1、施工合同效力辨析我國的工程承發包業務發展過程中出現的問題，很多都可以歸結到施工合同的訂立和履行問題上來，如違法招標、違法發包、轉包掛靠、結算爭議、工期爭議、拖欠款項等。其中關于施工合同訂立引發的合同效力爭議近年來尤其突出，并逐漸演變為建設工程施工合同風險控制之基本。本文從施工合同效力問題出發，分享了筆者長期實踐和研究的心得。一、施工合同效力的理論理解合同效力直接影響到合同的適用以及工程建設活動的開展，并影響到合同各方當事人權利義務的確定以及合同的法律后果，是施工合同的首要問題。根據合同法理論，合同效力狀態分為無效、可變更可撤銷以及效力待定。在此，我們討論的是施工合同糾紛中最為常見的無效認定的問

2、題。施工合同效力認定的最直接法律依據即為合同法第52條的規定，尤其是該條款中的第5項兜底條款中涉及的“違反法律或行政法規的強制性規定”，直接將建設工程領域的眾多強制性法律規定納入了認定合同無效的范疇。合同無效情形當然還包括合同法第52條中的其他四種情形，即一方以欺詐脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；訂立合同的當事人之間惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；違反民法公序良俗原則，損害社會公共利益等情形。鑒于我國工程建設法律體系的立法宗旨和法律現狀，工程建設相關法律和行政法規中存在大量禁止性規定，如果違反這些禁止性規定均會被認定為無效合同，則可能破壞商事合同磋商與履行過程

3、中的穩定性，最終對市場經濟中的誠信原則、效率原則產生直接的破壞。另一方面，維護經濟發展的穩定性，適當調節經濟社會關系亦屬于法律的多種價值體現，理應得到維護。鑒于此，最高人民法院于2009年頒布了最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二），該解釋第12條規定，合同法第52條第5項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。同年，最高人民法院頒布的關于審理民商事合同糾紛案件的指導意見中對效力性強制性規定與管理性強制性規定的區別進行了解釋，如果強制性規范規制的是合同行為本身，即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。另一方面，如果強制性規

4、定規制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某種合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握。從最高人民法院的兩個文件理解應該可以得出結論，當涉及合同效力問題時，應當秉持慎重原則，當然如何理解所謂“絕對地損害國家利益或社會公共利益”本身就具有相當的主觀因素，正當適用需要有相當的行業理解和法律理解。可以得出的另一個結論為，對于法律規范和行政法規中明確規定為效力性規定的條文，應當可以理解為效力性強制性規定，一旦違反，人民法院則應當認定該條款或合同無效。對于法律規范中沒有明確指明效力的強制性規定，則需要動用法官自由心證，對具體條文作出認定，不

5、能一概而論。二、施工合同效力存在的問題根據筆者多年來對施工合同糾紛爭議的實踐與觀察，就國內施工合同效力存在的主要問題分析如下：1.違反招標投標法的效力性強制性規定導致合同無效問題在招標投標法（簡稱“標法”）和招標投標法實施條例（簡稱“實施條例”）中，均對有關違法招標投標的活動作出了若干關于無效情形的列舉，如： 【標法第50條】 招標代理機構違反本法規定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的前款所列行為影響中標結果的，中標無效。 【標法第52條】 依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名

6、稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者泄露標底的前款所列行為影響中標結果的，中標無效。 【標法第53條】投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效 【標法第54條】投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效 【標法第55條】依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的前款所列行為影響中標結果的，中標無效。 【標法第57條】招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標

7、人的，中標無效。 【實施條例第82條】依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反招標投標法和本條例的規定，對中標結果造成實質性影響，且不能采取補救措施予以糾正的，招標、投標、中標無效，應當依法重新招標或者評標。 其他相關法律法規規定的情形。前述法律條款中明確使用了“招標、投標、中標無效”的字眼，因此理應構成效力性強制性規定，同時，中標無效或招標無效或投標無效，則必然產生相應中標合同無效的后果。實際上，標法中的強制性規定比較多，并非一旦違反就一概均會被認定為無效。比如違反了標法第9條規定，不具備招標條件即進行了招標活動，即資金或資金來源沒有達到法定要求即開展了招標投標活動，則未必導致中標合同無效的

8、法律后果，關鍵在于該種違法行為對于訂立施工合同產生的影響是否一定損害國家利益或社會公共利益。筆者認為，除非存在欺詐等其他法定情形，如果合同當事人雙方均認為可以接受，損害的是合同一方權利人的經濟利益，是否對該種利益予以處分應當取決于當事人的態度和意思自治，并非以認定合同無效為最佳法律解決途徑，故原則上不認定為合同無效。再如，標法第41條規定，中標人的投標文件能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低即可，但是中標人的投標價格低于成本的除外。其中“關于低于成本的投標不能成為中標人”是標法的強制性規定，但是如何判斷低于成本，低于成本的幅度應該為多少屬于違法，這些問題在法律規范中均沒有明確

9、的規定，需要具體問題具體分析，不能一概而論為中標無效。2.違反建筑法和行政法規的強制性規定導致合同無效的問題如違法發包、違法轉包、借用資質及違法分包等情形。該類規定直接影響到了法律的強制性規定的適用。關于違法發包、轉包和違法分包，在建筑法、招標投標法、合同法以及相關行政法規中均有明確規定，但是法律規范并未直接列舉具體適用的情形。最高人民法院2004年頒布最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋后，經常出現關于如何認定違法發包、違法轉包和違法分包的認定爭議，建設行政主管部門也在行政執法過程中出現很多認定的模糊地帶。經過課題研究，住房城鄉建設部建市（2014）118號文建筑工

