1、    強制性標準的法律地位司法裁判中的表達何鷹【學科分類】司法制度【出處】北大軟法網【摘要】我國現行強制性標準作為強制性的技術規范，不屬于正式的法律淵源，不能作為 法院的審判依據或為法院參照適用。作為技術規范性文件，符合強制性標準可以作為一種法律事實或證據加以援引，但并非一定能作為符合相關法律的抗辯事由。為解決理論與實踐中的困惑，強制性標準須經立法程序轉化為技術法規，作為規章確立明確的法律地位。【關鍵詞】強制性標準；法律；技術法規【寫作年份】2010年【正文】        根據標準

2、化法，標準是對重復性事物或概念所作的統一規定。它以科學技術和實踐經驗的綜合成果為基礎，經有關方面協商一致，由主管機關批準，以特定形式發布，作為共同遵守的準則和依據。我國現行標準根據適用范圍不同分為國家標準、行業標準、地方標準和企業標準四級體系；根據法律效力不同，分為強制性標準和推薦性標準，本文僅針對強制性標準進行論證，且主指產品標準。    2004年1月，劉某在蘇寧環球購買樂金公司生產的嫩膚液，容器底部標明“限用合格2007. 11. 21。”后其以知情權受侵害為由起訴，要求兩被告標明開瓶使用期。一審期間，被告以國標GB5296.3-1995“必須按下面兩種方式

3、之一標注：b.生產批號和限期使用日期”的規定為由證明標注符合相關標準，要求駁回訴請。法院認為限用期限應視為開瓶前或開瓶后都應達到的安全使用期，法律和行業規范對開瓶后的使用期無強制要求，遂駁回原告訴請。上訴后，中院就“限期使用日期”咨詢質檢總局，得到“國家標準所規定的保質期不包括化妝品拆封狀態下的保質期或限期使用日期”的答復，認為該標注方法誤導消費者并侵害了知情權，作出被上訴人告知上訴人其購買產品的開瓶使用期限的終審判決。    該案一、二審法院不同的判決理由與結論，表明了法官們對強制性標準在司法裁判中的適用存在著不同的理解。具體地，前者認為被告對產品的標注符合了強

4、制性標準即履行了法律規定的義務，不構成對原告權益的損害；后者認為被告的行為雖然符合了強制性標準的要求，但并未充分履行法律規定的義務，不足以保護消費者的知情權，構成侵權。那么，強制性標準是否具有法律效力？換言之，其是屬于法律的組成部分，還是屬于行業規范？鑒于目前有關強制性標準法律適用的案例不斷涌現，本文試圖對此進行分析，第一部分討論其法律地位，第二部分討論其在司法裁判中的作用，并于結語談其走向。    一、強制性標準的法律地位    （一）強制性標準不屬于正式的法律淵源    法理學對于“法律淵源”有著多種

5、多樣的認識和界定，并通常將法律淵源劃分為實質意義上的淵源與形式意義上的淵源。前者即法律的真正來源、根源，是指法與法律事項賴以產生的一定生產方式下的物質生活條件。后者指法律的創制方式和表現形式，也就是指法律的效力淵源，即我們通常所說的法律的淵源。形式意義上法律的淵源還可分為直接淵源與間接淵源。直接淵源又稱為正式淵源，是指國家機關制定的具有各類規范性的法律文件；間接淵源又稱為非正式意義上的淵源，是指各種習慣、判例等（P.320）。法理學家或哲學家往往從規則背后的深層看待和闡釋法源，穿過表層而探討其深層。這種深層的探索固然對司法不是毫無意義，但法官更著重于從應用的角度看待法源，也就是看重其效力來源。

6、從實踐的角度看，我們通常是從效力淵源的意義上使用法律淵源。即根據法律的效力來源劃分法的不同形式。在這種法律淵源中，正式淵源顯然是最為重要的法律淵源，而非正式淵源是次要的、補充性的法律淵源。如無特指，我們所說的法律依據或者審判依據只能是法律的正式淵源（P.35-36）。根據我國立法法第1、2、93條的規定，我國正式法律淵源包括：基本形式：憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章（國務院部門規章和地方政府規章）。特殊形式：軍事法規和軍事規章。但后者作為特殊的正式法律淵源僅在武裝力量內部實施。由此，通常所稱正式法源亦即法院審理案件的法律依據應是憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治

