1、物權法的標準設計【編者案】民法典的制定目前已成為最熱點的立法話題。新合同法的 頒行，意味著制典序幕已拉開，其初步的成功極大地刺激了學者參與 立法的熱情。在此背景下，關于一國經濟體制之基礎、確信財產權之 歸屬和變更的物權法自然被提上立法日程：學者起草的兩個建議案前 后亮相，全國人大法工委的征求意見稿也已出臺。為此，咱們特約請 部份專家學者，就物權立法中的熱點問題進行探討，以此為物權立法 工作的穩健進行搭建一個對話和討論的平臺，并期望對我國的物權立 法有所裨益。民法問題，大致有價值判定問題、事實判定問題、說明選擇問題和立 法技術問題之分。物權法的標準設計屬于民法上的立法技術問題。在 現代社會諸多的

2、治理工具中，法律是較為重要和有效的一種，屬于所 謂的"規那么的治理"。因此，所有民法問題的試探，最終都應落腳在 民法標準的設計上。惟有如此，所謂民法問題的試探才有實際的意義 和價值；所謂的試探，也才有資格被稱為是民法的試探。這一論斷， 一樣也適用于物權法。本文用意從兩種法律標準類型劃分的角度，對 物權法的標準設計作一個初步的分析。第一是行為標準與裁判標準的類型劃分。將法律標準區分為行為標準與裁判標準，是一種常見的劃分方式。其 中所謂行為標準，"乃是作為人民行為之準那么 :（注：梁慧星：民 法總論，法律出版社1996年版，第31頁。）"法條或法律規定之意旨

3、， 假設在要求受標準之人取向于它們而為行為，那么它們即是行為標準"。（注：黃茂榮：法學方式與現代民法，中國政法大學出版社2001 年版，第110-111頁，第111頁。）可見，標準民事主體行為的標準， 即所謂的行為標準。民事主體的行為，在民事法律事實制度中有以意 思表示為要素的表示行為和不以意思表示為要素的事實行為之分。（注：參見王利明主編：民法，中國人民大學出版社2000年版，第 44-45頁。）以意思表示為要素的表示行為又可分為民事行為和準民事 行為。民法關于表示行為和事實行為的調整， 別離采納了不同的方式。 關于前者，系采取意思主義的調整方式。即在符合國家利益和社會公 共利益的

4、前提下，尊重民事主體的自主決定并給予其法律上的效勞。關于后者，那么采取法定主義的調整方式，不考慮民事主體的自由意 志，由法律直接確認特定事實行為的發生所引致的法律成效。這種調 整方式上的不同，使物權法上行為標準的設計也受到了阻礙。以表示 行為作為標準對象，就會在法律上直接設置相應的行為規那么，使民 事主體在做出自主決按時，知其所從。以中華人民共和國物權法（征 求意見稿）（注：指全國人大常委會法制工作委員會于2002年1月28日印發的中華人民共和國物權法（征求意見稿）。）（以下簡稱物 權法征求意見稿）為例，第125條"設立土地承包經營權，當事人應 當采取書面形式訂立承包經營合同&quo

5、t;即屬此類。以事實行為作為標準對象，若是直接著眼于事實行為所引致的法律成效，那么不必在法律上設置行為標準，如物權法征求意見稿第 36條"任何人造成他人不 動產或動產毀損的，權利人能夠請求恢恢復狀"，是通過關于事實行為 所引致的法律成效的規定，約束民事主體的行為。但該項規定所對應 的法律標準并非行為標準。若是著眼于對事實行為的調整，民法上所 設置的行為標準常帶有提示或警戒性質，提示或警告民事主體不得為特定的行為或應當為特定的行為，如物權法征求意見稿第6條"權利人享有的物權，受法律愛惜。任何人不得侵害物權 "。所謂裁判標準，"非作為人民行為之準那

6、么是作為法院裁判案件之準那 么"，（注：梁慧星：民法總論，法律出版社1996年版，第31頁。）" 法條或法律規定之意旨，假設在要求裁判法律上爭端之人或機關，以 它們為裁判之標準進行裁判，那么它們即是裁判標準。"（注：黃茂榮:法學方式與現代民法，中國政法大學出版社2001年版，第110-111 頁，第111頁。）可見，裁判機構據以做出裁決的法律標準確實是裁判 標準。如物權法征求意見稿第5條"物權的取得和行使，應當遵遵 法律。違背法律規定的，不能取得物權"。第35條"任何人無權占 有他人不動產或動產的，權利人能夠請求其返還原物"

7、即是裁判標準。那么，行為標準與裁判標準之間是何關系 ？有學者以為"民法為市民社 會之行為準那么，以不特定之一樣人為標準對象。因此，性質上為行 為標準。惟此種行為標準，系以國家強制力為其保障。如不遵守此行為標準，那么個人世發生糾紛，固然得向法院訴請裁判。現在，法院 即應以民法規定作為裁判之基準。因此，民法亦為法官裁判案件之裁 判標準。因此，民法兼具行為標準與裁判標準的雙重性格。"（注：梁慧星：民法總論，法律出版社1996年版，第31頁。）這一論述包括 著兩個彼此關聯的判定：第一，民法標準皆為行為標準；第二，民法 上的行為標準皆為裁判標準。下面，本文謹以物權法為例，查驗上述結論

