1、合作開發(fā)房地產(chǎn)若干法律問題分析纏要:但在起訴前當事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營逐旗或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營密旗的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的,應當認定合同有效,通過土地使用權的作價入股,以合資方式開發(fā)經(jīng)營祥地產(chǎn),一般是一方提供土她,另一方或幾方負責提供開發(fā)該土地所需的資金,第二,城市房地產(chǎn)管理法趣定,而去取醐土地使用權,可以作價入般,合作開發(fā)房地產(chǎn)關于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營者的資格問題最高人民法院關于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答在主體資格問題上規(guī)定：不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)與他人簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內容的合同，一般應當認定無效,但在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營

2、資格的,可認定合同有效。2005年8月1日，最高人民法院出臺的關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋中規(guī)定：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質的，應當認定合同無效。但在起訴前當事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應當認定合同有效。筆者對此有不同的認識。建設行政主管部門核發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)資質，主要是審查有關企業(yè)開發(fā)房地產(chǎn)的經(jīng)濟能力和技術能力。如果房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營者的經(jīng)營行為是在不具備經(jīng)濟和技術能力的情形下進行的，那么房地產(chǎn)經(jīng)營活動如工程進度、質量又與經(jīng)

3、濟實力和技術水平有關，所以在經(jīng)營者主體資格不合格導致如工程質量低劣等情形的，即使經(jīng)營者后來取得開發(fā)經(jīng)營資格也無法改變以前工程質圜氐劣的事實。經(jīng)營者屬違法經(jīng)營，未受到法律追究，反而可通過補辦資格而合法化，這樣勢必存在負面作用,導致不公平的結果，故筆者認為，合同各方在簽訂合同時即應具備相應的資質。合資與合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)的區(qū)別根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第27條的規(guī)定，土地使用權作價入股可以合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。通過土地使用權的作價入股，以合資方式開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，一般是一方提供土地，另一方或幾方負責提供開發(fā)該土地所需的資金。各方的投入以股份的形式計算，組建共同經(jīng)營、共負盈虧的合資企業(yè)，由該企業(yè)開發(fā)經(jīng)營

4、作價入股的土地。企業(yè)的經(jīng)營成果依照各方在企業(yè)中的股份進行分配。這種合資企業(yè)通常以項目公司形式組建。組建合資企業(yè),其形式是有限責任公司或者股份有限公司的，應當依照公司法的規(guī)定成立。非公司形式的企業(yè)，依照有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。通過土地使用權的作價入股，以合作方式開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，同合資形式一樣，也是一方提供土地，另外一方或幾方提供資金，但是合作開發(fā)與合資開發(fā)最大的區(qū)別在于合作方式是合同型的，合資開發(fā)則是股權式的。在合作方式下，各方在開發(fā)經(jīng)營活動中的權利與義務完全由合作開發(fā)合同約定，在合作開發(fā)合同中特別要約定，提供土地方的責任與提供資金方的責任，各方的收益分配比例，這個比例完全由各方商定，而可

5、以不論其投入的多少。合作開發(fā)的經(jīng)營，可以雙方組建項目合作機構，也可以由一方負責項目的開發(fā)建設。如果是與外國投資組建中外合作經(jīng)營企業(yè)合作開發(fā)，還應當遵守中外合作經(jīng)營企業(yè)法的有關規(guī)定。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中對合作行為的界定由于現(xiàn)行立法沒有對合作行為作出明確界定，從而導致在理論和實務中對合作行為的特征有不同認識。基于以往合作行為的實際做法和所形成的傳統(tǒng)認識，多數(shù)觀點認為，合作行為具有四個特征，即合作方共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔風險。這在最高人民法院關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答中即有明確體現(xiàn)。筆者認為，合作方無論是以何種形式出資，共同出資作為認定合作的條件是毋庸置疑的，而且是必備的首要

6、條件，但共同經(jīng)營在目前的合作行為中已無足輕重，而且實際中許多合作方基于自身管理經(jīng)驗、能力等方面的不足，也是不參與經(jīng)營的，而是由其他合作方獨立經(jīng)營，這也符合合同自由原則。考慮此現(xiàn)實情況，尊重當事人意思自由，因此，不應再將共同經(jīng)營作為認定合作的條件。當事人可以在合作合同中約定，共同出資，但合作一方只享有固定利潤，也不承擔虧損和風險。供地方以土地使用權為條件合建房屋，是否視為土地使用權轉讓關于這個問題，在我國的理論和實踐中，多認為供地方以土地使用權與他人合建房屋，是土地使用權轉讓的一種形式，具有土地使用權轉讓的性質。筆者對此持不同看法。這是因為：第一,在合建合同中，供地方之所以以土地使用權作為條件與

7、他人合建房屋，主要原因是因開發(fā)資金不足所致。而建筑方之所以要與土地使用權人合建房屋則主要是因為沒有土地使用權。所以，房屋合建合同主要是在一方有地而無錢，另一方有錢而無地的情況下產(chǎn)生的。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第38條的規(guī)定，以出讓方式取得的土地使用權，在轉讓時，屬于房屋建筑工程的，應完成開發(fā)投資總額的25%以上。因此，如果將用于合建房屋的土地使用權視為轉讓，則必須要完成開發(fā)投資總額的25%以上。而要達到這一法定條件，土地使用權人也就沒有與他人合建房屋的必要了，他完全可以通過預售房屋形式籌集資金。如此，合作合同也就失去了存在的基礎。第二，城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定，依法取得的土地使用權，可以作價入股，合作開發(fā)房地產(chǎn)。這里并沒有將用于合建房屋的土地使用權視為轉讓。盡管最高人民法院關于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答第18條規(guī)定,享有土地