1、 第十章第十章 排除社會危害性行為排除社會危害性行為 第一節(jié)第一節(jié) 概述概述 概念概念：是指某種行為在外觀上似乎有嚴(yán)重的社：是指某種行為在外觀上似乎有嚴(yán)重的社會危害性，而實(shí)質(zhì)上卻是為保護(hù)國家、公共利益、會危害性，而實(shí)質(zhì)上卻是為保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的權(quán)益而實(shí)施的對社會有益的行為。本人或者他人的權(quán)益而實(shí)施的對社會有益的行為。 特征特征：第一，在客觀上這類行為似乎造成了一：第一，在客觀上這類行為似乎造成了一定危害，而實(shí)質(zhì)上對社會是有益無害。定危害，而實(shí)質(zhì)上對社會是有益無害。 第二，在主觀上這類行為沒有危害社會的故意第二，在主觀上這類行為沒有危害社會的故意或過失，而是為了保護(hù)國家、公共利益

2、、本人或者或過失，而是為了保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的權(quán)益。他人的權(quán)益。 種類：種類：我國刑法只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)兩我國刑法只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)兩種排除犯罪性行為，但同時在理論上還承認(rèn)其他排種排除犯罪性行為，但同時在理論上還承認(rèn)其他排除犯罪性的行為，如執(zhí)行命令的行為、履行職務(wù)的除犯罪性的行為，如執(zhí)行命令的行為、履行職務(wù)的行為和受害人承諾同意的行為等。行為和受害人承諾同意的行為等。 第二節(jié)第二節(jié) 正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)防衛(wèi)一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念刑法第刑法第30條第條第1款規(guī)定：款規(guī)定：“為了使國家、公共為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受利益、本人或

3、者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任負(fù)刑事責(zé)任”。二、正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成二、正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成 (一一)前提條件：必須有不法侵害的存在。前提條件：必須有不法侵害的存在。 1、何為不法侵害、何為不法侵害 分歧觀點(diǎn)分歧觀點(diǎn)： 1） 不法侵害包括犯罪行為與其他不法侵害包括犯罪行為與其他違法侵害行為；違法侵害行為； 2）有的認(rèn)為不法侵害專指犯罪行為；）有的認(rèn)為不法侵害專指犯罪行為； 3）不法侵害專指那些性質(zhì)嚴(yán)重、程度強(qiáng)烈、危險(xiǎn)）不

4、法侵害專指那些性質(zhì)嚴(yán)重、程度強(qiáng)烈、危險(xiǎn)性大，帶有直接進(jìn)攻性的違法、犯罪行為。理由是：性大，帶有直接進(jìn)攻性的違法、犯罪行為。理由是： 觀點(diǎn)：同意第三種觀點(diǎn)觀點(diǎn)：同意第三種觀點(diǎn) 2、不法侵害存在、不法侵害存在 客觀上確實(shí)發(fā)生的而不是防衛(wèi)者主觀臆斷的。否則，客觀上確實(shí)發(fā)生的而不是防衛(wèi)者主觀臆斷的。否則， 基于虛構(gòu)或誤認(rèn)而進(jìn)行的防衛(wèi)，稱為基于虛構(gòu)或誤認(rèn)而進(jìn)行的防衛(wèi)，稱為“假想防衛(wèi)假想防衛(wèi)”。 “假想防衛(wèi)假想防衛(wèi)”的定性，可能出于防衛(wèi)者的過失，包的定性，可能出于防衛(wèi)者的過失，包括疏忽大意和過于自信的過失；也可能由于無法預(yù)見括疏忽大意和過于自信的過失；也可能由于無法預(yù)見和不可預(yù)見的意外事件。和不可預(yù)見的意

5、外事件。 下列侵害，雖然實(shí)際存在，但能否下列侵害，雖然實(shí)際存在，但能否進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，刑法學(xué)界有爭論。進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，刑法學(xué)界有爭論。 1）動物的侵襲。）動物的侵襲。 2）精神病人或無刑事責(zé)任能力的末成年人的侵害。）精神病人或無刑事責(zé)任能力的末成年人的侵害。 當(dāng)明知是精神病患者或無刑事責(zé)任能力的人時，只當(dāng)明知是精神病患者或無刑事責(zé)任能力的人時，只能采取緊急避險(xiǎn)，不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。反之，則對能采取緊急避險(xiǎn)，不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。反之，則對其實(shí)施的制止不法侵害的行為，應(yīng)當(dāng)視為正當(dāng)防衛(wèi)。其實(shí)施的制止不法侵害的行為，應(yīng)當(dāng)視為正當(dāng)防衛(wèi)。 3）防衛(wèi)過當(dāng)行為引起的侵害。有人認(rèn)為可以進(jìn)行）防衛(wèi)過當(dāng)行為引起的侵害。有人

