1、羅馬法精神及其現代意義                  和其他的古代法律相比，羅馬法頗為人們所稱道，其理由不僅在于羅馬尤其是其私法被奉為現代民法的模范文本的事實，更在于從羅馬法中體現出來的統帥整個羅馬法律制度的靈魂性內核羅馬法精神。    大體而言，法的精神是指法律制度包含的法的觀念，1是指支配法律現象和法律文化體系的價值信念系統，2是時代精神在社會法律領域的貫徹，是時代法律文化的內在精神特質，是對法律制度運行和發

2、展起支配作用的法律價值基礎，是一個民族法律價值的靈魂。3依上述界定，羅馬法精神乃指適應羅馬社會商品經濟交易要求、反映羅馬時代文化特質與政治結構的抽象的觀念性原則，這些觀念性原則統帥、指導著羅馬人的生活包括法律生活；并且它們盡管曾被歷史塵封能夠被現代的人們從歷史的故紙堆中發現，它們是自然法精神、私法精神和理性精神。    一、  自然法精神及其現代意義    說羅馬法蘊含了豐富的自然法精神就象說教會法充滿了上帝的意志樣不會令人懷疑。梅因說：“我找不出任何理由，為什么羅馬法律會優于印度法律，假使不是有自然法理論給了它一種與眾不同

3、的優秀典型”。4但是，如果要追問羅馬法如何就體現了自然法精神，則需頗費一番口舌。    自然法首先表現為一種哲學思潮，此可在赫拉克利特、蘇格拉底、柏拉圖以及亞里土多德處略見端倪。其后，它被斯多葛派學者所繼承，并與法律發生密切的聯系，在此過程中發揮了至關重要作用的靈魂人物當推西塞羅。西塞羅教導我們說：    “真正的法律乃是一種與自然相符合的正當理性，它具有普遍的適用性并且是不變雨永恒的。羅馬的法和雅典的法律并不會不同，今天的法律和明天的法律也不會不同，這是因為有的只是一種永恒不變的法律，任何時候任何民族都必須遵守它；再者，人類也只有一

4、個共同的主人和統治者。這就是上帝，因為他是這一法律的制定者、頒布者和執行者”。5    西塞羅及其學說成為當時羅馬社會的流行話語，此影響了羅馬法學家。在公元6世紀的法學階梯中我們可以直接目睹自然法被這些法學家嵌入羅馬法中的效果。在法學階梯第一、二卷里，羅馬法被明確地區分為三部分；自然法、萬民祛和市民法。自然法被界定為：自然法是自然界教給切動物的法律。因為這種法律不是人類所特有，而是切動物都具有的，不問是天空、地上或海里的動物。由自然法產生了男女的結合，我們把它叫做婚姻：從而有子女的繁殖及其教養。的確我們看到，除人而外，其它一切動物都視為同樣知道這種法則。6

5、0;   在羅馬法文本中，這種直接賦予自然法以顯明的力量的情形并不多見，但這并不妨礙我們得出羅馬法受自然法精神的浸潤的結論。因為羅馬法學家把自然法哲學注入法律決不是采取機械的、教條的方式進行的。“如果我們只計算那些肯定歸屬于斯多葛派教條的法律條文的數目來衡量斯多葛派對于羅馬法發生的影響，這將是一個嚴重雖然是報普通的錯誤”。7斯多葛派對于羅馬法的貢獻，“并不在于它們提供給羅馬法的特殊論點的數量，在于它們給予它的單一的基本假設”。8這個基本假設被后人冠以“不言而喻的真理”那就是：人是生面平等的，每個人都有追求生命、自由、財產和幸福的自然權利法律的切規定都必須以此為最高原則。&#

6、160;   到此為止，我已經初步闡述了自然法滲透入羅馬法這事實。與此同時，有關自然法的概念及其內涵還未及說明，而這二者對于把握自然法精神是頗有助益的。    前已述及優氏法學階梯對自然法的界定，但這僅僅是諸多版本中之一種而已。實際上，人們對自然法的理解從來就投有取得過共識；他們把它或者理解為某種物質、行為或概念的性格和品質；或者認為是宇宙的天然秩序及其體現的特征；或者是人與人之間特定關系的天然緣由，例如血緣關系；或者是人類的善良感情和普遍的道德意識；或者是理性。9透過這紛紛擾擾的爭論，我們可以發現一些共同的東西。  

