1、預備反訴制度簡析許尚豪 徐清霜預備反訴是指被告針對原告的本訴請求提出抗辯意見之后，為了防備其抗辯意見不被法院認可，而在; 同時，為了防備原告合同無效的假定法院確認原告本訴請求的基礎上提出的反訴。如原告以買賣合同無效為依據在本訴中要求被告返還房 屋，被告則以該買賣合同有效提出抗辯，要求法院駁回原告的本訴請求 本訴請求在訴訟上被法院所確認，被告為此假定原告本訴請求被法院所支持時，要求原告賠償因買賣合同 無效而造成的損失的反訴。預備反訴實際上是一種假定狀態下程序防范措施，為被告在訴訟程序上構建起 一道新的防線，增強反訴的程序價值和對被告的保護功能，客觀上實現了原告起訴權和被告反訴權在程序 上平衡設置

2、。一、預備反訴的法律特征1. 狀態的預備性所謂狀態的預備性是指預備性反訴雖然最終可能是作為一個獨立的訴出現在訴訟程序之中，但它并不 是從一開始就處于活性狀態，而是處于一種休眠狀態，等到被告對本訴的抗辯意見被法院否定之后，才被 激活，成為訴訟程序中現實的訴。狀態的預備性主要是從反訴提起之初的時間點對預備反訴的存在狀態進 行的描述。 實際上， 預備反訴在訴訟程序進展的過程中， 要經歷三種不同的生存狀態： 第一種是休眠狀態，; 第三種是消失狀態，即作為被告的防范性備用程序措施，處于待命中; 第二種是現實狀態，即當被告對本訴的抗辯意見被否定 后，其作為被告的替補性程序救濟手段出現在訴訟程序之中，成長為

3、一個現實的反訴 當被告對本訴的抗辯意見被法院認可后，被告的請求即獲得滿足，這種情況下，作為補救性備用措施的反 訴就失去了其存在的意義，歸于消滅。2. 前提的假定性在預備反訴提起之時，無論是原告的訴訟請求，還是被告的抗辯意見，在法律上都處于不確定狀態， 被告之所以在此時提起預備反訴，主要是為未來當其抗辯意見被法院否定時設置一個程序上的應對預案。因此，預備反訴提起的前提就是被告對于其不利訴訟狀態所作出的假想和設定，如果沒有這種假定，被告 就不會提起預備反訴。應當說，前提的假定性是預備反訴最為明顯的法律特征，反訴的預備性就主要體現 在對于假定情況所進行的預備和防范。3. 請求的順位性雖然說預備反訴是

4、一個獨立的訴的形態，但就被告對于本訴原告訴訟請求的防御和攻擊措施來看，其 地位低于被告對本訴的抗辯意見，也就是說，抗辯意見與預備反訴地位有主次之分、輕重之別，對于本訴 的抗辯意見處于先行地位，被告在訴訟程序中首先選擇這一方法否定或弱化原告的訴訟請求，只有當這一 主位方法被法院認定不當時，才會采用作為備選方案的反訴，請求法院對反訴請求進行審理。請求的順位 性，同時還意味著抗辯意見與反訴的相互排斥，二者只能擇一按順次先后存在，而不能同時存在。二、預備反訴性質辨析對于預備反訴在訴訟程序上的性質定位，歷來存在爭議，下面就兩種主要觀點進行簡要辨析：1. 預備反訴是否為附條件的反訴當明確而對于訴訟請求能否

5、附條件，學者之間存在一定的爭議。一般來說，訴訟程序應力求確定，訴的聲明應定，因此原則上訴訟請求不允許附條件，但有學者認為反訴作為一種訴的合并是由于被告追加請求所引起的，即使作為本訴系屬的法院在受理反訴之后，也并不能排除這種反訴請求在實現其最終目的 而于裁判之前具有某種或然性，為了保障程序的連續性與程序的救濟性，學理上，在被告提出相應的抗辯 之外, 一般也允許被告提出預備性的反訴，因此，預備反訴是訴不得附條件的例外。應當說預備反訴的提起是以被告抗辯不成立作為假定前提條件的，從這個角度將預備反訴歸類到附條 件的訴訟請求或反訴之中，并無不當之處。但應當看到，訴訟請求中的“附條件”主要是針對業已提起的

6、; 當事人是否提起訴訟訴訟請求的內容而言的，要求當事人所提起請求內容應當具體明確，不得附設條件 或在何種條件下提起訴訟，僅僅是針對反訴提起的外部環境而言的，實際上是當事人程序處分權的應有內 容之一，與訴訟請求是否附條件并非同一范疇的概念。從預備反訴的發展狀態來看，其實際上亦不具備附此時，條件的客觀狀態， 因為在被告抗辯意見被否定之前， 預備反訴本身并沒有處于現實的運行狀態之中， 尚談不上附有條件 ; 而當被告抗辯意見被否定之后，當事人的反訴處于現實的運行狀態時，作為其生效前 提的條件就失去了其程序上的意義。所以，預備反訴并不是一種典型意義上的附條件反訴。2. 預備反訴是否為訴的預備合并訟無理由

