1、商品房買賣合同的若干思考一、商品房買賣合同的效力問題對商品房預(yù)售合同的效力問題， 最高人民法院關(guān)于審理商 品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋及最高人民法院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對該規(guī)定所作的說明已作了較明確的闡述，容易理解,操作性較強(qiáng)。但對于商品房現(xiàn)售的條件， 法律和行政法規(guī)未作明 確規(guī)定，對現(xiàn)售合同的效力問題，上述司法解釋亦未作規(guī)定。實(shí) 踐中對此有不同認(rèn)識(shí)。若將中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法 第三十七條規(guī)定的未依法登記領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓 （當(dāng)然包括商品房買賣）作為強(qiáng)制性規(guī)定理解，則商品房現(xiàn)售合同 生效條件應(yīng)為房地產(chǎn)依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書。但上述理解顯然與建設(shè)部商品房銷售管理辦法第七條規(guī)定的

2、商品房現(xiàn)售條件不 符。若不作上述理解，則違規(guī)開發(fā)的商品房，只要已竣工，只要 不具備導(dǎo)致合同無效的其它事實(shí)， 買賣即為合法有效的合同而受 法律保護(hù)，不利于保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)利， 因?yàn)闆]有行政法規(guī)和法律 對商品房現(xiàn)售條件作其出限制性規(guī)定，商品房銷售管理辦法只是部門規(guī)章。筆者認(rèn)為，在商品房現(xiàn)售合同的效力問題上，我 國法律存在漏洞，急需相關(guān)的立法和司法機(jī)構(gòu)作出補(bǔ)充。筆者主 張，在目前的法律框架內(nèi)，可以將商品房銷售管理辦法第七 條規(guī)定的商品房現(xiàn)售條件與中華人民共和國合同法第五十二 條第（四）項(xiàng)的規(guī)定結(jié)合起來作為商品房現(xiàn)售合同的生效條件，如 商品房不符合商品房銷售管理辦法第七條規(guī)定的條件，則可以商品房買賣合同

3、損害社會(huì)公共利益為由，援引中華人民共和國合同法第五十二條第（四）項(xiàng)的規(guī)定確認(rèn)其無效。如此補(bǔ)充現(xiàn) 有法律的漏洞二、商品房買賣合同的分類這是每個(gè)審判員審理商品房買賣合同案件時(shí)首先要解決的問題。關(guān)于商品房買賣合同的分類， 對行政執(zhí)法和司法最有影響和意義的分類是分為商品房現(xiàn)售和商品房預(yù)售兩種。這是根據(jù)商品房開發(fā)建設(shè)過程并結(jié)合合同成立時(shí)間對商品房買賣合同進(jìn)行的分類。鑒于有關(guān)法律和司法解釋對上述兩種合同的生效條件等分別作出了規(guī)定，上述合同分類問題的影響則直接及于法律適用和合同效力的認(rèn)定，決定著案件審理的方向。 根據(jù)建設(shè)部制定的商品房銷售管理辦法第三條的規(guī)定，商品房現(xiàn)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將竣工驗(yàn)收合格的商

4、品房出售給買受人，并由買受人支付房價(jià)款的行為；商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人， 并由買受人支付定金或者房價(jià) 款的行為。對于已竣工未驗(yàn)收和驗(yàn)收未達(dá)合格標(biāo)準(zhǔn)的商品房，其買賣合同應(yīng)按預(yù)售還是按現(xiàn)售處理， 筆者認(rèn)為，將上述商品房按現(xiàn)房處理、歸于不符合法定條件的現(xiàn)房更符合我國法律區(qū)分現(xiàn)房和預(yù)售的初衷：允許房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售商品房是為了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)能在工程建設(shè)過程中取得部分資金， 且該資金必須用于工程建設(shè)預(yù)售是一種特殊的銷售，預(yù)售的商品房至少還在建設(shè)中述理解亦符合國人對現(xiàn)房和期房的一般理解：蓋好了的房子是現(xiàn)房，尚未施工和正在施工的房產(chǎn)為期房。基于此，筆者主張將上 述房產(chǎn)

