1、對侵犯著作權罪中網絡型“復制發行”的再理解-社會科學論文對侵犯著作權罪中網絡型“復制發行”的再理解王騏（華東政法大學，上海 200063）摘要：隨著網絡的快速發展，作品的復制、傳播等方式也發生了改變，更多 的人愿意采用通過網絡下載與上傳等手段來了解作品和分享作品。在此背景下， 通過信息網絡非法傳播未經許可的作品侵犯著作權的犯罪現象層出不窮。刑法第二百一十七條侵犯著作權罪中對“復制發行”的理解，在網絡環境下也產生了 相應的變化。因此，有必要對網絡型復制發行進行解構，了解其行為的內在實質， 進而正確釋義侵犯著作權罪中的網絡型復制發行行為。關鍵詞：復制；發行；信息網絡傳播；著作權法中圖分類號：D92

2、0.0文獻標識碼：A文章編號：1673-2596 （ 2015） 03-0071-04我國刑法第二百一十七條規定了侵犯著作權罪的四種表現形式，其中第（一）項和第（三）項均以“復制發行”來表述該罪的客觀行為方式，可見，正 確解析“復制發行”的含義可以幫助我們在理論和實務中正確理解與適用侵犯 著作權罪。而網絡的普及更是帶來了作品復制、 傳播等方式的轉變，越來越多的 人愿意以網絡下載與上傳等手段來了解作品和分享作品，未經著作權人許可而任意復制、下載、上傳和傳播作品的現象也隨處可見， 這對我國在網絡社會大環境 下的著作權保護提出了新的挑戰。對上述利用信息網絡傳播手段侵犯著作權罪的 認定，在刑法理論界和

3、實務界也都存在爭議。因此，正確釋義網絡環境下對作品復制、下載、上傳和傳播行為的定性，無疑對正確適用侵犯著作權罪有重大裨益。侵犯著作權罪是法定犯。與自然犯相比較，法定犯的明顯特征是“二次違法 性”，即行為人的行為必須先違反了“前置法”才可能觸犯刑法。因此，界定一1個行為是不是法定犯，“不能簡單地直接從刑法中尋找依據， 而是應當首先從能 否構成犯罪的這些刑法規定賴于建立的其他前置性法律當中去尋找” 到侵犯著作權罪，行為人必須違反了著作權法及其相關規范性法規，才可能 進而觸犯刑法，構成刑事犯罪。因此，要闡釋侵權著作權罪中“復制發行”行為 的含義，正確理解著作權法中“復制發行”行為的含義就顯得尤為重要

4、了。一、著作權法中“復制”、“發行”的語義闡釋（一）對“復制”的理解現行著作權法第十條第（五）項規定：“復制權，即以印刷、復印、拓印、 錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利。”從上述法條 的表述中可以看到，復制行為應理解為通過有形載體使作品再現的一種行為。此時，復制行為應具備兩個特征：其一，復制行為應通過有形物質載體來再現作品；其二，這種再現是相對穩定并且相對持久的。（二）對“發行”的理解現行著作權法第十條第（六）項規定：“發行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復印件的權利。”從上述規定的表述來看，發行行 為需要以出售或贈與這種轉移作品有形載體所有權的方式進行

5、。由此，發行行為應具備兩個特征：其一，發行行為的對象應為社會公眾；其二，發行行為以轉移 作品原件或復印件有形載體的所有權為必要的外部形式條件。值得注意的是，在現代漢語詞典中，“發行”作“發出新印刷的貨幣、債券或新出版的書刊、新制作的電影等”的釋義，這意味著著作權法中的“發 行”與日常用語中的“發行”并不同一。日常用語中的“發行”更側重于指首次 印刷和銷售作品，而著作權法意義上的發行則沒有這層“首次發行”的含義。因此，從著作權法意義上的“發行”含義出發，不論是首次將作品印刷成冊發行， 還是書店從出版社購入圖書再銷售， 亦或是這批圖書后又再被二手拋售， 都可以 解釋為“發行”。從上述論述可以看到，

6、在著作權法意義上，不論是復制行為還是發行行為， 都是一種有形行為，即都在有形物質載體上表現出相應的行為動作，或再現作品 內容原貌的，或轉移有形物質載體所有權的。二、對刑法第二百一十七條侵犯著作權罪中“復制發行”的理解從上文的分析可知，侵犯著作權罪是法定犯，由此，侵犯著作權罪中的“復 制發行”行為應與前置法一一著作權法中的“復制發行”行為做同一解釋。 因此，不管是單純的復制行為亦或者單純的發行行為， 都可以參照著作權法意義 上的復制和發行行為來理解。然而 ，侵犯著作權犯罪中“復制發行”該如何解 釋？是單一的復制并發行，還是復制或發行或復制并發行，在實踐中存在較大爭 議。2007年最高人民法院、最