7、條例和單行條例、規章。鑒于強制性標準和規章在制定主體方面較相近，考察強制性標準是否屬于正式法源，最接近的是考察其是否屬于規章。那么，國家強制性標準、行業強制性標準是否屬于部門規章？地方強制性標準是否屬于地方政府規章？在此僅以國家強制性標準是否屬于部門規章為例進行考證。盡管兩者在制定主體上類似：部門規章由國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，在本部門的權限范圍內制定；國家強制性標準由國家質檢總局（國務院標準化行政主管部門）、國家標準化管理委員會（國務院授權的履行行政管理職能，統一管理全國標準化工作的主管機構）組織制定。但在制定、發布程序及內容方面，兩者有著較大的差

8、異：    1.在制定、發布程序方面，部門規章按照規章制定程序條例所要求的程序制定，經部務會議或者委員會會議決定，并于部門首長簽署命令予以公布后，及時在國務院公報或者部門公報和在全國范圍內發行的報紙上刊登。國家強制性標準由國務院標準化行政主管部門編制計劃，協調項目分工，組織制定（含修訂），統一審批、編號、發布。    2.在內容方面，國家強制性標準是對需要在全國范圍內統一的強制性技術要求而制定，僅僅提出技術要求，不包括執行機構、執行程序和補救措施等管理內容；部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項，并包

9、含執行機構、執行程序等。    （二）強制性標準是強制性的技術規范    強制性標準并非規章，那么它屬于何種規范？這在相關的法律法規中并沒有確定的表述，但從我國進出口商品檢驗法（以下簡稱商檢法）條文的修訂中或許可以發現一些端倪。2002年新商檢法是我國加入WTO后修改的第一部與世貿組織直接相關的法律，其中，依據技術性貿易壁壘協議（以下簡稱TBT協議）對必須實施的進出口商品檢驗的依據予以修改。1989年原商檢法規定法定商檢的依據是“法律、行政法規規定有強制性標準或者其他必須執行的檢驗標準的進出口商品，依照法律、行政法規規定的檢驗標準檢驗

10、；法律、行政法規未規定有強制性標準或者其他必須執行的檢驗標準的，依照對外貿易合同約定的檢驗標準檢驗。”如此規定與TBT協議的表述存在不符之處，因為，按照TBT協議，作為進出口商品檢驗的依據，“技術規范”是強制性的，“標準”是非強制性的；而我國標準化法將“標準”分為“強制性標準”和“推薦性標準”，“強制性標準”的使用與TBT協議所稱標準屬性均為自愿性相沖突。    對此，2002年商檢法及其2005年實施條例關于法定檢驗的標準的規定如下：“按照國家技術規范的強制性要求進行檢驗；尚未制定國家技術規范的強制性要求的，應當依法及時制定，未制定之前，可以參照國家商檢部門指定

11、的國外有關標準進行檢驗。”如此規定與TBT協議的規定趨于一致。特別值得注意的是，新法使用“國家技術規范的強制性要求”取代了舊法中的“強制性標準”，表明了技術法規的含義以作為法定檢驗的依據。這種表述是與TBT協議中表述的技術法規、我國標準化法中表述的強制性標準相對應的，即相同的內容不同的表述。同時，我們亦從中得到啟示：商檢法將強制性標準定性為國家技術規范的強制性要求或稱之為強制性的國家技術規范，即強制性標準的性質是強制性的技術規范。    （三）強制性標準屬于規章以下的“其他規范性文件”    既然強制性標準的性質是技術規范，那么技術規

12、范是否屬于正式的法律淵源？尤其是“強制性的國家技術規范”？筆者認為，作為技術規范，強制性標準應當屬于非正式的法源之“規章以下的其他規范性文件”。因為：第一，就制定、發布主體來說，強制性標準應當屬于“其他規范性文件”。我國有關立法經常使用“其他規范性文件”，不過其范圍不盡相同，需要根據上下文確定。一般地，可以將其基本范圍限定于國務院部門規章和地方政府規章以外的下列“規定”：國務院部門的規定；縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定；鄉、鎮人民政府的規定。此外，像國務院部門的司局發文，有時也可以歸入“其他規范性文件”（P.78-79）。而國家強制性標準由國務院標準化行政主管部門組織制定、發布；行