6、認(rèn)為可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)不要。正當(dāng)防衛(wèi)，我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)不要。 (二二)時間條件：不法侵害正在進(jìn)行時間條件：不法侵害正在進(jìn)行 “正在進(jìn)行正在進(jìn)行”是指這樣一個過程，即不法侵害已是指這樣一個過程，即不法侵害已經(jīng)開始，尚未結(jié)束。在這一過程中，經(jīng)開始，尚未結(jié)束。在這一過程中，都是進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的合法時間。都是進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的合法時間。 1不法侵害已經(jīng)開始。對不法不法侵害已經(jīng)開始。對不法侵害的侵害的“已經(jīng)開始已經(jīng)開始”，刑法學(xué)界有不，刑法學(xué)界有不同觀點(diǎn)，主要有：同觀點(diǎn)，主要有： (1)著手說。所謂著手，一般解釋為行為人開始著手說。所謂著手，一般解釋為行為人開始實(shí)施刑法分則條文所規(guī)定的某種具體

7、犯罪構(gòu)成要實(shí)施刑法分則條文所規(guī)定的某種具體犯罪構(gòu)成要件的行為，如殺人罪中行為人舉槍向按害人射擊，件的行為，如殺人罪中行為人舉槍向按害人射擊，傷害罪中，行為人對被害人實(shí)施刀砍俸擊。傷害罪中，行為人對被害人實(shí)施刀砍俸擊。 (2)現(xiàn)場說。主張以不法侵害者進(jìn)入實(shí)施侵害的現(xiàn)場說。主張以不法侵害者進(jìn)入實(shí)施侵害的現(xiàn)場的時間為已經(jīng)開始，所謂現(xiàn)場，是指侵害行現(xiàn)場的時間為已經(jīng)開始，所謂現(xiàn)場，是指侵害行為實(shí)際發(fā)生的地點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為只要侵害人進(jìn)為實(shí)際發(fā)生的地點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為只要侵害人進(jìn)入現(xiàn)場，被侵害人的合法權(quán)利即已直接面臨實(shí)際入現(xiàn)場，被侵害人的合法權(quán)利即已直接面臨實(shí)際危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)視為不法侵害已經(jīng)開始，可以實(shí)行正危險(xiǎn)，

8、應(yīng)當(dāng)視為不法侵害已經(jīng)開始，可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。當(dāng)防衛(wèi)。 (3)臨近說。主張對某些危險(xiǎn)性較大臨近說。主張對某些危險(xiǎn)性較大的不法侵害，其已經(jīng)開始的時間應(yīng)當(dāng)?shù)牟环ㄇ趾Γ湟呀?jīng)開始的時間應(yīng)當(dāng)提前到預(yù)備行為轉(zhuǎn)入著手實(shí)施的時間。提前到預(yù)備行為轉(zhuǎn)入著手實(shí)施的時間。 上述觀點(diǎn)均有一定的道理，但也有一定的片面上述觀點(diǎn)均有一定的道理，但也有一定的片面性，觀點(diǎn)：即在一般情況下，以性，觀點(diǎn)：即在一般情況下，以“著手著手”為不法為不法侵害的開始，其中不法侵害者進(jìn)人實(shí)施侵害的現(xiàn)侵害的開始，其中不法侵害者進(jìn)人實(shí)施侵害的現(xiàn)場是一個重要標(biāo)志。對某些危險(xiǎn)性大，程度強(qiáng)烈，場是一個重要標(biāo)志。對某些危險(xiǎn)性大，程度強(qiáng)烈，即使尚未實(shí)際著手，