7、60; 首先，自然法不是為體現立法者意志而產生的，并且同公正和正義永遠相符合。因此，自然法總是正義的衡量標準和保護傘。在現實中，某件事物或行為是否公正、正義，不局限于拿它和實定法相比較，更重要的是它是否符合于自然。與自然相符合便是自然的，因而也是正義的。此明顯區別于實定法。一般而言，實定法“表現至少部分表現為立法者的任意創制的法”，10因而它是否公正、正義則是有待進步確證一般的說法是，它并不總是如此。    其次，與上述相聯系，由于自然法的正義化身的形象以及自然普遍存在的理論，導致了自然法的普遍性的結論。從空間效力、對人效力而言，實定法只局限于特定的地區和特定的人

8、，如羅馬市民法只適用于共和國境內的羅馬市民。而自然法穿越時間、空間的限制，不分種族、性別、財富、智力而適用于所有人，不拘是貴族抑或平民，自由人亦或奴隸，也不僅是現在如此，將來亦如是。在自然法慈祥的目光下，現實中的種種差異都已被自然法所過濾，剩下的都是同樣赤裸的平等靈魂。    再次，由于自然法并不體現立法者的意志，人們可能會問：它是如何產生的？對這個問題照例有不同的答案。有人認為自然法產生于自然，有人認為其來源于上帝，亦有人認為其源自于人之本性，不一而足。但不管歧義是如何之大，他們都有一個共同點，即來源上的先驗性。先驗性賦予自然法以神秘性，而神秘性又往往與神圣性有

9、著莫名其妙的關聯。    歷史地看，自然法觀念雖歷經數千年，其間命運多舛，但迄今仍有著重要意義。    首要的意義在于它為人們批評社會安排提供了參考坐標。    現代社會愈來愈趨向于認為實定法是唯一的法的淵源，從而導致法律淪為肆意統治的合法根據。這與羅馬法是相違背的。在羅馬法中，自然法與市民法二者是不一樣的，市民法只是自然法抽象指令的具體化。自然法高于市民法，市民法必須以自然法為坐標和準繩。“法學家顯明地把自然法想象為一種應該逐漸吸收各種民事法律的制度”，11因為自然法是正義的化身。  

10、;  自然法描繪的公正、正義的美麗圖景，是人類文明進程的燈塔。在它的指引下，人類穿越歷史的驚濤駭浪從野蠻走向文明。自然法是一種理想，一個座標，雖然并不能夠（很快）實現，但它“能夠提供一種用于評價國家法和限制政府權力的普遍性的準則”12；并且，“幸虧由于自然法觀念的發明，對社會安排進行激烈批評才第次了可能”。13所以梅因說：“這個概念的所以有其價值和作用，是因為它能使人在想象中出現一個完美法律的典型，它并且能夠鼓舞起一種要無限接近于它的希望。”14    其次，自然法有助于確立法律信仰精神。    伯爾曼有言曰，“沒有信仰的法

11、律將退化成僵化的教條”，“而沒有法律的信仰，將蛻變為狂信”。15這樣的聲音現在聽起來仍震聾發饋。一個人沒有信仰會導致狂妄，一個社會沒有信仰會導致混亂。非法治國家自不待言，因為那里從來就沒有法律信仰。法律只不過是治理的工具，必要時用一用，但不用也無妨。所以在那里，法律總是淪為人們的笑柄。即使是在法治國家，受各種現代思潮以及行政權力擴張的事實影響，法律信仰也正遭受嚴重的危機。因此，當前的形勢與未來的目標要求我們確立法律信仰的精神，而自然法恰有志于此。    自然法是正義的法、理性的法，是與人的本性、自然本性相協調的法，因而自然法是神圣的法。在自然法面前，單個人是卑微的

