同意債務人和擔保人提出的擔保合同,他仍可以申請對債務人進行重整或者破產清算.如果債權人同意了該擔保合同,那么其在得到保證的時候也同時喪失了破產的申請權.如果說債權人剛開始同意該擔保合同,事后又認為該擔保合同不能完全保證自己的權利,就需

9、提出第三人提出的擔保不能足額擔保自己的權利的證據,那么債權人仍然可以申請破產.如果該擔保合同能夠保證債權人的債權,但是在時間問題上在事后又有爭議,那么就可能導致債權人無法及時實現自己的權利,損害債權人的利益.當然在這一點上,也是債權人對自己的權利的一個處理結果.二債務人的范圍界定在破產受理前,即破產程序開始前,只有債務到期的債權人有權向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請.因此在此階段,第三人只需為債務到期的債權人提供足額擔保即可.在破產受理后到破產宣告前,根據?破產法?第四十六條,未到期的債權,在破產申請受理時視為到期.因此在此階段,第三人為債務人提供足額擔保中債務人的范圍就應當為

10、全部債權人,不管是否到期.三足額擔保何為“足額擔保,如何確定足額.我認為這是一個難題.如果是人的保證,自然可以規定擔保相應的數額.而如果是物的擔保,足額擔保是否只要提供當時和債權人所享權利同等價值的物,如果此物可以預見的價格呈下降趨勢,債權人等到可以實現自己的債權人時,優先受償的金額有限,而再申請債務人破產,可能此時真如王欣新教授所言,導致了債務人惡意拖延債務損害債權人權益的后果.但我認為,這中間存在的擔保合同,是給予債權人的一個選擇.債權人選擇簽訂擔保合同還是申請債務人破產,這是債權人對自身權益考慮后的一個選擇,也是債權人對自己的權利的一個處分行為.四現實中的問題第三人為債務人提供足額擔保中

11、的債權人范圍問題,要對全部到期債務人或者全部債權人提供足額擔保是一件非常困難的事情,還不如債務人申請和解程序,通過和解程序與債權人達成和解的容易.因此對于第三人為債務人提供足額擔保作為阻卻破產原因和破產宣告的事由,其現實適用性還需要考察.四、第一百零八條的其他款第三人為債務人清償全部到期債務和債務人已經清償全部到期債務兩款都來自第108條.毋庸置疑,清償全部債務后破產原因也就消失了,更不可能宣告破產了.而這兩款與“第三人為債務人提供足額擔保一樣需要明確的是,在破產程序開始前和破產程序開始后到破產宣告前兩段時間內債務人的范圍和債務的范圍問題.同上所述,在破產程序開始前,應該清償全部實際到期債務,而在破產程序開始后到破產宣告前那么應清償全部債務,不管是否到期.五、第一百零八條存在的意義盡管破產法第一百零八條中三種情況在破產案件中較為少見,但是作為阻卻破產宣告的原因單列出來是有道理的.但是盡管在理論上有道理,