1、    私分國有資產及其與共同貪污的性質界定隨著社會主義市場經濟的不斷發展，一些國有企事業單位出于個人或者小集體的利益，違反國家規定，以單位名義，采取獎金、提成等各種方式將國有資產私分給個人現象屢見不鮮。但是，筆者從司法實踐中發現，私分國有資產行為與共同貪污行為在表現形式上存在競合。這種競合，常常給我們認定案件性質帶來了不少困惑：如果定私分國有資產，則可能有放縱犯罪之嫌；如果定共同貪污，又有可能違背罪責刑相適應的刑法原則。這種兩難，無疑給我們踐行“法律面前人人平等”的刑法原則帶來了沖擊，也給“公正司法”留下了一大隱患。為此，本文謹就私分國有資產與共同貪污

2、的性質界定問題談談自己的淺見。    一、私分國有資產和共同貪污的概念和基本特征    （一）私分國有資產的概念和基本特征    私分國有資產，是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人、數額較大的行為。    其基本特征是：1、犯罪主體是特殊主體，即指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等單位中直接負責的主管人員和直接責任人員。（也有觀點認為犯罪主體應當單位，但筆者認為，該刑法條款未規定是單位犯罪，所以，根據罪刑法定原則及刑法第三十條規定，該罪名不屬

3、于單位犯罪，而應為自然人犯罪）2、犯罪侵犯的客體是國家對國有資產的所有權及廉政建設制度。3犯罪的客觀方面表現為違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的行為。4、犯罪的主觀方面，只能是直接故意犯罪，即明知是國有資產仍違反國家規定，以單位名義進行私分。    （二）共同貪污的概念和基本特征    共同貪污，是指國家工作人員或者受國家機關、國有公司、企事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。    其基本特征是：1、犯罪的主體是特殊主體。

4、一類是國家工作人員，另一類是受國家機關、國有公司、企業、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員。2、犯罪的客體是復雜客體。既侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，又侵犯了公共財產的所有權。3、犯罪的客觀方面表現為行為人利用職務上的便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。4、犯罪的主觀方面是故意，而且具有非法占有公共財產的目的。    二、私分國有資產脫胎于貪污的罪名設定價值取向    在97刑法修訂之前，并不存在私分國有資產罪。但私分國有資產罪又源于貪污罪。因此，要正確界定私分國有資產與貪污，就必須對私分國有資產罪名設

5、定淵源及價值取向有初步的了解。    改革開放以來，特別是實行社會主義市場經濟以來，由于新舊體制的交換，財政管理體制不夠嚴密，導致國有資產大量流失。其中，以集體名義私分國有資產就是重要形式之一。實踐中，私分國有資產行為帶來的社會危害性越來越大、越來越明顯。這種以單位名義實施而使個人中飽私囊的行為，一般人數較多，數額大，造成國家財產流失極為嚴重，侵害了國家財產所有權，造成了一種“群眾性”的違法犯罪活動。    對一人或數人秘密侵吞國有資產的行為，因為刑法明確規定了貪污、盜竊等犯罪，所以行為人要達到非法占有國有資產的目的，往往要冒很大的風險。而以集體名義，將

6、國有資產分給單位的每一個人，在以前的司法實踐中，對這種行為的處理主要有兩種：要么以貪污罪嚴肅查處，要么以玩忽職守罪或違反財經紀律、財政法規從輕發落。這樣處理帶來的負面問題是，一方面，因私分而占有共同財物的人員比較廣泛，且其中絕大多數人都不是私分財產的決策者，對所有參與私分的人員均以貪污犯罪論處，顯然不符合主客觀相一致的犯罪構成原則。另一方面，因決定私分單位財產的人員實際占有的共同財物數額在私分的總數額中所占比例較小，如僅對私分單位財物直接負責的主管人員和其他直接責任人員以貪污罪定罪處罰，根據全國人大常委會關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定第二條第二款的規定，行為人應對全部私分的數額承擔刑事責任，也

7、顯然不符合刑法罪責刑相一致的原則。    因此，新刑法從貪污罪中分立出私分國有資產罪，目的在于加強對國有資產的保護，懲治單位侵吞國有資產的腐敗犯罪行為，以達到即不放縱犯罪又不過度打擊的效果，保證國家機關的正常工作和國有單位的正常管理和生產經營活動。    三、私分國有資產和共同貪污競合的表現形式    由于私分國有資產罪接近于貪污罪，所以，它與貪污罪一同歸屬于貪污賄賂罪的大范疇。由此可見，兩者有些相同或近似之處，或者說在表現形態上存在某些競合也是在所難免，這也是我們難以區分私分國有資產行為和共同貪污行為的原因。這種形態的競合主要表現在