9、或者不法侵害者尚未進(jìn)入現(xiàn)即使尚未實(shí)際著手，或者不法侵害者尚未進(jìn)入現(xiàn)場，只要根據(jù)當(dāng)時當(dāng)?shù)氐木唧w情況，如合法權(quán)益場，只要根據(jù)當(dāng)時當(dāng)?shù)氐木唧w情況，如合法權(quán)益的危險(xiǎn)已迫在眉睫，嚴(yán)重后果瞬間即可產(chǎn)生，也的危險(xiǎn)已迫在眉睫，嚴(yán)重后果瞬間即可產(chǎn)生，也可視為不法侵害已經(jīng)開始。可視為不法侵害已經(jīng)開始。 2不法侵害尚未結(jié)束。不法侵害的結(jié)束是指不不法侵害尚未結(jié)束。不法侵害的結(jié)束是指不法侵害行為已經(jīng)停止而不再繼續(xù)。具體而言有三法侵害行為已經(jīng)停止而不再繼續(xù)。具體而言有三種情況：種情況： (1)正當(dāng)防衛(wèi)及時有效，成功地制服正當(dāng)防衛(wèi)及時有效，成功地制服了不法侵害者。即所謂的了不法侵害者。即所謂的“被迫結(jié)束被迫結(jié)束”。 (2)

10、(2)不法侵害實(shí)施完畢，危害結(jié)果已經(jīng)產(chǎn)生。即所不法侵害實(shí)施完畢，危害結(jié)果已經(jīng)產(chǎn)生。即所謂的謂的“侵害結(jié)束侵害結(jié)束”。 (3)(3)不法侵害者出于悔悟、畏懼或迫于情勢自動中止不法侵害者出于悔悟、畏懼或迫于情勢自動中止不法侵害。這可稱為不法侵害。這可稱為“自動結(jié)束自動結(jié)束”。 下列情況屬于超出不法侵害正在進(jìn)行的范疇而進(jìn)下列情況屬于超出不法侵害正在進(jìn)行的范疇而進(jìn)行的防衛(wèi)，稱為行的防衛(wèi)，稱為“防衛(wèi)不適時防衛(wèi)不適時”或或“不適時的防衛(wèi)不適時的防衛(wèi)”。主要有兩種情況：主要有兩種情況： 第一種情況是不法侵害開始前的防衛(wèi)，稱為第一種情況是不法侵害開始前的防衛(wèi)，稱為“事事前防衛(wèi)前防衛(wèi)”或或“事前加害事前加害”。

11、指尚未開始實(shí)施，合法權(quán)。指尚未開始實(shí)施，合法權(quán)益并末受到直接的威脅，防衛(wèi)者即提前實(shí)行防衛(wèi)。益并末受到直接的威脅，防衛(wèi)者即提前實(shí)行防衛(wèi)。 第二種情況是不法侵害結(jié)束后第二種情況是不法侵害結(jié)束后的防衛(wèi)，稱的防衛(wèi)，稱“事后防衛(wèi)事后防衛(wèi)”或或“事后事后報(bào)復(fù)報(bào)復(fù)”。不法侵害已經(jīng)實(shí)施完結(jié)或。不法侵害已經(jīng)實(shí)施完結(jié)或已被制服或確已自動中止，防衛(wèi)者已被制服或確已自動中止，防衛(wèi)者仍然對不法侵害者加以損害。仍然對不法侵害者加以損害。 防衛(wèi)不適時因?yàn)檫`背了正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件而不防衛(wèi)不適時因?yàn)檫`背了正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件而不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，如果構(gòu)成犯罪，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。能成立正當(dāng)防衛(wèi)，如果構(gòu)成犯罪，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。 (三三)主觀

12、條件：必須出于防衛(wèi)的意圖主觀條件：必須出于防衛(wèi)的意圖 防衛(wèi)意圖是支配和促使防衛(wèi)人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的心防衛(wèi)意圖是支配和促使防衛(wèi)人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的心理態(tài)度，包括兩方面的內(nèi)容：理態(tài)度，包括兩方面的內(nèi)容： 1防衛(wèi)認(rèn)識。即認(rèn)識到正當(dāng)防衛(wèi)的全部條件。防衛(wèi)認(rèn)識。即認(rèn)識到正當(dāng)防衛(wèi)的全部條件。認(rèn)識到不法侵害是實(shí)際存在并且正在進(jìn)行的，認(rèn)識認(rèn)識到不法侵害是實(shí)際存在并且正在進(jìn)行的，認(rèn)識到某種合法權(quán)益正在受到損害或威脅以及自己的行到某種合法權(quán)益正在受到損害或威脅以及自己的行為是針對侵害者本人，并且是通過對侵害者本人造為是針對侵害者本人，并且是通過對侵害者本人造成一定的損害的辦法來保護(hù)某種合法利益。成一定的損害的辦法來保護(hù)某種