8、的妥當性。就第一點而言， 關鍵是看物權法上是不是存在僅具裁判標準之功并無行為標準之能的 法律標準。仍以物權法征求意見稿作為分析的對象，不難發覺， 類似第32條"因建造住房等事實行為致使物權設立和消滅的，自事實 行為成績時發生效勞"的規定其所對應的法律標準即屬于單純的裁判 標準，而非行為標準。類似的法律標準還有很多。可見，并非所有的 民法標準都是行為標準。就第二點而言，關鍵是看是不是有物權法上 的標準，僅是行為標準，并非裁判標準。這種標準并非難找，例如物 權法征求意見稿第6條規定："權利人享有的物權，受法律愛惜。任 何人不得侵害物權。"該條規定盡管對應著一

9、項行為標準，但該項行為 標準卻無法用來解決民事主體間發生的實際糾紛。若是特定的民事主 體侵害了物權，非結合物權法上關于物權請求權的規定或侵權法上關 于侵權責任的規定，裁判機構無法據此做出裁判。可見，盡管該條規 定對應著一項行為標準，但就其作為裁判依據而言，該條文屬于不完全法條，并非對應著一個完整的裁判標準。再如第 77條，不動產相鄰的各權利人應當依照有利生產、方便生活、團結合作、公平合理的原 那么處置相鄰關系;盡管該條規定對應著一項行為標準，使不動產相 鄰的各權利人在行使權利時有所遵從，但該項標準仍無法發揮裁判標 準的功用。可見，行為標準并非都是裁判標準。就行為標準與裁判標 準之間的關系，應作

10、加倍具體的分析。第二是任意性標準、提倡性標準、授權第三人的標準和強行性標準的 類型劃分。任意性標準、提倡性標準、授權第三人的標準和強行性標準是關于法 律標準的另一類劃分方式。所謂任意性標準，又稱補充性標準，即能 夠經由民事主體的特約乃至交易適應排除其適用的法律標準。所謂提 倡性標準，即提倡和誘導民事主體采納特定行為模式的法律標準。所 謂授權第三人的標準，即授予交易關系之外的特定第三人以相應的權 限，以愛惜受到交易關系不利阻礙的特定第三人利益的法律標準。所 謂強行性標準，即民事主體在為特定行為時必需遵行的法律標準。在合同法上，民事主體之間的合同交易要緊有可能引發四組沖突的利 益關系，即：合同當事

11、人之間的利益沖突；合同當事人的利益與特定 第三人利益之間的沖突；合同當事人的利益與國家利益之間的沖突和 合同當事人的利益與社會公共利益之間的沖突。針對這四組沖突的利 益關系，合同法將法律標準進一步類型化，其中任意性標準和提倡性標準，用以調整合同當事人之間的利益沖突；授權第三人的法律標準 用以和諧合同當事人與特定第三人之間的利益沖突；強行性標準用以 調整合同當事人的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突。這種 法律標準的類型劃分在物權法上是不是仍然有效？有學者做出了否定的回答，以為"物權法區別于債權法的首要特點，在于物權法的強行法 規性，即全數物權法標準均屬于強行性標準。此與債權法大部

12、屬于任 意性標準不同。"（注：梁慧星主編：中國物權法研究（上），法律出 版社1998年版，第3頁。）筆者以為，這一論斷有進一步分析、討論 的余地。物權法的內容，大致能夠區分為兩部份：一是確認各類物權類型及其 內容和對物權進行愛惜的法律標準；二是對物權變更進行調整、確認 的法律標準。物權變更依據其發生緣故的不同，能夠區分為基于法律 行為的物權變更和非基于法律行為的物權變更。物權法在對基于法律 行為的物權變更進行調整時，即設置了不同類型的法律標準。現在， 任意性標準、提倡性標準、授權第三人的法律標準和強行性標準的區 分仍有存在的余地。仍以物權法征求意見稿為例進行說明。其第 25條規定：&

13、quot;動產所 有權的轉讓除法律還有規定或當事人還有約定的之外，自交付時 發生效勞。"可見，就動產所有權的移轉規那么而言， 考慮到其僅涉及 物權變更兩邊當事人的利益，許諾當事人以特約排除法律規定的適用, 該條規定所對應的標準即屬于任意性標準。再如第200條"典權人應當 妥帖保護出典的住房和其他附著物。典權人未履行該義務造成出典的 住房和其他附著物損害的，應當承擔損害補償責任。"該條規定有關出 典住房和其他附著物保護義務的規定，僅關涉典權人和出典人兩邊當 事人的利益，應當許諾當事人做出不同的約定，其所對應的法律標準 理應屬于任意性標準。再如第247條"物