8、以下一個方面。    一是從犯罪客體上看：表現為具有雙重性，既包含了淺層次的財產內容，又包含了深層次的國家管理秩序。簡而言之，就是侵犯了國有財產的所有權和國家的廉政制度。    二是從犯罪主體上看：表現為主體特殊，即享有國家公務職權的自然人，包括國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體中的自然人。    三是從犯罪主觀方面看：表現為直接故意，并且都有非法占有公共財物的犯罪目的。    四是從犯罪客觀方面看：表現為違背各自職責，一定程度上利用了職務上的便利，實施將國家資產非法占有的行為。具體又可以表現為：1、決定

9、作用人員范圍上的相似。即決定貪污人員和決定私分國有資產的主管人員和直接責任人員可以交叉或重合。因為決定貪污國有資產的人員往往是單位領導或負責人，這與私分國有資產的決定主體為單位主管人員和直接責任人員相近。2、非法占有國有財產人員受益人員范圍上的相似。即共同貪污的人員和私分國有資產的人員可以交叉或重合，特別是對于非法占有的人員僅僅為單位內部一定層級的人員或對于單位人數特別少（例如，筆者在司法實踐中曾經多次遇到僅有3、5名成員的私分國有資產案件）的情況，這種重合現象表現得尤為突出。3、違反國有資產財務管理規定上的相似。即兩罪能非法占有的前提，都必須是違背國家財經紀律或財政制度。任何想非法占有國有資

10、產，又不在財務問題上做手腳的行為是根本沒有辦案實現非法占有的犯罪目標的。4、利用職務便利上的相似。即無論是共同貪污還是私分國有資產，犯罪的主體都必須借助于他們主管、管理、經手或受托經營、管理財物的職權便利才能實現非法占有的企圖。5、非法占有手段上的相似。即都可以采用如造假帳、造帳外帳、收入不入帳、巧立名目、虛報支出、手續不全、帳目不清、虛報、瞞報、不報等方式侵吞、竊取、騙取、非法轉移國有資產。從非法占有的名義上看，可以表現為“工資”、“獎金”、“福利”、“補貼”、“津貼”、“分紅”、“股金”、“慰問金”等形式。    四、解決私分國有資產和共同貪污行為性質認定的途徑

11、0;   筆者認為，要準確界定私分國有資產和共同貪污行為的性質，不是僅憑一兩個條件就能夠得出結論的，而必須建立在對案件事實、證據的綜合辨析基礎上才能得出。下面，本人將就界定的幾種途徑發表自己的觀點。當然，對于復雜的案件，可能僅憑一兩個界定方式沒有辦法完成定性任務。但只要結合多個界定途徑做綜合比較分析，筆者認為，就一定能得出較為準確的結論。    （一）犯罪對象的界定途徑    私分國有資產罪的對象是國有資產。而貪污罪的對象公共財產，既包括國有財產，也包括集體財產，用于扶貧和其它公益事業的社會捐助或專項資金，還包括在國家機關、國有企事業單位和人民

12、團體管理、使用或者運輸中的私人財產（后三種統稱為擬制的國有財產）。因此，只要案件中的非法占有對象涉及到擬制的國有財產，則不能認定為私分國有資產罪，只能定貪污罪。    （二）犯罪主體的界定途徑    1、從犯罪主體所利用的職權性質上看。如果決定非法占有的人員或集體并沒有決定單位分配資金的權力，不屬于單位的領導、負責人或決策機構，則只能定性為貪污。    2、從犯罪受益主體范圍上看。主要看非法占有國有資產的人員范圍是否具有受益的群體性，即受益主體是否包括了直接行為人以外的其他群體，如果除了直接行為人外還有其他人一起參與了國有資產的分配，

13、則一般應界定為私分國有資產，反之則為貪污。當然，這種區分方式對于發案單位人數少的案件來說，較難得出結論。但對于發案單位人數多的案件，則可以從非法占有的主體是否涉及一個單位全體或絕大多數人員時作出初步判斷。    （三）犯罪主觀故意內容的界定途徑    犯罪主觀方面的界定，筆者認為，最主要是要收集與直接負責的主管人員和其他直接責任人員的主觀故意的相關證據。如果收集的證據證實行為人是違反國家規定，將集體資產私分給一個集體，個人順便得到一點利益，則一般界定為私分國有資產。相反，如果行為人的主觀故意主要是想讓自己或一個小利益集團非法占有公共財物，而假借集體名義進

14、行私分，則應認定為貪污。    （四）非法占有決定程序的界定途徑    非法占有的實現方式有集體和個人兩種途徑。私分國有資產行為的實現方式應具有犯罪意志的整體性，即犯罪故意的意思表示一般要通過集體討論、研究、決策，才能付諸實施。它體現的主要是單位的意志，所以受益主體一般較寬。這種整體性，首先，是指私分國有資產是由單位領導共同研究決定的，是他們利用職務上的便利，違背職責義務的結果。其次，是指私分的款物是以單位分配的形式分發給個人的，從表面看來具有合法性。相反，貪污行為實現的方式基本是個人或幾個人的自由意志，沒有經過單位決策過程。    （五）非法占有事實公開程度界定途徑    由于貪污犯罪體現的利益范圍較小，所以它表現出非法占有的不公開，即所謂的“暗箱操作”