5、的買賣糾紛適用現(xiàn)售合同的相關(guān)規(guī)定調(diào)整，其結(jié)果是區(qū)分預(yù)售和現(xiàn)售以工程是否竣工為據(jù)。 這其中實(shí)際隱含著已竣工未驗(yàn) 收或驗(yàn)收不合格的房產(chǎn)是不符合法定入市條件的現(xiàn)房這一觀念， 和合法與不合法的合同只要種類相同即適用相同的法律規(guī)范的 理念。三、因房屋存在質(zhì)量問題解除合同的條件房屋主體質(zhì)量經(jīng)鑒定不合格應(yīng)解除合同，因法有明文規(guī)定， 現(xiàn)在審判實(shí)踐中已是共識(shí)。但對一般房屋質(zhì)量問題達(dá)到什么程度， 當(dāng)事人可以請求法院解除合同， 實(shí)踐中卻存在很大分歧。 最高人 民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的 解釋第十三條規(guī)定，因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用， 買受人請求解除合同和賠償損失的， 應(yīng)予支持。該

6、條顯然是對中 華人民共和國合同法第九十四條第 （四）項(xiàng)規(guī)定的解除合同的條 件，即當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能 實(shí)現(xiàn)合同目的”在商品房買賣合同中的解釋和應(yīng)用，但商品房質(zhì) 量問題到什么程度為嚴(yán)重影響居住使用”該條解釋的可操作性 不強(qiáng)，依賴于法官的自由裁量。有人認(rèn)為，商品房正常的 居住使 用”主要以安全為標(biāo)準(zhǔn)，只要房屋能安全的居住使用，其它質(zhì)量問 題不會(huì)嚴(yán)重影響居住使用；其他人認(rèn)為，居住使用”不僅以安全為條件，與房屋價(jià)值相應(yīng)的舒適和美觀亦是正常居住使用的標(biāo)準(zhǔn),如房屋不具備與其價(jià)值相應(yīng)的舒適和美觀程度，亦應(yīng)認(rèn)定為嚴(yán)重影響居住使用。筆者同意第二種觀點(diǎn)。四、關(guān)于商品房買賣合同締結(jié)過程中

7、欺詐行為的認(rèn)定在商品房買賣活動(dòng)中進(jìn)行欺詐和惡意違約的要承擔(dān)最高至雙倍購房款的懲罰性賠償責(zé)任， 是最高人民法院關(guān)于審理商品 房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋規(guī)定中的亮點(diǎn)。上述規(guī)定是根據(jù)中華人民共和國合同法和中華人民共和國 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的相關(guān)規(guī)定確定的，明確了雙倍賠償在商品 房買賣糾紛中的適用范圍， 防止其運(yùn)用的任意性，對于正確維護(hù) 開發(fā)商和消費(fèi)者雙方的利益起到了一定作用。實(shí)踐中，因惡意違約行為客觀性較強(qiáng)，較易審查和認(rèn)定；而對于欺詐行為如何認(rèn)定， 實(shí)踐中審判人員的認(rèn)識(shí)不一。 筆者認(rèn)為，上述司法解釋中的欺詐 行為源于中華人民共和國民法通則和中華人民共和國合同 法對欺詐行為的規(guī)定。根據(jù)上述

8、法律及相關(guān)司法解釋的規(guī)定， 欺詐行為主要可以劃分為兩類： 即故意隱瞞真實(shí)情況和虛假陳述。 在上述兩種欺詐行為中，虛假陳述是作為，客觀性較強(qiáng)，當(dāng)事人 舉證不易，但法院認(rèn)定不難，在此不作論述。對于故意隱瞞真實(shí) 情況如何理解和認(rèn)定，爭論很多。根據(jù)王利明教授的觀點(diǎn)（見王教 授所著違約責(zé)任論有關(guān)內(nèi)容），有義務(wù)告知對方真實(shí)情況而故 意不告知，應(yīng)認(rèn)定為故意隱瞞，并提出認(rèn)定故意隱瞞的關(guān)鍵是確 定是否有義務(wù)向?qū)Ψ疥愂稣鎸?shí)事實(shí)。 筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)從理論上為我們確認(rèn)隱瞞行為，提供了簡明和可操作的規(guī)則。 但王教授 未對如何認(rèn)定 故意”發(fā)表意見。筆者認(rèn)為，按一般的理解，故意 隱瞞顯然不包括不知道或因過失而未告知的情況

