1、法德學思 利息、違約金和本金的清償順序雜談文 | 孟蘭凱本所高級合伙人、副主任專長：公司業(yè)務、 破產管理、知識產權一、問題的提出 用法律術語，題目的表述應當是：債務人的給付不足以清償 其對同一債權人所負的全部債務時的，利息、違約金和本金 的清償順序。這個問題在學理上稱之為“清償抵充” 。 2009 年4月 24日，最高法院頒布了合同法司法解釋二 ，解釋 第 20 條規(guī)定： 債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數筆相同 種類的全部債務，應當優(yōu)先抵充已到期的債務；幾項債務均 到期的，優(yōu)先抵充對債權人缺乏擔保或者擔保數額最少的債 務；擔保數額相同的，優(yōu)先抵充債務負擔較重的債務；負擔 相同的，按

2、照債務到期的先后順序抵充；到期時間相同的， 按比例抵充。但是，債權人與債務人對清償的債務或者清償 抵充順序有約定的除外。第 21 條規(guī)定： 債務人除主債務之外還應當支付利息和費用，當其給付不足 以清償全部債務時，并且當事人沒有約定的，人民法院應當 按照下列順序抵充： （一） 實現(xiàn)債權的有關費用； （二）利息； （三）主債務。這兩條是對清償沖抵的系統(tǒng)性的規(guī)定，具體 到本息的清償順序，采取的是“先息后本”的原則。按照最 高法院的說法，這兩條規(guī)定具有重要的意義： “我國民法通 則和合同法對債的抵銷制度作了規(guī)定，但對清償抵充制度沒 有明確規(guī)定，這使得當人民法院遇到一個債務人對一個債權 人負數筆同類債務

3、時，在給付不足以清償全部債務的情形 下，如何決定清償順序處于無法可依的狀況。 , 在一定意 義上說，合同法司法解釋（二）第 20 條和第 21 條關于清償 的沖抵（法定沖抵）填補了合同法合同履行方面的漏洞” 。 雖然學者認為這兩條本身仍存在不周延之處，但大的原則總 歸已經確定，司法實踐中似乎不應再有爭議。不過實踐永遠 是鮮活的，最高院和一些地方法院的一些做法仍值得研究、 玩味。 表現(xiàn)之一是最高院對強制執(zhí)行中的清償抵充的態(tài)度。 2009 年 3月30日，最高法院在 關于在執(zhí)行工作中如何計算遲延履 行期間的債務利息等問題的批復 【法釋 20096 號）】（以 下簡稱 6 號批復）第二條規(guī)定：執(zhí)行款

4、不足以償付全部債務 的，應當根據并還原則按比例清償法律文書確定的金錢債務 與遲延履行期間的債務利息，但當事人在執(zhí)行和解中對清償 順序另有約定的除外。 這里最高院采用的 “本息并還” 原則。 要指出的是， 6 號批復的施行時間是 2009 年 5 月 18 日，而 合同法司法解釋（二）的施行時間是同年 5月 13日。事情 還沒完。 2014 年 7 月 30 日，最高人民法院又發(fā)布了關于 執(zhí)行程序中計算遲延履行期間的債務利息適用法律若干問 題的解釋（法釋 20148 號）（以下簡稱“8 號解釋”）。 8 號解釋 第四條規(guī)定：“被執(zhí)行人的財產不足以清償全部 債務的，應當先清償生效法律文書確定的金錢

5、債務，再清償 加倍部分債務利息，但當事人對清償順序另有約定的除外。 此條一改 6 號批復“本息并還”的做法，又變成了“先本后 息”。丿 LL、 o表現(xiàn)之二是違約金的沖抵問題。合同法解釋（二）只規(guī)定了 費用、利息和本息的沖抵順序，但如果當事人約定了違約金 條款，違約金的順位該如何確定呢？浙江高院 2009 年制定 的關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見 （浙 高法 2009297號）第 25 條第 2項規(guī)定：“債務人除借款 本金之外還應當支付利息和費用，當其給付不足以清償全部 債務時， 并且當事人沒有約定的， 法院應按照下列順序抵充： 實現(xiàn)債權的有關費用；利息或者違約金；借款本金。 確定的