7、高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件 具體應用法律若干問題的解釋（二）第二條對此做出了明確規定：“刑法第二百 一十七條侵犯著作權罪中的復制發行包括復制、發行或者既復制又發行的行 為。”盡管司法解釋已經給出了明確規定，但在理論界，學者們似乎仍有異議。 有學者認為，銷售是發行行為的一種，未經許可銷售作品復制品實質上就是侵犯“發行權”的行為，據此，刑法第二百一十八條規定的銷售侵權復制品罪也 將被定位為“侵權發行罪”，若對“復制發行”作復制或發行的并列解釋， 則會導致刑法第二百一十八條囊括于第二百一十七條侵犯著作權罪中，進而造成刑法條文間的邏輯錯誤2。因此，從刑法體系解釋的角度來看，侵犯著作權罪

8、中的“復制發行”只能做結合解釋，即理解為“復制并發行”。而立法者會在司 法解釋上作此規定，很有可能是將“發行”作了等同于日常口語中“第一次發 行”或“總發行”的理解以打擊那些未經許可復制但沒有發行的行為3。還有學者認為，“復制發行”應作并列理解，“復制發行”包括復制或者發行以及復 制且發行的行為。但是，對發行應當作限制解釋。換言之，對于刑法第二百 一十七條中的“發行”，沒有必要按照著作權法的規定解釋，只要按照日常 用語含義解釋即可4。筆者認同前者的觀點，即司法解釋不當地對“復制發行”作了擴大解釋。第 一，從條文原文來看，刑法第二百一七條明確規定了 “復制發行”而不是“復制、發行”，依照嚴格罪行

9、法定原則，應解釋為復制并發行。我國著作權 第四十七條規定：“未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、 通過信息網絡向公眾傳播其作品的”從上述規定中看到，我國法條是存在“復制、發行”這樣的表述以表示“復制”、“發行”間的或然的并列關系的。同時，刑法作為打擊犯罪的最后一道防線， 不應隨意地進行擴張解釋，應嚴格遵 從罪行法定原則。因此，對刑法第二百一十七條“復制發行”的文字表述， 應作為復制并發行的結合解釋。第二，對“復制發行”作并列解釋，即解釋為復 制或發行，將可能擴大刑法第二百一十七條侵犯著作權罪的打擊范圍，使其 直接囊括刑法第二百一十八條的規制范圍，造成刑法條文體系間的邏輯混亂。

10、 此外，如果作并列解釋，那么對同樣一個銷售侵權復制品數額巨大的行為，依據 二百一十七條侵犯著作權罪“處 3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金”，而依據二百一十八條銷售侵權復制品罪“處 3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者 單處罰金”。可見，對同一行為，相同的主觀惡性和社會危害結果，對應二百一 十七條和二百一十八條卻有不同的刑事責任，造成了法條間的沖突。綜上，從刑法解釋的角度考量，司法解釋不得背離法律本身的含義。刑法第二百一十七條的“復制發行”的合并使用，強調的不僅是處罰首次發行的行為，同時也應包 含對未發行作品以發行為目的而進行的復制行為的懲處，而刑法第二百一十八條僅適用于對已發行作品違法復制銷售

11、行為，兩者并不矛盾。相反，兩高的司法解釋對“復制發行”作復制或發行的解釋，則將刑法第二百一十八條的適用范圍囊括其中，導致了法律適用上的沖突。三、對網絡型“復制發行”的理解隨著信息網絡的普及，網絡生活已經成為中國公民不可或缺的日常行為，通 過上網下載、在線瀏覽作品亦或是上傳作品供其他人瀏覽已經成為了網民了解和 分享作品的首選方式。據此，信息網絡的快速發展對著作權法中復制、 發行行為 的傳統定義發出了挑戰。尤其是在刑事司法領域里，以信息網絡方式傳播未經著 作權人許可的侵權作品的行為，對侵犯著作權罪的認定造成了一定困境。（一）對網絡復制發行行為的解構在認定網絡型“復制發行”行為性質之前，有必要對其在