12、但是平等的。人們對正義的追求、對自身的認同產生了對自然法的信仰，歷史上相繼出現的古典自然法學派、復興自然法學派的興起即為明證。自然法與實定法之間雖有區別，但并沒有不可逾越的鴻溝，兩者皆為正義的繩索而捆綁畢竟實定法是自然法抽象原則的具體化。因此，人們對自然法的信仰移情為對法律的信仰；信仰實定法是因為其中蘊涵的自然的正義，是對正義的頂禮膜拜。    再次，自然法為法律全球化提供了理論上的一個腳注。    當前法律發展的個顯明特征乃是法律的全球化運動。不同國家和地區在立法過程中相互借鑒與吸收對方成功的范例，兩大法系之間也逐漸開始了其相互融合

13、的實踐。此種現象的成因或許很復雜，自然法也許能成為其中的一個腳注。    蓋尤斯在法學階梯中宣稱：凡依靠法律和習慣統治的國家，部分地運用了為整個人類共有的法律。而自然理性在整個人類中確立的東西則是為全人類平等遵守的，它被稱之為萬民法（jus gentium），因為它是萬國適用的法律。16在蓋斯看來：由于萬民法是一個普遍的或者極為普遍的規則體系，所以萬民法就是自然法（jus natural）。    既然自然法為整個人類所共有、為全人類所遵守，因而全球各個國家之間的法律趨同現象也就并不令人驚訝了。事實上，自然取得中的先占原則、男女關系中

14、的自然婚姻以及貿易制度中的讓與、買賣等，各國法律規定皆大同小異。因為它們都是與自然相致的。相反，那些各國法律規定大不相同的原則是否都與“自然”相一致倒是值得認真探究的。    二、私法精神及其現代意義    討論羅馬法的私法精神，也許應從公、私法的劃分開始。法學階梯第1卷第1篇第4段：法律學習分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益。在羅馬法文本中，法學階梯只論述私法，附加一些刑法和程序法的媒介性主題；學說匯纂也是如此，但在第1卷不成系系統地論了一些官員的職責；法典十二卷只有最后三卷涉及公法。17因此，僅從

15、數量而言，羅馬法大量篇幅皆為有關私法之規定?！笆聦嵣?，僅僅私法才是許多世紀以來人們認真注意的對象，公法仿佛是個徒有其名的、無用的、甚至是危險的對象。羅馬沒有我們所理解的憲法或行政法。刑法也只是在私法周圍發展，因而它基本上似乎是有關私人（犯法者和受害者或其家屬）的事務，刑法實際上從未成為公法部分，從未達到私法那樣的發展程度?！?8    私法條文的多寡只是從側面說明了羅馬人對個人利益的重視，還不能必然推論出羅馬人已經具有了現代人的私權意識。但是在自然法精神的沐浴下，羅馬人做到了這一點，其私法精神迄今仍為學者津津樂道。那么什么是私法精神呢？承認個人有獨立的人格，承認個

16、人為法的主體，承認個人生活中有一部分是不可干預的，即使國家在未經個人許可時也不得干預個人生活的這一部分。19此即為私法精神的真義。私法精神主要表現為平等原則和意思自治原則。20    體現羅馬私法精神的第個理念為平等。假如說羅馬法制度是不平等的，那么這個結淪幾乎不需要論證，因為羅馬法規定“一切人不是自由人就是奴隸”，階級差別的存在是人類社會的最大的不平等。既然如此，那我們緣何說羅馬私法精神體現了平等觀念、原則呢？因為盡管羅馬社會是奴隸社會，但羅馬法的制度安排卻蘊含了平等性的因子，蘊含了對平等的樸素追求，不平等的瑕疵不應該掩蓋平等的光輝。  &#

17、160; 羅馬法首先是調整平等市民之間的法律制度。在羅馬法中，“一切權利均因人而設”，但并非一切人均為羅馬社會的權利主體。除了是人以外，還需具備其它基本條件：是自由的，而且就市民關系而言，還應當是市民。因此，凡是合乎上述三個條件的就可以成為羅馬法上的平等主體。奴隸，一般不是權利主體而是權利客體，但是在取得自由人身份以后享有完全的權利能力，變成為自由人和羅馬市民。即使是未出生的嬰兒，也處于同新生兒完全同等的地位。21所以保羅說：“當涉及胎兒的利益時，母體中的胎兒象活人一樣被看待，盡管在它出生以前這對他人毫無裨益”。22    從行為能力而言，在羅馬法中，精神病人和幼