6、原則是“先違約金后本金” 。而重慶高院 2014 年發(fā)布 的關于審理買賣合同糾紛案件若干法律適用問題的解答（一）第 7 條規(guī)定：當事人對已付款項的沖抵順序沒有約 定，買受人所付款項不足以清償全部貨款本金及違約金的， 所付款項應先沖抵其所欠貨款本金，再沖抵違約金 , 。確 定的原則是“先本金后違約金” 。 關于第一個方面，最高法院在執(zhí)行問題上采取完全不同的方 式是基于什么考慮？是否在執(zhí)行過程中完全排斥了合同法 司法解釋二確定的“先息后本”原則？關于第二個方面，應該說是合同法解釋（二）的漏洞，對該漏洞該如何補充？本 文擬就這兩個方面進行一些思考和探索。 二、強制執(zhí)行階段， 對一般債務利息仍適用“先

7、息后本”原則，對加倍債務利息 才適用“先本后息”原則。（一） 強制執(zhí)行中的延遲履行利息屬于公法范疇，與一般 債務的清償不屬于同一性質。 民事訴訟法第二百五十三 條規(guī)定“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期 間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務 利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間 履行其他義務的，應當支付遲延履行金。 ” 這是關于延遲履行利息的法律規(guī)定。延遲履行利息雖然是由 債務人向債權人支付，對債權人來說起到一定的補償作用， 但同時也屬于民事訴訟法對被執(zhí)行人不按生效法律文書 要求履行金錢給付義務而科以公法上的制裁，帶有一定的公 法性和懲罰性。而一般的債

8、務清償屬于私法的范疇。當面臨 清償抵充的情況時，各國民法普遍規(guī)定，當事人可以就給付 抵充何宗債務進行約定，如果沒有約定，債務人有權單方指 定，法律同時也會設定一個清償的順序，作為沒有約定或指 定時的補充適用順序。合同法解釋二第21 條規(guī)定的就是這一內容。一般民法債權的抵充順序反映了公平的理念，體現(xiàn)了意思自 治的原則。而延遲履行利息制度則是對當事人延遲履行金錢 債務的一種懲罰。基于兩者的不同之處，立法者認為，不應 采取同樣的順序。首先，延遲履行利息屬于罰息，是對不按 期履行法律文書確定義務的懲罰方式，與普通債務主債務的 利息有本質上的區(qū)別。其次，一般債的清償抵充順序，在價 值取向上更側重于對債權

9、人利益的保護，比如合同法解釋二 第 20 條規(guī)定的，先沖抵到期債務；都到期的，先沖抵沒有 擔保的債務等。而延遲履行利息制度的目的則在于對被執(zhí)行 人施以適當的經濟懲罰，督促其盡快履行判決義務，維護法 院判決的權威性，但同時又不希望增加被執(zhí)行人的負擔，無 論是 6號批復確定的“本息并還”還是 8 號解釋確定的加倍 債務利息“先本后息”都是基于這一目的。（二）強制執(zhí)行過程中，一般債務利息與加倍部分債務利 息是不同的概念，分別計算。 8 號解釋 第一條第一款規(guī)定， “根據民事訴訟法第二百五 十三條規(guī)定加倍計算之后的遲延履行期間的債務利息，包括 遲延履行期間的一般債務利息和加倍部分債務利息。 , ” 此

10、前的司法實踐中，法院普遍的認識是將法律文書確定的金 錢債務中的一般債務利息也計入本金， 8 號解釋修正了此前 的固有認識，將一般債務利息從生效法律文書確定的金錢債 務中分離出來，與加倍部分的債務利息共同構成“遲延履行 期間的債務利息” 。根據最高人民法院執(zhí)行局負責人在發(fā)布 會上的答記者問，一般債務利息，是指在生效法律文書中，根據實體法規(guī)定（如合同法）所確定的利息。例如：一份判決確定，債務人應支付自雙方簽訂合同之日起至款項付清之日止，按雙方合同約定的日萬分之五的利率計算的利息。那么，在本案中，按照日萬分之五計算的利息就是一般債務利息。加倍部分債務利息，是指在強制執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人因遲延履行，根