13、業強制性標準由其歸口行政主管部門審批、編號、發布；地方標準由省、自治區、直轄市標準化行政主管部門組織制定、審批、編號和發布。第二，就效力來源來說，強制性標準的制定和效力來源于規章。國家強制性標準、行業強制性標準、地方強制性標準的制定和效力分別來源于國家標準管理辦法、行業標準管理辦法和地方標準管理辦法，后者對前者的范圍、計劃、制定程序等予以了明確規定。    二、強制性標準在司法裁判中的作用    （一）強制性標準不能作為法院的審判依據或為法院參照適用    對于法院而言，只有正式的法律淵源，才可以將其作為

14、審理案件的根據。這里所謂的法律依據，就是法院受其約束并據以審理案件的法律根據（P.36）。恰如伯恩.魏德士所說，“按照基本法（即德國憲法引者注）第20條第3款和第97條第1款，只有那些對于法律適用者具有約束力的法規范才是法律淵源”（P.102）。強制性標準并不屬于正式的法律淵源，因此，其不能作為法院審理案件的依據。不過，作為強制性的規范性文件，強制性標準能否被法院參照適用呢？這關涉“其他規范性文件”的法律性質。有學者明確指出，“其他規范性文件”不具有“參照”的效力。因為，參照一詞具有法律約束的意義，被參照的對象屬于正式的法律淵源，在我國的法律淵源中，只有規章被行政訴訟法規定為被參照的 

15、;   對象。而“其他規范性文件”與規章具有本質的區別，雖然基于行政管理的層級關系，規范性文件在其效力范圍內對于相應的行政機關是有約束力的，即應當成為行政機關的執行依據。但是，它對于人民法院卻不能有此約束力，或者直接說不能成為法院審判案件的“參照”依據（P.80-82）。由此，作為強制性的規范性文件，強制性標準也不能被法院參照適用。    （二）符合強制性標準可以作為一種法律事實或證據加以援引    強制性標準不屬于法源，不能作為法院的審判依據或為法院參照適用，不宜作為裁判的依據，但強制性標準可以在裁判理由中被引用

16、和評述，符合強制性標準可以作為一種法律事實或證據加以援引。當然，人民法院對于強制性標準不能是無條件地適用，而是首先應當對其進行審查，判斷其內容與相關法律規定之間的關系。    具體而言，第一，如果強制性標準的內容是相關法律的解釋或具體化，則法院可將其作為認定符合其要求的產品的生產者、銷售者履行了相關法律義務的依據，人民法院對該強制性標準應予以適用。需要注意的是，在這種情況下，國家強制性標準實際上被作為適用相關法律、法規的媒介，其法律效力來源于后者。當然，這種來源于相關法律、法規的法律效力，也不同于法律法規本身的規范效力。第二，如果強制性標準的內容并非相關法律的解釋

17、或具體化，鑒于強制性標準僅是法律的必要條件，則法院僅可將其作為認定符合其要求的產品的生產者、銷售者履行了一定法律義務甚或是最低法律義務的依據，符合該標準的產品的生產者、銷售者亦可能承擔相應的法律責任。正如本案中：一審法院基于“強制性標準要求的限用期限即產品質量法要求的安全使用期限”的錯誤認識判定生產商已履行義務，消費者敗訴；二審法院基于“強制性標準要求的限用日期并非產品質量法要求的安全使用期限”的正確認識判定生產商侵害了消費者的知情權，消費者勝訴。    （三）符合強制性標準并非一定能成為符合相關法律的抗辯事由    那么，符合強制性

18、標準是否可以作為符合相關法律的抗辯事由？這需要區分情形進行分析。    1.強制性標準的內容是相關法律的解釋或具體化如強制性標準的內容是相關法律的解釋或具體化，符合強制性標準可以作為符合相關法律的抗辯事由。在法律邏輯學上，假言命題是斷定兩種事物情況之間存在著某種條件制約關系的命題。從條件制約關系的特點來看，客觀事物情況之間的條件制約關系有以下情形：充分條件。若A、B兩種事物情況之間，A情況出現或存在時，B情況就必然伴隨著出現或存在，即“有A就必然有B”，則A情況就是制約B情況出現或存在的充分條件。必要條件。若A、B兩種事物情況之間，A這一種事物情況不出現或不存在時