9、。應(yīng)該承認(rèn)，存在由于過失而隱瞞真實(shí)情況的可能。 這就要求查明當(dāng)事人的主觀 情況，如是否知道或應(yīng)當(dāng)知道真實(shí)情況， 結(jié)合法律是否確定其有 告知此真實(shí)情況的義務(wù)，若均是確定的，而當(dāng)事人未告知，并造 成對方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，則可認(rèn)定欺詐行為成立。 欺詐行為一般較 難認(rèn)定，但筆者認(rèn)為，有關(guān)的法條上有 故意”二字，就應(yīng)該如此 理解和操作，查明不了，依法不予認(rèn)定即可，但不能推定。五、審判實(shí)踐中的幾點(diǎn)做法：1、對開發(fā)商開發(fā)的房屋質(zhì)量問題，審理時(shí)把握是否根本違約”這一關(guān)鍵。如果存在房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用、 因房屋質(zhì)量嚴(yán)重影響正常居住使用等根本違約情形的，可以判決退房并賠償損失。在審判實(shí)踐中遇到的多數(shù)案件

10、是開發(fā)商違約但 不構(gòu)成根本違約的，如一般質(zhì)量問題、面積存在少量誤差等，這 種房屋質(zhì)量問題被發(fā)現(xiàn)時(shí)， 多數(shù)消費(fèi)者已經(jīng)入住，有些已經(jīng)對房 屋進(jìn)行了裝修，如果判決退房，會(huì)使雙方損失擴(kuò)大，可判決開發(fā) 商對房屋進(jìn)行維修或進(jìn)行賠償，從而最大限度地維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和 秩序。2、在不能交付或不按期交付商品房糾紛的處理上，著重保護(hù)預(yù)購方的合法權(quán)益。在商品房預(yù)售合同糾紛中， 預(yù)售方不能交付或不按期交付商品房的糾紛也占有相當(dāng)大的比例。這種糾紛的形成原因是多方面的。有的是因?yàn)轭A(yù)售方的建房資金不到位而引 起的，有的是因?yàn)轭A(yù)售方將商品房轉(zhuǎn)賣給第三人引起的，等等。 對于這類糾紛，較難處理的問題是判定繼續(xù)履行合同還是解除合 同。

11、在預(yù)售方不能按合同交付房屋的糾紛中，多數(shù)預(yù)購方都要求預(yù)售方退還房款（解除合同）并承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)然，也有的預(yù)購 方要求預(yù)售方繼續(xù)履行合同并承擔(dān)違約責(zé)任。對于這類糾紛，在堅(jiān)持合同效力的前提下，切實(shí)維護(hù)預(yù)購方的合法權(quán)益。一方面， 在預(yù)售方有能力繼續(xù)履行合同的情況下，應(yīng)當(dāng)要求預(yù)售方繼續(xù)履行合同并承擔(dān)違約責(zé)任。否則，如果判定解除合同，退還房款， 則可能由于預(yù)售方無力退款而使預(yù)購人的合法權(quán)益得不到保障；另一方面，在預(yù)售方?jīng)]有能力繼續(xù)履行合同的情況下，而預(yù)售方又有足夠的資金可以退還房款的， 則可以解除合同，退還房款并 承擔(dān)違約責(zé)任。如果預(yù)售方既無繼續(xù)履行合同的能力，又無退款 的能力，則可以采取一定的保全措施，以保護(hù)預(yù)購方的合法權(quán)益。 在這種情況下，應(yīng)當(dāng)判決解除合同，責(zé)令預(yù)售方承擔(dān)違約責(zé)任， 并對預(yù)售方已建的商品房或土地使用權(quán)依法進(jìn)行強(qiáng)制拍賣，以拍賣的價(jià)款退還預(yù)購方的房款。3、.抓爭議的主要焦點(diǎn)。商品房買賣糾紛案件，當(dāng)事人會(huì)有 幾種乃至十幾