11、據民事訴訟法第二百五十三條的規(guī)定而應多支付的利息。換言之，一般債務利息屬于普通民事清償，受 私法規(guī)制，加倍部分債務利息則受公法規(guī)制，帶有懲罰性。 8 號解釋第一條第二款規(guī)定：“遲延履行期間的一般債務利息，根據生效法律文書確定的 方法計算；生效法律文書未確定給付該利息的，不予計算。 ” 第三款規(guī)定：“加倍部分債務利息的計算方法為：加倍部分 債務利息=債務人尚未清償的生效法律文書確定的除一般 債務利息之外的金錢債務X日萬分之一點七五X遲延履行 期間。” 8 號解釋與過去文件計算方法最大區(qū)別之處，是不再將一般債務利息和加倍部分的債務利息混在一起計算，而是將二者區(qū)分開來， “各算各的，互不影響” 。加

12、倍部分債務利息 采用單獨的計算方法，與一般債務利息的計算沒有關系。具 體而言，計算一般債務利息， 根據生效法律文書確定的基數、 起止時間、利率等計算； 計算加倍部分債務利息直接根據 解 釋規(guī)定的方法計算，即從基數中將一般債務利息從生效法 律文書確定的金錢債務中剔除，采取日萬分之一點七五的固 定利率。二者之和就計算出“遲延履行期間的債務利息”（三）在清償順序上，加倍部分債務利息后于金錢債務清償，一般債務利息仍先于本金清償。解釋第四條規(guī)定：“被執(zhí)行人的財產不足以清償全部債務的，應當先清償生效 法律文書確定的金錢債務，再清償加倍部分債務利息，但當 事人對清償順序另有約定的除外。”在執(zhí)行過程中是先扣還

13、本金還是先扣還利息，這直接與當事 人的實際執(zhí)行數額密切相關，尤其在一些執(zhí)行期限拖的比較 長的大標的案件中，數額相差非常巨大，需要有一個統(tǒng)一的 明確的規(guī)定。此前的批復對此已有規(guī)定，但其所確立的 “并還原則”意味著實行本息并還，即執(zhí)行到位的執(zhí)行款包 含部分法律文書確定的金錢債務及該部分金錢債務遲延履 行期間的債務利息，這種清償順序下會增加了債務人的負 擔，某種程度上講有失公平。 解釋不再堅持以往的“并 還原則”，而是明確確立了金錢債務與加倍部分債務利息的 清償順序，這明確體現(xiàn)出了平衡當事人利益的司法導向。根 據最高人民法院執(zhí)行局負責人在發(fā)布會上的答記者問，之所 以做此規(guī)定是因為，加倍部分債務利息與

14、一般債務利息不 同，計算加倍部分債務利息只是一項執(zhí)行措施，相比生效法 律文書所確定的債權較為次要。所以，加倍部分債務利息應 當后于生效法律文書所確定的債權受償。 特別說明的是，解 釋規(guī)定的清償順序，僅是加倍部分債務利息與其他金錢債 務的清償順序。如，一件借款合同糾紛案件，法院執(zhí)行的金 錢債務有本金、一般債務利息、實現(xiàn)債權的費用和加倍部分 債務利息四部分。根據解釋的規(guī)定，加倍部分債務利息 應當最后清償，而本金、一般債務利息和實現(xiàn)債權的費用三 部分則可以參照我院關于適用中華人民共和國合同法 若干問題的解釋（二） 的有關規(guī)定確定順序清償。當然， 當事人對清償順序另有約定的，應當根據約定的順序清償。