19、，B這一種事物情況就必然不出現或不存在，即無“A”便必然無“B”，則A情況就是制約B情況出現或存在的必要條件。充分必要條件（充要條件）。即有“A”必有“B”，且無“A”必無“B”。則A對于B來說就不但是充分的，而且是必要的。無任何條件制約關系（P.111）。筆者認為，當強制性標準的內容是相應國家法律的解釋或具體化時，符合強制性標準就是滿足法律要求的充要條件。因為此時命題“如果產品質量或標注符合強制性標準，那么符合法律要求”及命題“只有產品質量或標注符合強制性標準，才符合法律要求”均成立。換句話說，滿足強制性標準的要求就履行了相關法律所要求的充要義務，則符合該強制性標準應當就等于符合了該法律要求

20、。由此，此種情形下，符合強制性標準可以作為符合相關法律的抗辯事由。但需注意的是，此時國家強制性標準實際上是被作為適用相關法律、法規的媒介，其法律效力來源于后者。這種來源于相關法律、法規的法律效力，也不同于法律法規本身的規范效力。    2.如強制性標準的內容并非相關法律的解釋或具體化    此時，符合強制性標準并不能作為符合相關法律的抗辯事由。這種情形下，符合強制性標準僅僅是滿足法律要求的必要條件。    當強制性標準的內容并非相應國家法律的解釋或具體化時，考察強制性標準與相關法律間的邏輯關系需要思考：（

21、1）強制性標準是否法律的充分條件？這需要對“如果產品質量或標注符合強制性標準，那么符合法律要求”這一命題的真偽進行判斷。筆者認為該命題不能成立。正如前述劉某一案所揭示的，產品標注符合國家強制性標準要求，并不必然符合法律要求。所以符合強制性標準并非符合法律的充分條件。（2）強制性標準是否法律的必要條件？這需要對“只有產品質量或標注符合強制性標準，才符合法律要求”這一命題的真偽進行判斷。筆者認為該命題是正確的。因為強制性標準是必須遵守的，要想符合法律要求，首要的是必須符合相關強制性標準的要求，但滿足強制性標準的要求僅僅是履行了相關法律所賦予的必要義務、最低義務而已，并不等于符合了法律要求。在這種情

22、形下，產品質量或標注滿足強制性標準要求的行為主體也許還要因為未履行充分的法律義務，對他方構成侵權而需承擔一定的法律責任。“劉雪娟案”正屬此種情形。    3.以產品侵權為視角進行的分析    以媒體有關“強生”的報道為例，無論是強生公司所稱“兩種化學物質遠遠低于有關法規的限度或所設安全值，所有產品均符合各項規定，檢測出的有毒物質含量均在安全范圍之內”，還是幫寶適生產商寶潔公司所稱其產品“甲醛和1， 4-二氧雜環乙烷的含量均在有關標準范圍之內”，都反映了一種思維邏輯，即產品符合了“有關法規的限度或所設安全值”或符合了“有關標準”，就是安

23、全的了，生產商就無須承擔法律責任。那么，符合相關標準的產品是否就一定不會構成侵權？基于標準性質的不同，本需分別針對強制性標準和推薦性標準進行分析，但為緊切主題，在此僅以產品質量法第46條為切入點，分析符合強制性標準的情形。    產品質量法46條“本法所稱缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的，是指不符合該標準。”對于該條規定，學者有不同觀點。一種觀點認為，判定產品缺陷的依據有二：即是否存在不合理危險和是否符合有關安全標準。符合標準的產品，仍然可能給用戶和消費者造成人身和財產損害，此時的責任

24、不應由生產者承擔，此時的損害救濟應通過產品責任制度之外的其他途徑獲得。另一觀點認為，判斷危險之合理與否或者判斷某一產品是否存在缺陷的標準分為一般標準和法定標準。一般標準是人們有權期望的安全性，    即一個誠信、善意之人在正常情況下對一件產品所應具備的安全性的期望。除一般標準外，國家和行業對某些產品（尤其是食品和藥品）制定了保障人體健康、人身和財產安全的專門標準，我們將這種標準稱為“法定標準”。產品符合法定標準中關于保證人身、財產安全的要求，卻致人損害，該產品是否可以被認定為缺陷產品，其生產者是否需要承擔產品責任？對此，應當采用單一的一般標準衡量產品是否有缺陷。在