14、權擔保的范圍包括主債權及利 息、違約金、損害補償金和實現物權的費用。擔保合同還有約定的， 依照約定"，也明顯對應著一項任意性標準。物權法上的任意性標準在 被適歷時，與合同法上的任意性標準一樣，為貫徹私法自治原那么， 須遵循以下步驟：當事人已有專門約定的，依照專門約定；當事人雖 未作專門約定，希望意協議補充的，依照補充協議；當事人不肯協議 補充，或雖經協議補充不能達到補充協議的，依照對當事人之間的合 同進行體系說明得出的結論；無法得出體系說明的結論，但當事人之 間存在有特殊的交易適應的，依照其交易適應；當事人之間沒有特殊 交易適應的，依照物權法上的任意性規定。提倡性標準在物權法上也有存

15、在余地。如物權法征求意見稿第 26 條"船舶、飛行器和汽車物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當記錄， 不經記錄，不得對抗善意第三人。"該條規定是關于船舶、飛行器和汽 車基于法律行為的物權變更采記錄對抗主義的規定。依照該項規定， 當事人自然不能通過特約或交易適應排除其適用，但同時也并非在進 行此類交易時，必需遵守該項規定。在記錄對抗主義的法制之下，是不是辦理記錄手續的決定權把握在當事人的手中。當事人辦理相應的記錄手續，受讓人的物權即具有對抗任意第三人的效勞；當事人不辦 理相應的記錄手續，既不阻礙當事人之間交易行為的效勞，又不阻礙 物權變更法律成效的發生。但物權法之因此確立該項規

16、定，意在提倡 和誘導當事人采納法律所規定的行為模式。因為采納法律所規定的行 為模式能夠降低受讓物權人的風險。緣故在于未辦記錄手續，受讓人 的物權即無對抗善意第三人的效勞，一旦善意第三人顯現，受讓人有 喪失物權的危險。固然若是受讓人志愿經受喪失物權的風險，法律也 不必做出強制性的要求。不難看出，該條規定所對應的法律標準即屬 于提倡性標準。類似的規定還有第126條"土地承包經營合同訂立后， 當事人要求記錄的，應當向縣級以上記錄機構申請土地承包經營權記 錄。未經記錄，不得對抗善意第三人。"第181條第2款"鄰地利用權 自鄰地利用合同生效時取得。當事人要求記錄的，鄰地利用

17、權人應當 向縣級以上記錄機構申請記錄。未經記錄，不得對抗善意第三人"等。合同法上的提倡性標準有一個突出的特點，即該標準一樣僅為行為標準，而非裁判標準。物權法上的提倡性標準是不是具有一樣的特點？答案是不是定的。僅舉一例說明：甲與乙之間訂立汽車生意合同，合 同訂立后，出賣人甲即將汽車交付于乙，但未辦理過戶記錄手續。現 在，盡管乙已經取得汽車的所有權，但其所有權并無對抗善意第三人 的效勞。假設甲在將汽車交付于乙后，又將同一輛汽車出賣給丙。丙 在與甲訂立生意合同時，不明白也不該當明白該汽車已由乙取得所有 權，甲隨即為丙辦理了過戶記錄手續。在判定汽車所有權的最終歸屬時，前引第26條的規定盡管對

18、應著一項提倡性標準， 該提倡性標準卻 同時能發揮裁判標準的功能。至于授權第三人的法律標準，在物權法上也不能輕忽。物權法征求意 見稿第95條規定："按份共有人能夠轉讓其在共有的不動產或動產 中享有的份額。按份共有人轉讓其在共有的不動產或動產中享有的份 額的，其他共有人享有優先購買的權利。"從裁判標準的角度分析，該 條文屬于一不完全法條。因為它并未明示轉讓共有份額的按份共有人 未給其他共有人提供優先購買權的行使條件時，如何和諧當事人之間 的利益沖突。試舉一例：甲和乙按份共有一財產，甲欲轉讓自己的共 有份額，遂直接與丙訂立轉讓合同。現在甲和丙之間的交易就損害了 交易關系之外的特定

19、第三人乙的利益，如何愛惜乙的利益？物權法上理 應設置一項授權第三人的法律標準，許諾利益受損的特定第三人享有 確認交易行為相對無效或得撤銷相應交易行為的權利。這一標準即屬 授權第三人的法律標準。相較于合同法，物權法上的強行性標準自然是比較重要的一類法律標 準。物權法征求意見稿第9條第2款"除法律還有規定外，國家、 集體、私人的不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當記錄；不 經記錄，不發生物權效勞。"第258條"訂立抵押合同時，抵押權人和 抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權移轉為債權人所有。"類似規定所對應的標準即為強行性標準。物權法上的強行性標準可區分為兩類：一類是制約物權變更法 律成效發生的強行性標準。一旦違背此類強行性標準，并非阻礙交易 行為的效勞，但物權變更的法律成效即不能發生。前引第9條第2款就屬于此類。另外，物權法征求意見稿第17條"異議記錄后，記載 于不動產記錄簿的權利人在異議記錄期間不得處分該不動產。"該條