18、兒沒有行為能力，未適婚人包括“近幼兒”只有限制行為能力，他們未經監護人準可不能履行某些可能使其財產減少的行為，而且在新法中，未成年人受到保佐。被禁治產的浪費人被等同于未適婚人。奴隸雖然沒有權利能力，但他擁有為主人的利益并以其名義履行適法行為的能力。除上述人以外，所有人皆可以因一定的法律事實或適法行為而取得或喪失財產。并且在此財產流轉過程中，他們的地位始終是平等的，因為在羅馬法中，“在作為其核心的債務法里面基本上從當事人平等情況出發，不大考慮不平等人之間的合同”。23所以任何意思瑕疵包括障礙性錯誤、詐欺、脅迫、非法行為等有違平等原則的行為都為法律所否棄。    羅馬

19、人對平等的追求發展到后來逐步侵蝕了奴隸制度和家庭制度。奴隸在羅馬帝國后期地位已大大改善；羅馬的已婚婦女在帝國時期實際上己獨立于其丈夫，妻子可以自由地很容易地同丈夫離婚。家子也可以擁有自己的財產，如軍功特有產；甚至帝國后期還規定了父親在撫養子女方面的義務。24總體而言，羅馬法體現了樸素的平等精神。如果要追究這一現狀的原因，那可能是一個比較復雜的問題，因為歷史上的每一發展都是由許多同時發生的相互影響的因素決定的，而且要衡量其中某個具體因素所起的作用，往往也是困難的。    羅馬私法精神的第二個體現為意思自治原則。意思自治原則意味著法律主體能夠依己的意志獨立地作為或不作

20、為，不受外部其它人的干涉。但這種作為或不作為不能侵犯他人的合法利益和社會的利益。羅馬法的原則“公法不得被私人簡約所變通”、“私人協議不變通公法”25即為意思自治的外部制約的表現之一。所以在法學階梯中，自由的定義是；做一切想做之事的自然權利，以受法律禁止或強力阻礙為限。26    在羅馬的法律制度中，意思自治原則的體現較為廣泛。例如，脅迫行為往往會導致其在法律上的無效、主體擁有一定程度上的遺囑自由等。但能夠較為成功地說明羅馬法意思自治原則的也許是有關債的轉移、變更以及契約制度。在羅馬法中，最初債權同債務一樣也向繼承人轉移，而且產生于私犯的債最可能也是可向繼承人轉移的

21、。但是，它們不能以其它方式在不同的人之間相互轉移，這是羅馬法的原則。但這一原則在羅馬法的歷史發展過程中必須面對貿易的需要作出讓步。既然債具有財產制度的明顯特點，就不可能遲遲地不變為貿易的手段。因此后來，“任何債權均可轉讓，無論產生于契約、私犯或其它債因?！?7    債可以轉讓的同時，也可以進行各種各樣的變更。無論是為了減少、增加，還是為了根據各種原因改變其初始的效力，或者是為了在主債上附加配有自己的訴權但仍具有附屬性的債。當事人可以通過“無形式簡約”或要式口約按照自己的意愿對債加以變更。28更能體現意思自治原則的也許是契約。在羅馬法中，當事人可以依自己的意思來創

22、設權利義務關系。如在口頭契約中的誓約、嫁資口約中，只要當事人作出允諾后，債即產生。在更為普遍采用的要式口約中，未來債權人獨立地提出問題，未來的債務人自主地對應回答。比如：“你給嗎？”“我給”：“你答應嗎？”“我答應”：“你承保嗎？”“我承保”：“你擔保嗎？”“我擔?！保骸澳阕鰡?？”“我做”。只要這些公式般的問答相互完全吻合，雙方的債權債務關系即告成立。在合意契約、實物契約、簡約和協議中，無處不能發現當事人獨立自主地設權行為。    平等原則和意思自治原則作為私法精神的體現，一直以來就沒有被人們所遺忘。相反，在當代社會尤其是當代中國，重提私法精神還有非同尋常的意義。