12、網絡環境下的新型 運行特征作必要解構。第一，下載行為。網民在下載了解作品時，事實上是對作 品的一種復制行為，因為在網絡環境下，一切復制、上傳、儲存、下載行為都是 通過將作品內容數字化而實現的。網民在下載作品時，是將數字化的作品從網絡 服務商的有形物質存儲載體一一硬盤上通過網絡傳輸復制到自己的終端硬盤中 去。第二，傳播行為。網民在傳輸作品給其他人共享作品時，表現為復制發行的 緊密復合行為。整個動作可以拆解為三個步驟：首先，網民將存儲在自己硬盤中 的數字作品通過網絡上傳到網絡服務商的硬盤中； 其次，網絡服務商接收用戶的 上傳并將該數字作品存儲在自己的共享硬盤中供其他網民下載； 最后，其他網民 從網

13、絡服務商的共享硬盤中下載傳輸復制該數字作品到自己終端的硬盤上。可見，網絡型復制行為依然滿足傳統著作權法意義上復制行為物質特征和時 空特征的特點，即可以在有形物質載體一一硬盤上再現作品，以及可以使作品 被相對穩定和相對持久地固定在有形物質載體硬盤上。而網絡傳播行為則 與傳統著作權法意義上的發行行為不盡相同， 兩者最大的區別在于傳統發行行為 要求以轉移作品有形物質載體所有權的方式來提供作品的原件或者復印件。顯然在網絡傳播行為中，并沒有發生有形載體所有權轉移的情形， 有的只是數字化作 品的復制下載。對此，有學者認為，傳統發行行為的“以轉移作品有形物質載體 所有權的一方提供作品的原件或復制件”的條件不

14、能做剛性的理解5。在網絡環境下，將硬盤從終端上拆下交付以達到發行條件，無疑是不現實的。同時，作 為作品載體的電腦存儲設備物質構造也是相同的， 其細微差別僅在于容量的大小 不同，因此，在網絡環境下，沒必要以現實交付來完成發行的硬性條件構成。同 時，該學者還指出，還可以用觀念交付的方式來解釋網絡傳播行為的發行實質。筆者認為，上述觀點有待商榷。首先，將硬盤拆下現實交付確實是不現實的， 但以網絡環境的特殊性為借口突破發行“轉移有形物質載體所有權方式”的條 件是沒有科學依據的。2001年10月27日修訂的中華人民共和國著作權法 第十條增加了信息網絡傳播權的規定：“信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公

15、眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。”信息網絡傳播該法條規制的正是享有著作權法保護的作品的信息網絡傳播行為權是與復制權、發行權并列的專有權利，三者調整的范圍應是相互獨立，沒有交 集的。如果將網絡傳播行為認定為一種網絡型的發行行為，則會造成信息網絡傳 播權與發行權兩者規制范圍的交集， 不利于法律邏輯性的連貫。同時，從域外立 法來看，在所有規定了 “網絡傳播權”的國家中，“發行”與“網絡傳播”行為必然是互不包容的兩類行為6。其次，所謂觀念交付，盡管并沒有現實的交付， 但其仍有物權轉移的合意，即盡管沒有現實交付，但事實上所有權已經發生了轉 移。但在網絡傳播行為中，網民上傳分

16、享了數字作品，但其在該行為中必然沒有 將自己硬盤所有權轉移的意思表示， 因此也談不上物權轉移合意，更談不上對硬 盤的觀念交付了。綜上，網絡型復制發行實質上就是一種網絡傳播行為，其雖然有著發行行為 的特征，卻因沒有轉移作品有形物質載體的所有權而與發行行為存在本質區別。（二）對兩高司法解釋的評價為了應對網絡環境下復制發行行為的新變化，2004年最高人民法院、最高 人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（以下簡稱解釋）第一條規定：“通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音 樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應當視為刑法第二 百一十七條規定的復制發行。”20

17、11年最咼人民法院、最咼人民檢察院、公安部、司法部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見（以下簡稱意見）第十二條也作出了相應規定：“ 發行包括總發行、批發、 零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。”從上述規定可以看到，解釋將信息網絡傳播行為“視為”復制發行，而意見則沿襲先前的規定，將 信息網絡傳播行為認定為發行，兩者都將網絡傳播行為定性為刑法第二百一 十七條的“復制發行”。值得注意的是，后出臺的意見僅僅將網絡傳播行為 認定為發行而沒有復制。筆者臆想，這是因為在網絡環境下，復制與發行已經緊 密聯系成一個復合行為，因此沒有必要再特別指出行為的復制特征。 在數字作品 網絡傳輸過程中