13、合法利益。 2防衛(wèi)目的。這是防衛(wèi)意圖的意防衛(wèi)目的。這是防衛(wèi)意圖的意志因素，即防衛(wèi)人基于防衛(wèi)認(rèn)識，志因素，即防衛(wèi)人基于防衛(wèi)認(rèn)識，希望通過自己的防衛(wèi)行為希望通過自己的防衛(wèi)行為制止制止不不法侵害，保衛(wèi)合法權(quán)益的心理態(tài)度。法侵害，保衛(wèi)合法權(quán)益的心理態(tài)度。 有些行為，客觀上類似正當(dāng)防衛(wèi)，但因不具備有些行為，客觀上類似正當(dāng)防衛(wèi)，但因不具備防衛(wèi)意圖，不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。如；防衛(wèi)意圖，不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。如； 1防衛(wèi)挑撥。所謂防衛(wèi)挑撥。所謂“防衛(wèi)挑撥防衛(wèi)挑撥”，是指故意，是指故意挑逗對方向自己實(shí)施侵害，然后借口正當(dāng)防衛(wèi)加挑逗對方向自己實(shí)施侵害，然后借口正當(dāng)防衛(wèi)加害于對方。害于對方。 2互毆行為。是指雙方都有意加害

14、對方而互互毆行為。是指雙方都有意加害對方而互相斗毆。相斗毆。 (四四)對象條件：正當(dāng)防衛(wèi)必須對不法侵害者本對象條件：正當(dāng)防衛(wèi)必須對不法侵害者本人實(shí)行人實(shí)行 不法侵害總是由具體的、特定的人實(shí)施的，正不法侵害總是由具體的、特定的人實(shí)施的，正當(dāng)防衛(wèi)者也只有對具體的、特定的侵害者本人進(jìn)當(dāng)防衛(wèi)者也只有對具體的、特定的侵害者本人進(jìn)行反擊行反擊 如果防衛(wèi)者由于認(rèn)識錯誤如果防衛(wèi)者由于認(rèn)識錯誤將第三者誤認(rèn)為加害者而進(jìn)行將第三者誤認(rèn)為加害者而進(jìn)行防衛(wèi)，屬于假想防衛(wèi)。防衛(wèi)，屬于假想防衛(wèi)。 如防衛(wèi)者在不得己的情況下對第三者造成損如防衛(wèi)者在不得己的情況下對第三者造成損害可按緊急避險(xiǎn)處理。害可按緊急避險(xiǎn)處理。 如系不可預(yù)

15、見的原因造成，則是意外事件。如系不可預(yù)見的原因造成，則是意外事件。 (五五)限度條件：正當(dāng)防衛(wèi)不得明顯超過必要限限度條件：正當(dāng)防衛(wèi)不得明顯超過必要限度，造成重大損害。度，造成重大損害。 刑法刑法第第20條第條第2款規(guī)定：正當(dāng)防衛(wèi)明顯超款規(guī)定：正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。 對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的

16、，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。（后續(xù)）負(fù)刑事責(zé)任。（后續(xù)） 理解：什么是理解：什么是“明顯超過明顯超過”和和“重大損害重大損害”？刑法未作專門解釋。刑法未作專門解釋。 “明顯超過明顯超過”應(yīng)理解為防衛(wèi)行為在強(qiáng)度、方法應(yīng)理解為防衛(wèi)行為在強(qiáng)度、方法或使用的器具上顯然超過了制止不法侵害的實(shí)際或使用的器具上顯然超過了制止不法侵害的實(shí)際需要。需要。 “重大損害重大損害”一般可以理解為人身的死亡、重一般可以理解為人身的死亡、重傷或財(cái)產(chǎn)的重大損壞。傷或財(cái)產(chǎn)的重大損壞。 根據(jù)刑法規(guī)定，根據(jù)刑法規(guī)定，“明顯超過明顯超過”，與，與“重大損重大損害害”，必須同時具備，即既明顯超過制止