15、可見，最高院區(qū)分一般債務利息和加倍部分債務利息的不同 性質，既采取了不同的計算方法， 又采用了不同的清償順序。8 號解釋規(guī)定的“先本后息”順序僅是加倍部分債務利息與 其他金錢債務的清償順序，不包括本金、一般債務利息和實 現(xiàn)債權的費用三者之間的清償順序，與最高人民法院關于 適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二） 并 不沖突。三、違約金與利息不同，應按照“先本金后違約金”的順序 抵充。如前所述，在違約金與本金的抵充順序上，法律并未 規(guī)定。以浙江和重慶的規(guī)定為代表，在司法實踐中的做法也 各有差異。 利息從不同的角度有不同的定義。 從金融學上講， 利息是指在特定時期內使用貨幣或者資金所支付的代價

16、，對 貨幣資本而言，利息也即這種貨幣資本所有人所獲得的報 酬。從法學上講，利息是指使用他人原本的對價，以原本數 額及其存續(xù)期間，依一定比率，以金錢或其他代替物為給付 的一種法定孳息。如因違約或其他原因占用了應屬他人的資 金，占用人就應當向他方按資金占用的時間長短償付該筆資 金的成本。因此，利息的請求實際上是以利息作為標準來計 算不能及時回收資金的損失，完全符合民事賠償的“填平原 則”，體現(xiàn)的是平等有償的原則。違約金則與此不同，違約 金是當事人通過約定而預先確定的，在違約后生效的獨立于 履行行為之外的給付。違約金的支付是一種違約責任形式。 違約金不僅具有擔保債務履行的功能，而且作為一種違約責 任

17、形式，對于一方違約后及時補償受害人的損失、制裁違約 行為人具有重要作用。 民法通則第 134 條和合同法 第 114 條將支付違約金作為一種承擔民事責任的形式。換言 之，違約金在具備補償功能的同時，還兼具懲罰功能，兩者 在性質上有所不同。從這個意義上，兩者的關系有點類似于 強制執(zhí)行過程中一般債務利息和加倍部分債務利息。按照相 同的事情相同處理的原則，對違約金參照 8 號解釋規(guī)定的加 倍部分債務利息“先本金后違約金”進行處理也是符合邏輯 的。其次，本金與利息之間是原物與孳息的關系， 具有主從性質。 而違約金債務和主債務均屬于獨立的債務。可以依據合同法 司法解釋二第 20 條來確定兩者的清償順序。

18、 20 條規(guī)定：債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數筆相同種 類的全部債務， 應當優(yōu)先抵充已到期的債務 ;幾項債務均到期 的，優(yōu)先抵充對債權人缺乏擔保或者擔保數額最少的債務 ; 擔保數額相同的，優(yōu)先抵充債務負擔較重的債務;負擔相同的，按照債務到期的先后順序抵充 ;到期時間相同的， 按比例 抵充。但是，債權人與債務人對清償的債務或者清償抵充順 序有約定的除外。除非當事人另有規(guī)定，否則，主債務和違 約金均應同時到期，且擔保情況均相同。這種情況下，顯然 應使債務負擔較重的債務先抵充。相較于違約金的不履行， 主債務的不履行將導致更加不利的法律后果。因此，對債務 人而言，主債務屬于負擔較重的債務，應先于違約金抵充。 最后，域外法律，如我國臺灣地區(qū)的學說與判例也認為，違 約金的性質與利息不同，除非當事人另有特定約定，違約金 不得先于本金抵充。日本法律也有類似的規(guī)定。 綜上，違約金與利息在內容、性質上均有差別，應按照“先 本金后違約金”的順序進行抵充。 此外，在我國還有一個“逾期付款違約金”的概念，那么這 種違約金與逾期利息的關系如何？可否適用法釋2009 5號第 21 條規(guī)定的利息的抵充順序？首先，逾期付款違約金 包含了逾期利息，因為逾期付款的損失首先表現(xiàn)為受領人的 利息損失，屬于付款