7、時， 可以就其預備訴訟申請法院審判的訴訟合并形態。如果將反訴看作是一個獨立的訴訟，那么，所謂訴的預備合并，是指原告在提起主位訴訟的同時，于同一訴訟程序中提起預備訴訟，以備主位訴從形式上看，預備反訴與訴的預備合并在“狀態的預備性”上具有相似之處。但是，應當看到，訴的預備 合并中，存在著兩個訴，一個主位之訴，一個從位之訴。而在預備反訴中，雖然被告存在兩個具有主次順 位關系的訴訟上的請求，但這兩個請求之中，只有一個是訴，即作為反訴形式出現的訴，另一個則是針對 本訴原告的抗辯意見，而不是一個程序法意義上的訴，所以它構不成訴的預備合并。當然，如果被告針對 原告提出兩個具有主次順位關系的獨立反訴，那么，從

8、被告之訴這個角度來講，可以構成訴的預備合并， 但這種訴的預備合并只是一種普通意義上的訴的預備合并，與預備反訴沒有內在的必然關聯，也就是說預 備反訴中的反訴，可以由兩個構成預備合并的反訴組成，而作為預備合并狀態的多個反訴，也可以共同組 合成一個預備反訴。三、建立預備反訴制度的建議無論本訴請求還是反訴請求都是一種訴訟攻擊的手段與方式，兩者各自都有作為訴訟前提的法律基 礎，為當事人雙方各自主張訴訟請求所賴以依存的法律基礎在被法院確認之前都是一種假定，正是這種不 確定性的假定，決定了當事人具有建立訴訟預案以應對可能不利局面的內在需求，從原告的角度主要表現 為對訴的預備合并的需求，從被告的角度則主要表現

9、為對預備反訴的需求。當被告在訴訟程序中認為通過抗辯否定原告的本訴請求能最大化地實現權利要求時，其通常會選擇抗辯; 如果作為利益最大化的抗辯得不到法院支持時，才有可能會尋求其他的程序救濟手段。所以，預備反訴中的訴訟請求，通常是當事人為 避免因自己的先前行為而遭受損失擴大化的一種補救手段，因而可以說，預備反訴是當事人訴求需要與程 序公正共同作用結果，是訴訟程序正當運行不可缺少的一環。我國立法中沒有預備反訴的明確規定，實踐中的此類問題主要是通過法院的闡明權和當事人變更訴訟 請求或另行起訴的方式來解決的。比如，在北京宋莊畫家房屋買賣系列案件中，宋莊農民以買賣農村房屋 無效為由起訴畫家返還所買房屋，而作

10、為被告的畫家在提出買賣合同有效抗辯意見的同時，雖然明知法院 可能會最終認定合同無效， 亦無法提起預備反訴， 只能另行起訴， 要求賠償因合同無效而造成的損失。 最 高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定第三十五條規定：“在訴訟過程中，當事人主張的法律關系的 性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，法院應當告知當事人可以變更訴 訟請求。”也就是說，原本為一方當事人提出訴訟請求所依據的法律基礎不被法院所認可時，如法院以闡 明權的方式告知其法院的最終裁判將以對方訴訟請求所依據的法律基礎為前提時，該方當事人為了擺脫這 種劣勢，或者從這種劣勢當中爭取相對的優勢，就必須以對方當事人訴訟

11、請求所依據的法律基礎為前提， 對其原有的訴訟請求加以相應的變更，以維護其相對的利益。應當說，這種規定以變更訴訟請求的形式在 某種程度上為被告提起反訴創造了條件，使被告有機會在其抗辯理由得不到支持的情況下，可以通過反訴 來維護自己的權利。在北京宋莊畫家房屋買賣系列案件中，當法院認定房屋買賣合同無效時，法院應當告 知畫家改變抗辯主張，畫家此時就可以合同無效無效所造成的損失為依據提起反訴。但是，應當看到，雖然最高人民法院的關于民事訴訟證據的若干規定在一定程度上解決了應當由 預備反訴制度解決的問題，但其畢竟只是一個證據適用方面的規定，并不能完全解決訴訟程序構造上的問 題：首先，這種規定是建立在法院闡明權的基礎之上的，反訴程序的啟動權雖然形式上由當事人通過變更 訴訟請求來實現，但實際上仍依賴于法院的職權通知行為。其次，該規定的適用僅限于法律關系的性質或 者民事行為的效力的認定方面，范圍過于狹窄，不能完全滿足當事人提起反訴的要求。因此，我國的現有 立法及司法解釋并不能完全替代預備反訴的制度功能，為保障訴訟程序中原告與被告的訴權平衡，充分發 揮訴訟程序在解決糾紛方面的體系性、連貫性、一致性等，應當在我國建立預備反訴制度。省人民政府水行政主管部門建立水