17、不法侵，必須同時具備，即既明顯超過制止不法侵害的實(shí)際需要，又給侵害者造成了重大損害，才害的實(shí)際需要，又給侵害者造成了重大損害，才算超出正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。算超出正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。 三、防衛(wèi)過當(dāng)三、防衛(wèi)過當(dāng) (一一)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍罘佬l(wèi)過當(dāng)?shù)母拍?防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)明顯超過防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的行為。必要限度造成重大損害的行為。 防衛(wèi)過當(dāng)是一種特殊的犯罪形式，其罪過的形式防衛(wèi)過當(dāng)是一種特殊的犯罪形式，其罪過的形式一直處于爭論之中，即故意與過失之爭。一直處于爭論之中，即故意與過失之爭。 我國刑法未單獨(dú)規(guī)定我國刑法未單獨(dú)規(guī)定“防衛(wèi)過當(dāng)罪防衛(wèi)過當(dāng)罪”，只能援引，只能援引刑法分則條

18、文，結(jié)合行為人的主觀罪過形式分別定刑法分則條文，結(jié)合行為人的主觀罪過形式分別定為為(間接間接)故意殺人罪、過失致人死亡罪、故意殺人罪、過失致人死亡罪、(間接間接)故故意傷害意傷害(重傷、致死重傷、致死)罪、過失重傷罪等。罪、過失重傷罪等。 (二二)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任 刑法第刑法第20條第條第2款對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任規(guī)定為：款對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任規(guī)定為：“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。這是因?yàn)榉佬l(wèi)過當(dāng)在。這是因?yàn)榉佬l(wèi)過當(dāng)在主觀上有防衛(wèi)意圖，造成主觀上有防衛(wèi)意圖，造成“重大損害重大損害”一般出于過失，一般出于過失，主觀惡性小。主觀惡性小。 四、關(guān)于無限防衛(wèi)權(quán)四、關(guān)于

19、無限防衛(wèi)權(quán) 無限防衛(wèi)權(quán)又稱持殊防衛(wèi)權(quán)。刑法第無限防衛(wèi)權(quán)又稱持殊防衛(wèi)權(quán)。刑法第20條第條第3款規(guī)定款規(guī)定“對正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、對正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”無限防衛(wèi)權(quán)在防衛(wèi)的無限防衛(wèi)權(quán)在防衛(wèi)的時間條件、對象條件、主觀條件上與一般正當(dāng)防時間條件、對象條件、主觀條件上與一般正當(dāng)防衛(wèi)相同，但又有明顯不同于一般正當(dāng)防衛(wèi)的特點(diǎn)：衛(wèi)相同，但又有明顯不同于一般正當(dāng)防衛(wèi)的特點(diǎn)：

20、(一一)前提條件只限于行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、前提條件只限于行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。綁架以及嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。 (二二)沒有限度條件，不存在防衛(wèi)過當(dāng)。沒有限度條件，不存在防衛(wèi)過當(dāng)。 第三節(jié)第三節(jié) 緊急避險(xiǎn)緊急避險(xiǎn) 一、緊急避險(xiǎn)的概念一、緊急避險(xiǎn)的概念 緊急避險(xiǎn)是指為了使國家、緊急避險(xiǎn)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的損害另一利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的損害另一合法權(quán)益的行為。合法權(quán)益的行為。 本質(zhì)特征是本質(zhì)特征是“兩害相較取其輕兩害相較取其輕”

21、。即在危險(xiǎn)發(fā)。即在危險(xiǎn)發(fā)生，合法權(quán)益面臨損害的緊急情勢下，不得已只生，合法權(quán)益面臨損害的緊急情勢下，不得已只好好“轉(zhuǎn)嫁轉(zhuǎn)嫁”危險(xiǎn)，以犧牲小利為代價免除大害。危險(xiǎn)，以犧牲小利為代價免除大害。 二、緊翻避險(xiǎn)的條件二、緊翻避險(xiǎn)的條件 (一一)前提條件：必須有危險(xiǎn)發(fā)生前提條件：必須有危險(xiǎn)發(fā)生 此處的危險(xiǎn)是指足以使合法權(quán)益遭受損害的緊此處的危險(xiǎn)是指足以使合法權(quán)益遭受損害的緊急事態(tài)。這種緊急事態(tài)既可以來自社會因素，又急事態(tài)。這種緊急事態(tài)既可以來自社會因素，又可以來自自然因素。具體而言，可以來自自然因素。具體而言，包括：包括： 1自然災(zāi)害，如地震、臺風(fēng)、自然災(zāi)害，如地震、臺風(fēng)、洪水、火災(zāi)；洪水、火災(zāi)； 2動