10、程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)中對如何認定違法發包、轉包、掛靠等具體情形進行了進一步的明確。盡管該文件在建筑法頒布的15年后才出臺，但是其將產生直接的法律影響。該文件第5條中關于違法發包的情形包括：建設單位將工程發包給不具有相應資質或安全生產許可的施工單位的；未履行法定發包程序，應當依法進行招標未招標，應當申請直接發包未申請或申請未核準的；建設單位設置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的等等。在該文件中還有關于轉包、掛靠、違法分包情形的認定，在此就不再一一列舉。基于此，未來的

11、施工合同訂立和履行中發生前述文件中規定的情形，則極有可能被認定為違法行為，結合2004最高院的施工合同司法解釋第1條的規定，相應的施工合同將被認定為無效的可能性也較大。3.違反工程建設的強制性標準規定導致合同效力問題根據我國建筑法、標準化法、招標投標法以及行政法規的規定，工程建設的強制性標準屬于必須執行的強制性規定，一旦違反，則涉及工程質量安全的百年大計，當然會涉及國家利益或社會公共利益的維護，故對于違反的法律后果給予合同無效認定無可厚非。如約定的材料質量標準低于國家標準、約定的施工檢驗違反國家標準的規定、不經過檢驗即使用等。如建筑法第59條規定，建筑施工企業必須按照工程設計要求、施工技術標準

12、和合同的約定，對建筑材料、建筑構配件和設備進行檢驗，不合格的不得使用。再如標準化法第14條規定，強制性標準，必須執行。諸如此類的規定在行政法規中也有很多。在眾多判例中，對于出現前述違反強制性標準約定的合同將被認定為無效合同或無效合同條款的處理，即反映了這種法律原則的要求。應該說，該類型的合同效力問題認定通常沒有太多爭議。4.其他違法行為導致的合同效力問題除了前述的三種類型合同效力問題外，還有一些爭議比較大的情形，如違反了不正當競爭法、價格法以及違反了非工程建設的強制性標準的行為，也有可能會引發合同或合同條款的效力爭議問題。如某機電產品招標，最高投標限價為150萬元，投標人投標價為20萬元，評標

13、專家的意見認為可以依據標法第41條的規定認定低于成本投標，可以否決其投標。實際上，基于該20萬元投標價遠低于成本，因此該案例中不存在如何認定成本的問題，但是在該投標活動中，投標人除了低于成本投標違反招標投標法以外，還違反了反不正當競爭法，破壞了正常的競爭秩序，當然也可基于此點否決其投標，即使中標了，也可以該違法行為主張其中標合同無效。另外值得一提的是，違反國標建設工程工程量清單計價規范GB50500中的規定，是否可以導致合同無效的爭議問題。如比較典型的工程量清單漏項的后果承擔問題，建設工程工程量清單計價規范（GB50500-2013）第4.1.2條中明確規定“招標工程量清單必須作為招標文件的組

14、成部分，其準確性和完整性由招標人負責。”同時在第8.1.1條中繼續規定，“工程量應當按照相關工程現行國家計量規范規定的工程量計量規則計算。”第8.2.1條規定，“工程量必須以承包人完成合同工程應予計量的工程量確定”等等，眾多條文規定體現了一個思想，即工程量清單的漏項應當由招標人負責，且結算計量時采用法定計量原則。關于工程量清單計價規范的眾多規定，尤其前文中列舉的這些條文，均屬于建設工程工程量清單計價規范GB50500中的強制性條文，一旦在招標文件或合同條款中以約定方式排除，是否可以依據計價規范認定該合同條款無效呢？對此，業界專家形成了兩類觀點：一類專家認為，作為屬于國標的建設工程工程量清單計價

15、規范中的強制性條文，應當受到上位法建筑法、標準化法等的保護，則這些強制性條文也具有上位法的效力，如果實踐中一旦違反，則應當構成無效條款。另一類專家認為，根據最高院的司法解釋規定，該條文屬于管理性強制性規定，實踐中合同當事人雙方均明知該漏項，按照合同自由原則，應屬有效合同條款。筆者認為，首先招標工程量清單當然應當由招標人負責，但是投標人并非沒有任何其他義務，作為有經驗和工程資質的專業機構，理應在投標過程中將存在的漏項告知招標人，以便于招標人及時糾正彌補。如果投標人提出，招標人堅持不改，則意思也是明確不過的。通常情況下，招標人會在招標文件和合同條款中明確要求投標人自行承擔相應漏項的價格風險，并視為已經含在其他的單價或合價中。盡管該規定在實施過程中無法規避招標人壓價，但是關于價格的市場競爭應當由合同雙方當事人自行解決，一旦違反了，也未必絕對地影響國家利益或社會公共利益，因此不宜認定為效力性強制性規定，回歸到管理性強制性規定的定位更為準確。當然，投標人也無法據此主張中標合同無效，或者招標無效。三、關于防范合同效力風險的建議首先，需要嚴格計劃和策劃招標投標活動，同時也應當做好合同規劃工作，主要目的在于解決完善前期招標審批核準程序，避免造成應當招標未招標或其他違法招標的行為。另外，還可以通過招標策劃與合同規劃，解決投標限制問題、招標