23、    首先，被歷代學者所傳唱的私法精神的彰顯隱含了個共識性的前提，即對把法律兩分為公法與私法表示認同，而這種法律的劃分方法至今仍有其理論的和實踐的意義。對法律進行分類是學者們樂此不疲的事情。公、私法的劃分引導人們在法律學習、法律研究中對復雜的法律現象有較為清晰的全面把握；同時，它還揭示出法律有著不同的功能指向，其一指向“公”即國家，其二指向“私”即個體，這種二分法的利益功能指向有助益于人們認識法律。    羅馬法高揚的私法精神還造就了這樣一種信念；私權不應為國家公權任意粗暴干涉。某種意義上此限制了國家公權力的誤用與濫用。雖然在羅馬法

24、中私人的合意不能違反國家的強制性規定，但同樣國家強制力也不應蠻橫地干涉公民之間的合意以及隸屬于公民自身的基本權利。從自由資本主義時期的洛克、孟德斯鳩到法國的人權宣言和美國的獨立宣言，皆對政府權力的擴張性、侵略性表示了懷疑和擔心，并分別從理論上和制度上給予了切實地制約?，F代社會全球性的國家干預的經濟政策取代了自由放任經濟政策，國家廣泛運用立法、司法、行政手段規制和調節社會生活，司法管轄權的法律體系的多元化日益被單獨的中央立法和行政法規取代，法與政治的關系日益密切，私權在強大的國家面前更顯弱不禁風。因此，重提私法精神，再塑私人品格在當代社會尤顯必要。    不惟如是，

25、羅馬私法精神的全球傳播也激發了社會主體的獨立意識，為主體擺脫各種形式的依賴關系提供了理論上的指導。平等原則的深入人心不但影響了羅馬法律制度，在當代社會也激勵著人們為達到這一目標而努力，它是人類擺脫依附的前提與基礎；意思自治原則給予了主體自我行為的自由，主體有權利選擇做什么或不做什么、如何做、和誰做等，此為主體擺脫依附性創造了現實可能性或提供了達到這一目標的手段。一句話，私法精神不會因時間而褪色。相反，在文明過程中它愈來愈為人們所珍重。    三、理性精神及其現代意義    羅馬法包含豐富的理性，這是中世紀與現代人的共識。人們總是在不同

26、的場合提醒我們羅馬法是理性化身。蓋伊。柯克雉爾認為：    羅馬法不是我們的普通法，在法國不具有強制力，但它因被看成是理性?！扒笾诹_馬法”，我們這個意思是說，求助于羅馬法的靈活性和羅馬法的性，而不是我們迫于無可奈何。德。杜則認為法蘭西習慣法和成文法才是我們的普同法，他把羅馬法僅僅看成是寫下來的理性。29    這樣一種理性的羅馬法給予后人的并不僅僅是一些可資參考和憑吊殘章段句，相反，“羅馬法的敕令和解答，無論是單個的或整體的，都構成了在羅馬法學家自己心目中絕沒有構成的一種書面自然法，一種書面理性，他們將羅馬法連同圣經、教父著述以及教

27、會的法律起視為神圣的典籍?！?0    羅馬法的理性主要表現為：法律推理與研究的方法、模范的法律制度、法律的分類模式和法典化傾向及成就。就法律方法而言，盡管羅馬法學家在他們對法律的探索過程中是極其講究實際的，他們將規則僅僅視為是“對事情的簡要陳述”。但是，他們在公元2世紀和1世紀引進了希臘辯證推理方法，31同時對一般的法律制度進行高度的抽象概括。其導致的結果是正象馬克思在他的黑格爾法哲學批判一書所說“其實是羅馬人最先制定了私有財產的權利，抽象的權利，抽象的人格權利。”“羅馬入主要興趣是發展和規定那些作為私有財產的抽象關系的關系?！?#160;  