22、物襲擊，如野獸、牲畜的追咬、毀損；動物襲擊，如野獸、牲畜的追咬、毀損； 3生理疾患，如突發(fā)急病；生理疾患，如突發(fā)急病； 4違法犯罪，如縱火、行兇。違法犯罪，如縱火、行兇。 不論何種危險(xiǎn)，必須是實(shí)際存在的。對誤認(rèn)的、不論何種危險(xiǎn)，必須是實(shí)際存在的。對誤認(rèn)的、臆造的危險(xiǎn)實(shí)行臆造的危險(xiǎn)實(shí)行“避險(xiǎn)避險(xiǎn)”行為，稱為行為，稱為“假想避險(xiǎn)假想避險(xiǎn)”，不符合緊急避險(xiǎn)的法定條件，因而造成嚴(yán)重?fù)p害的，不符合緊急避險(xiǎn)的法定條件，因而造成嚴(yán)重?fù)p害的，應(yīng)按對事實(shí)認(rèn)識錯誤的原則處理。應(yīng)按對事實(shí)認(rèn)識錯誤的原則處理。 (二）時間條件：危險(xiǎn)正在發(fā)生二）時間條件：危險(xiǎn)正在發(fā)生 危險(xiǎn)正在發(fā)生是對危險(xiǎn)的動態(tài)描述，指從危險(xiǎn)已危險(xiǎn)正在發(fā)

23、生是對危險(xiǎn)的動態(tài)描述，指從危險(xiǎn)已經(jīng)開始而又尚未結(jié)束的一段過程。經(jīng)開始而又尚未結(jié)束的一段過程。 “已經(jīng)出現(xiàn)已經(jīng)出現(xiàn)”指危險(xiǎn)已經(jīng)開始，并對指危險(xiǎn)已經(jīng)開始，并對合法權(quán)益直接形成威脅或損害，如不合法權(quán)益直接形成威脅或損害，如不采取行動威脅即將造成損害或損害采取行動威脅即將造成損害或損害必將蔓延、擴(kuò)大。必將蔓延、擴(kuò)大。 危險(xiǎn)已經(jīng)結(jié)束，指危險(xiǎn)狀態(tài)已經(jīng)消失或排除，危險(xiǎn)已經(jīng)結(jié)束，指危險(xiǎn)狀態(tài)已經(jīng)消失或排除，不再需要或已不可能實(shí)行緊急避險(xiǎn)。如：不再需要或已不可能實(shí)行緊急避險(xiǎn)。如： 1自然消失：如洪水消退自然消失：如洪水消退 2違法犯罪被制止或自動中止；違法犯罪被制止或自動中止； 3緊急避險(xiǎn)成功，排除了危險(xiǎn)。緊急避

24、險(xiǎn)成功，排除了危險(xiǎn)。 在危險(xiǎn)尚未開始或已經(jīng)結(jié)束時實(shí)行緊急避險(xiǎn)而在危險(xiǎn)尚未開始或已經(jīng)結(jié)束時實(shí)行緊急避險(xiǎn)而對合法權(quán)益造成損害的，稱對合法權(quán)益造成損害的，稱“避險(xiǎn)不適時避險(xiǎn)不適時”，包，包括括“事前進(jìn)險(xiǎn)事前進(jìn)險(xiǎn)”或或“拖后進(jìn)險(xiǎn)拖后進(jìn)險(xiǎn)”。“避險(xiǎn)不適時避險(xiǎn)不適時”不符合緊急避險(xiǎn)的時間條件，法律不予保護(hù)，造不符合緊急避險(xiǎn)的時間條件，法律不予保護(hù)，造成損害成損害的應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事或刑事責(zé)任。的應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事或刑事責(zé)任。 (三三)主觀條件：必須是為了合法權(quán)主觀條件：必須是為了合法權(quán)益免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)益免受正在發(fā)生的危險(xiǎn) 必須是為使國家，公共利益、本人必須是為使國家，公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他