25、確定產品責任時，“符合法定標準”不能作為免除責任的抗辯事由（P.395-396）。    筆者傾向于第二種觀點。除了該條規定本身存在問題以及符合強制性標準并非免責情形之外，尚有如下理由：    第一，就內容而言，由于某些標準修訂不及時，我國目前的標準體系（包括強制性標準）并未與法律之間建構起良好的支持關系，符合標準并不一定能滿足法律的要求。    第二，就產品侵權歸責原則來看。根據我國臺灣地區“民法”，“侵權行為”之構成應具備“須有故意”或“過失”之要件，關于產品責任之特殊問題亦如此。即被害人向商品制造人

26、依侵權行為法之規定請求損害賠償時，依舉證責任之分配原則，必須證明：權利遭受損害；權利系因產品具有缺陷而遭受損害；制造人對缺陷之發生，具有故意或過失。惟應注意的是，依第184條第2項規定，違反保護他人之法律者，推定其有過失。所謂保護他人之法律者，系指任何以保護個人或特定范圍之人的利益為目的之法律。當局近年來關于食品、藥物、農藥及化妝品等設有特別法，其目的在于維護民眾健康、保護消費者利益，故諸此特別法均屬保護他人之法律。因此，如食品制造未符合衛生標準（“食品衛生管理法”第9條），消費者因而受損害者，制造人非證明其無過失，不能免責（P.169、171）。有關食品制造的例證蘊含一個意思，即如果食品制造

27、不符合衛生標準，可推定制造人有過失，不能免責；如制造人證明食品制造符合衛生標準，則說明其無過失，可以免則。對此，筆者認為：不能將“違反保護他人之法律者，推定其有過失”的判斷換為“違反保護他人之標準者，推定其有過失”。因為，“臺灣食品衛生管理法”第10條“販賣之食品、食品用洗潔劑及其器具、容器或包裝，應符合衛生安全及品質之標準”只是說符合衛生安全及品質之標準是食品等必需符合的要求之一，并不能推導出“符合衛生安全及品質之標準”的食品等就肯定不會違反有關法律，不會對消費者造成損害。產品質量法采取了產品責任的二元歸責原則，即既適用無過錯責任原則，也適用過錯責任原則，但以無過錯責任原則為主導的歸責原則。

28、特別重要的是，無過錯責任原則適用于生產者和銷售者的直接責任和生產者的最終責任（P.403-404）。因此，即使制造人因產品質量或標注符合標準要求而被推定為無過失，在我國現行立法下亦并不可以成為產品侵權的阻卻事由，生產者和銷售者也不得因此免責。    第三，從產品缺陷認定之角度而言，制造者生產商品，將其流入市場成為交易或消費客體時，負有交易安全注意義務，應使產品具有消費者可期待之安全性，產品不具消費者可期待之安全性者，即具有缺陷（或瑕疵）。產品之缺陷可歸為三類：設計上之缺陷。制造上之缺陷。制造人對商品之特殊性質及使用方法未為適當之指示、警告或說明，致消費者于使用之際

29、遭受損害（P.171）。在“劉雪娟案”中，盡管產品標注滿足了國家強制性標準要求（標注了“限用日期”），但其并非“適當之指示或說明”，即并非消費者正常使用需知曉的“開瓶后的使用期限”（產品質量法要求的“安全使用期”），若致消費者于使用之際遭受損害則為缺陷產品。這亦反證了符合強制性標準并不等于符合法律，符合強制性標準并不能作為符合相關法律的抗辯事由。    三、結語：強制性標準須經提煉并經過立法程序轉化為技術法規    根據技術性貿易壁壘協議，技術法規作為一種文件具有三層含義，即適用于一種或一類產品的文件；規范產品特性的文件；強制執行的文

30、件。強制性標準似乎符合這三層含義，應當屬于技術法規。但實際上強制性標準還不能算是嚴格意義上的技術法規，因為其與嚴格意義上的技術法規之間還存在以下主要區別：第一，就制定程序而言，強制性標準采取的依然是標準制定程序，盡管我國目前的標準制定程序體現了過多的政府干預因素，但其與技術法規應有的制定程序之間依然有著性質上的區別。第二，就是否構成法律淵源，能否具有法源效力而言，在沒有得到專項技術法規引用的前提下，強制性標準的執法依據地位很難確立，這在司法實踐如“劉雪娟案”中已有例證。第三，如前述，強制性技術標準本身僅僅提出技術要求，但沒有包括執行機構、執行程序和補救措施等管理內容，造成了執行上的困難。鑒于司法適用的實際需要