28、; 模范的法律制度是羅馬人值得驕傲的一面。羅馬法中債的制度、物權制度、人格權制度歷經二千年依然顛撲不破，為后人所親睞。確實，羅馬法為后世提供了基本的術語體系，這從當代民法學的經典文本與古羅馬經典文本之間的對比中可以發現大量的證據。另一“方面，羅馬法有關法律體系的分類也浸淫了理性的光輝。首要的并且對后世影響極大的分類方法乃為公法與私法的劃分；次要的則為自然法、市民法和自然法、市民法、萬民法的分類模式。人們很難想象這種觀點，即認為這種分類模式不是理性指引的結果。    也許最為突顯的理性的表現為法典化傾向及成就。一般而言，“法典自身是高度理性的體現”32.事實上，羅馬

29、法開始于一部法典（十二表法），也結束于一部法典（優士丁尼民法大全）。法典化來源于對法律的普遍性和系統性的追求的沖動，這種追求的成功實現的前提在于人們承認人本身具有相當程度的理性，依據它人類能夠認識、解決法律中的問題，從而最終獲致法律的完美狀態。因此，任何部法典都散發出程度不等的理性氣息，羅馬法文本亦如是近現代以來的法典編纂逃不脫優士丁尼民法大全的事實即為此觀點的例證。    當然，古典時代羅馬人的理性觀念是古樸的和現代相比。它在概念上屬于一種自然理性，而在方法上則是一種形而上學的思辯理性。盡管如此，羅馬法的理性精神迄今仍有借鑒意義。  

30、0; 盡管在今天看來，羅馬人事實上還是比較關注對實際問題的探討，但這一事實并不能抹殺羅馬人非凡的抽象思維與邏輯能力。理性的力量盡管并不是無窮的，但其重要性亦不容忽視。在法律創制過程中，是以理性為先導還是以經驗為先導是一個較為重要的問題。如果在立法中全部遵循“摸著石頭過河”或“成熟一個制定一個”的思路而不充分利用理性的超前性、預見性，有可能導致法律體系的互相矛盾、混亂并且可能產生立法嚴重滯后的狀況，這對一個國家的法制建設而言頗為不利。    重視理性的作用，在某程度上亦有助于法律專業化的目標實現。羅馬時代法學家的作用空前高漲，他們的言論和觀點被寫進教科書和法典中。一

31、般而言，法學家和法律職業者所受的訓練足以使他們擺脫各種偶然性的支配，他們更多時候是依賴于他們所受訓練，運用分析推理、辯證推理的方法來運作法律；并且，高瞻遠矚是他們區別于非法學家職業群體的標志之一。他們也重視經驗，但他們不是用直覺去體驗，而是理性地去分析、歸納、推理這些經驗?？傊?，盡管他們的理性有限，但他們會最大程度地運用理性并且其結果總是大多符合于理性。    結  語    我已經粗略地探討了羅馬法的自然法精神、私法精神以及理性精神。實際上對這三者的上述討論還略顯單薄。原因一方面在于筆者的能力及資料的來源有限；另一方畫在于

32、人為地割裂這三者的事實。事實上這三者并不是截然可分的，他們總是密切地結合在一起共同構筑為成熟的羅馬法體系。    今天，當我們重新審視他們時，也許會發現許多當時已有的觀念和制度并不遜色于如今。因此，當我們面對未來時，我們也許應當想一想昨天的情形以及昨天發展到今天的歷程，同時思考這一情形及這一歷程如何在可能的方向上演變為未來的目標。    注釋：    1張乃根：論西方法的精神：一個比較法的初步研究，載比較法研究1996年第1期。    2公丕樣：法制現代化的理論邏輯，中國政法

33、大學出版社1999年版。第232頁。    3劉旺洪：利益衡平：現代市場經濟的法的精神，載法制現代化研究（第一卷），南京師范大學出版社1995版。    4亨利。梅因：古代法沈景譯，商務印書館1959年版，第45頁。    5E .博登海默：法理學：法律哲學和法律方法，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第14頁。    6優士丁尼：法學階梯，張企泰譯，商務印書館1989年版，第6頁。    7同注4引書第32頁。    8同注4引書第33頁。    9李靜冰：羅馬法的哲