25、權(quán)利或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)。免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)。 與正當(dāng)防衛(wèi)相比，同樣具備避險(xiǎn)的認(rèn)識因素和與正當(dāng)防衛(wèi)相比，同樣具備避險(xiǎn)的認(rèn)識因素和避嫌目的。這是緊急避險(xiǎn)不負(fù)刑事責(zé)任的主觀基避嫌目的。這是緊急避險(xiǎn)不負(fù)刑事責(zé)任的主觀基礎(chǔ)。礎(chǔ)。 (四四)限制條件：必須在不得已的情況下實(shí)施限制條件：必須在不得已的情況下實(shí)施 由于緊急避險(xiǎn)是在保護(hù)合法權(quán)益的同時對較小由于緊急避險(xiǎn)是在保護(hù)合法權(quán)益的同時對較小利益造成損害。因此法律明確規(guī)定只有在不得利益造成損害。因此法律明確規(guī)定只有在不得已的情況下才允許實(shí)施。所謂已的情況下才允許實(shí)施。所謂“不得已不得已”，即是，即是指別無他路，緊急避險(xiǎn)成為惟一的選擇

26、。指別無他路，緊急避險(xiǎn)成為惟一的選擇。 (五五)限度條件：不得超過必要限度造成不應(yīng)有的限度條件：不得超過必要限度造成不應(yīng)有的損害。損害。 緊急避險(xiǎn)是在緊急避險(xiǎn)是在“兩害相較取兩害相較取其輕其輕”的情況下實(shí)施的，所以的情況下實(shí)施的，所以損害的利益只能小于保護(hù)的利益。損害的利益只能小于保護(hù)的利益。如果犧牲的利益大于或等于保全的利益則根本如果犧牲的利益大于或等于保全的利益則根本用不著緊急避險(xiǎn)，只需于事后彌補(bǔ)，挽回?fù)p失即用不著緊急避險(xiǎn)，只需于事后彌補(bǔ)，挽回?fù)p失即可。可。 （六）禁止條件（六）禁止條件 刑法第刑法第21條第條第3款規(guī)定：款規(guī)定：“關(guān)于避免本人危險(xiǎn)關(guān)于避免本人危險(xiǎn)的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)

27、務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。的人。”這是法律對緊急避險(xiǎn)主體設(shè)置的一項(xiàng)特這是法律對緊急避險(xiǎn)主體設(shè)置的一項(xiàng)特殊限制。主要是因?yàn)樯鲜鋈藛T負(fù)有特定的義務(wù)。殊限制。主要是因?yàn)樯鲜鋈藛T負(fù)有特定的義務(wù)。 （七）避險(xiǎn)對象（七）避險(xiǎn)對象是第三者的合法權(quán)益。是第三者的合法權(quán)益。 三、避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任三、避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任刑法第刑法第21條第條第2款規(guī)定：款規(guī)定：“緊急避險(xiǎn)緊急避險(xiǎn)超過必要限度，造成不應(yīng)有的損害超過必要限度，造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。輕或免除處罰。”四、緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)的異同四、緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)

28、的異同 (一一) 二者的共同之處是：二者的共同之處是： 1都是為了保護(hù)國家、公共利益、本人或者都是為了保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利，主觀上具有正當(dāng)他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利，主觀上具有正當(dāng)性，行為與結(jié)果具有社會有益性。性，行為與結(jié)果具有社會有益性。 2。都要對他人的合法權(quán)益造成一定的損害。都要對他人的合法權(quán)益造成一定的損害。 3都要求有一定的限度，都要求有一定的限度， (二二) 二者的主要區(qū)別是：二者的主要區(qū)別是： 1危害的來源不同。前者來源于不法侵害或動危害的來源不同。前者來源于不法侵害或動物襲擊災(zāi)害；后者只能是人的不法侵害。物襲擊災(zāi)害；后者只能是人的不法侵害。 2