18、，傳輸本身就是一個復制行為，例如上傳行為，本身就是把自己 電腦終端內的數字作品復制到網絡服務商的存儲媒介中去。正如有學者提出的，“作品在網絡傳輸的過程中發行與復制同時存在，傳輸是發行，發行是被傳輸的復制。”7對上述解釋與意見的規定，理論界觀點不一。有學者認為，司法解釋的做法是一種越權解釋8，違背了刑法法定犯的基本原理。有學者認為，司 法解釋違反了罪行法定原則，是對著作權法發行權的曲解9。還有學者認為，將“通過網絡傳播”納入刑法第二百一十七條的“發行”是擴大解釋，而非類推解釋或者對發行權的曲解10 o理由是刑法上的概念，沒有必要完全依照其他法 律的規定作出解釋。對刑法概念的解釋應在刑法用語可能具

19、有的含義內，選擇符合刑法目的的解釋。基于刑法上侵犯著作權犯罪的設置目的，“發行”實質上是以復制他人作品，將之傳播給不特定的公眾，從而侵犯了著作權人的著作權，無 關乎其形式是傳統有形制品傳播或是網絡上的無形傳播。筆者贊同前兩位學者的觀點。從刑法基本理論來看，“視為”的刑法含義通常有兩種，一是注意規定，二是法律擬制，前者旨在提醒注意那些法律已經有所 規定的事項，后者則是將那些原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理。而對于信息網絡傳播行為，上文已有論述，實際上已經在著作權法第十條有所 規定，是信息網絡傳播權規制范圍下的行為， 其與復制權、發行權是相互獨立的 專有權利。顯然，解釋中的“視為”不是注意

20、規定的含義，因為法律中沒有 規定過信息網絡傳播行為是發行行為的一種， 它是一種違反立法原則而作的法律 擬制。因為著作權法是一部由全國人大通過的部門法律，屬高位階，而解 釋是由最高院和最高檢發布的司法解釋，屬低位階，由處于低位階的司法解釋 來超越甚至改變由高位階部門法所作的具體規定，顯然是一種越權解釋。此外， 侵犯著作權罪作為一種法定犯，基于嚴格罪刑法定的精神，不能隨意突破前置法 的規定。著作權法作為侵犯著作權罪的前置法，已經明確規定了復制權、發 行權和信息網絡傳播權，三者有各自規制的行為外延。而兩高解釋將信息網 絡傳播視為復制發行，顯然突破了著作權法的權利設置，違反了罪刑法定原 則。誠然，刑法

21、并沒有設置通過信息網絡傳播手段非法侵犯他人著作權的相 關罪名，而對于日益猖獗的網絡盜版傳播現象， 以司法解釋的方式予以打擊規制 實屬一種權宜之計。但不能為了懲治犯罪而超越甚至破壞法律體系的邏輯體系。 我們完全可以通過提請全國人大及其常委會通過新的刑法修正案的方式來細化刑法第二百一十七條侵犯著作權罪的行為方式，以此來懲治通過信息網絡傳 播手段非法侵犯他人著作權的犯罪行為。（三）對信息網絡傳播權的理解與完善如前所述，對網絡型復制發行行為應以信息網絡傳播行為定性并加以規制。 但現行著作權法所規定的信息網絡傳播權卻不盡完善，并沒有囊括所有的信 息網絡傳播行為，這給全面打擊網絡環境下的侵犯著作權犯罪造成

22、了不小的困 境。因為即使通過新的刑法修正案，根據法定犯的基本原理，仍然要以前置法（著 作權法）來界定信息網絡傳播行為的界限。現行著作權法第十條第（十二）項規定：“信息網絡傳播權，即以有線 或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品 的權利。”該規定幾乎完全參照了 1996年由世界知識產權組織主持締結的世 界知識產權組織版權條約（后稱版權條約）第八條的規定，“文學和藝 術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播， 包 括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員可以在其個人選定的地點和時間獲得這 些作品”。但不難發現，我國著作權法第十條與版權條約第八條的表述 存在細微不同，即我國的規定少了“包括”兩字。細微的不同造成了兩者含義的 巨大差別，缺少了“包括”，使得我國信息網絡傳播權的含義范圍小于版權條 約規定的范圍，未涵蓋所有的信息網絡傳播行為。 例如在局域網內上傳影視作 品或錄音錄像作品的行為、信息網絡音頻直播行為、利用即時網絡通訊軟件點對 點傳播作品行為等等。因此，我們同樣需要通過提請