29、行為的對象不同。前者的避險(xiǎn)行行為的對象不同。前者的避險(xiǎn)行為只能施之于第三者；后者的反擊行為只能施之于第三者；后者的反擊行為只能針對不法侵害者本人。為只能針對不法侵害者本人。 3限度要求不同。前者損害的利益只能小于保限度要求不同。前者損害的利益只能小于保護(hù)的利益；后者對不法侵害者造成的損害可以大護(hù)的利益；后者對不法侵害者造成的損害可以大于不法侵害。于不法侵害。 4行為的限制條件不同，前者只能在不得已的行為的限制條件不同，前者只能在不得已的情況下實(shí)施；后者可以在多種選擇中實(shí)施。情況下實(shí)施；后者可以在多種選擇中實(shí)施。 5對行為主體的要求不同。前者如系職務(wù)上、對行為主體的要求不同。前者如系職務(wù)上、業(yè)務(wù)

30、上負(fù)有特定責(zé)任的人，不得因避免本人的危業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人，不得因避免本人的危險(xiǎn)實(shí)行緊急避險(xiǎn)；后者任何人都有權(quán)實(shí)行，如系險(xiǎn)實(shí)行緊急避險(xiǎn)；后者任何人都有權(quán)實(shí)行，如系人民警察在執(zhí)行職務(wù)中的正當(dāng)防衛(wèi)則是不得放棄人民警察在執(zhí)行職務(wù)中的正當(dāng)防衛(wèi)則是不得放棄的義務(wù)。的義務(wù)。 第四節(jié)第四節(jié) 其它正當(dāng)行為其它正當(dāng)行為 (一一)依據(jù)法律、法令的行為依據(jù)法律、法令的行為 這是指直接依據(jù)國家制定的法律、這是指直接依據(jù)國家制定的法律、法令而實(shí)施的行為，如扭送行為。法令而實(shí)施的行為，如扭送行為。 (二二)正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為 這是指國家工作人員執(zhí)行自己職務(wù)的行為。從這是指國家工作人員執(zhí)行自己職務(wù)的行為。從根本

31、上說，職務(wù)行為也是依照法律、法令的行為。根本上說，職務(wù)行為也是依照法律、法令的行為。職務(wù)行為與依照法律、法令的行為所不同的，一職務(wù)行為與依照法律、法令的行為所不同的，一是主體必須是擔(dān)任一定職務(wù)的國家工作人員；二是主體必須是擔(dān)任一定職務(wù)的國家工作人員；二是有些職務(wù)行為不是直接由法律、法令明文規(guī)定，是有些職務(wù)行為不是直接由法律、法令明文規(guī)定，而是根據(jù)法律賦予的職權(quán)實(shí)施的。如警察維護(hù)交而是根據(jù)法律賦予的職權(quán)實(shí)施的。如警察維護(hù)交通安全相交通秩序，處理交通事故等。通安全相交通秩序，處理交通事故等。 (三三)正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為 這是指從事一定職業(yè)的人員正常執(zhí)行其業(yè)務(wù)的這是指從事一定職業(yè)的人員正常

32、執(zhí)行其業(yè)務(wù)的行為。如外科醫(yī)生根據(jù)病情程度和治療的需要，行為。如外科醫(yī)生根據(jù)病情程度和治療的需要，截去患者的肢體，形式上損害了他人的身體，但截去患者的肢體，形式上損害了他人的身體，但從根本上說則是為了救死扶傷，使患者能更好地從根本上說則是為了救死扶傷，使患者能更好地生活，因而也屬于正當(dāng)行為。生活，因而也屬于正當(dāng)行為。 (四四)執(zhí)行上級命令的行為執(zhí)行上級命令的行為 這是指部屬執(zhí)行直屬上級發(fā)布的命令的行為。如這是指部屬執(zhí)行直屬上級發(fā)布的命令的行為。如果命令是直屬上級所發(fā)，沒有超越命令發(fā)布者的職果命令是直屬上級所發(fā)，沒有超越命令發(fā)布者的職權(quán)范圍，內(nèi)容也無明顯的犯罪意圖，而執(zhí)行者又末權(quán)范圍，內(nèi)容也無明顯的犯罪意圖，而執(zhí)行者又末超過必要的限度，則即使形式上侵害他人的人身、超過必要的限度，則即使形式上侵害他人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也屬于正當(dāng)行為。如武警戰(zhàn)士奉命驅(qū)散財(cái)產(chǎn)權(quán)利，