1、合同法 114 條釋義篇一：合同法第 114 條、合同法解釋二第 29 條 如何理解上周五到中院學習時，曾有人提出違約金過高應如何調 整，現就合同法第 114 條、合同法解釋二第 29 條如 何理解的問題，筆者不揣淺薄，談一下自己的管窺之見。1999 年 10 月施行的合同法第 114 條第 2 款規定： “約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法 院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損 失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減 少。”司法實踐中，對“過高” 、“過低”的標準，各地法院 乃至同一法院的不同法官掌握尺度都不盡一致。經過十年審 判實踐的探索和調研，

2、最高法院于 XX年4月出臺了合同 法解釋二，該解釋第 29 條第 2 款規定：“當事人約定的違 約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法 第一百一十四條第二款規定的過分高于造成的損失 ”。據 此，有觀點認為約定的違約金過分高于造成的損失，人民法 院降低后的違約金不得超過實際損失的倍。筆者認為，上述觀點值得商榷。 合同法第 114條第 2 款表述的“適當減少”所對應的參照系是當事人合同中約定 的違約金或根據約定的辦法計算出來的違約金，只不過對 “過高”沒有一個明確的標準而已。 合同法解釋二第 29 條第 2 款針對此問題， 對何為“過高”作了一個明確的解釋， 即把當事人所受損失的倍作

3、為一個紅線，低于此紅線，不屬 于“過高”；高于此紅線，則屬于“過高” 。當事人請求 降低，可以“適當減少” 。這里的“適當減少”是相比 原約定的違約金標準而言的，并沒有說必須減少到當事人所 受損失的倍以下。換言之，當事人所受損失的倍僅作為“過 高”、“過低”的標準，而不能作為調整后的違約金的上限。 理由是：針對違約金過低如何調整， 合同法解釋二 第 28 條規定：“當事人依照合同法第一百一十四條第二 款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數 額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請 求對方賠償損失的，人民法院不予支持。 ”此條明確規定了 增加后的違約金數額以不超過實際損

4、失額為限。如果約定的 違約金過高，降低后的違約金也要以實際損失額的倍為上限， 為何合同法解釋二第 29 條不作出明示的規定？對法律 條文解釋最基本的方法就是文義解釋，而通過該方法，得不 出“降低后的違約金要以實際損失額的倍為上限”的結論。 XX 年 7 月，最高人民法院下發的 關于當前形勢下審理民商 事合同糾紛若干問題的指導意見第 6 條規定：“在當前企 業經營狀況普遍較為困難的情況下，對于違約金數額過分高 于違約造成損失的，應當根據合同法規定的誠實信用原則、 公平原則， 堅持以補償性為主、 以懲罰性為輔的違約金性質， 合理調整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當 事人約定過高的違約金

5、。 ”盡管該意見有“防止以意思自治 為由而完全放任當事人約定過高的違約金”的表述，但從中也解讀不出有“降低后的違約金要以實際損 失額的倍為上限”的意思。再者，從當時該意見下發背景的 看，XX年，因全球金融危機蔓延所引發的矛盾和糾紛在司法 領域已經出現明顯反映，人民法院的審判工作當然要緊緊圍 繞國家經濟發展戰略和“保增長、保民生、保穩定”要求。 因此，在當時的情況下， 法官要充分運用自由裁量權， 極大、 超大幅度的降低違約金，不能因企業違約而將其一棍子打死。 現如今， 全球性金融危機逐漸消退， 我國經濟逐漸穩步增長， 該意見制定時的社會、經濟背景已略有變化，法官可以對違 約金減少的幅度略作調整。

6、同時，我們還應該認識到，用公 權力介入的方法， 動輒否定當事人約定的違約金條款， 極大、 甚至超大幅度的降低違約金標準，會對合同自由、當事人意 思自治原則過度沖擊，有違合同法鼓勵交易的立法精神。因 此，對違約金降低幅度的不應受實際損失倍界限的影響，只 能是根據合同法解釋二第 29 條第 1 款規定，以實際損 失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預 期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量， 并作出裁決，謹防矯枉過正，從一個極端走向另一個極端。篇二：論我國合同法第 114 條第 2款的規定合同變更制度幾個基本理論問題初論兼論我國合 同法第 114 條第 2款的規定 摘要

7、 在我國民法理論中，合同變更特指當事人不變， 合同內容中的非要素發生變更，合同仍保持同一性的一種現 象。與其他國家和地區的法律比較，我國的合同變更制度有 自己的特色， 但也存在缺陷。 為此， 提出了立法建議。 同時， 我國合同法第 114 條第 2款請求權的基礎不是合同變更制度。關鍵詞合同變更；合同更改；立法例；情勢變更； 建議；請求權一、合同變更的基本理論問題分析 我國民法理論認為，合同變更有廣義和狹義之分。廣義 的合同變更，包括合同內容的變更與合同主體的變更。合同 內容的變更， 是指當事人不變， 合同的內容予以改變的現象。 合同主體的變更，是指合同關系保持同一性，僅改換債權人 或債務人的現

8、象。合同主體的變更，不論是變更債權人，還 是債務人，都發生合同權利義務的移轉，分為合同權利的轉 讓、合同義務的轉讓、合同權利義務的概括轉讓。對此種變 更，理論上將其作為合同轉讓的研究對象。由此看來，狹義 的合同變更僅指合同內容的變更。根據合同內容的變更是否 影響合同的同一性，又將合同內容的變更區分為債的要素的 變更（有的學者直接稱為合同標的變更） 1 和非要素的變 更。債的要素的變更，是指給付發生重要部分的變更，由此 導致合同失去同一性。一般認為，債的要素變更指的是合同 標的變更。非要素的變更，指的是未使合同失去同一性，包 括，但不限于是標的物的數量的增減、履行地點的改變，履 行期限的順延等。

9、傳統民法理論將債的要素的變更作為 合同更改的范疇。因為，合同標的是當事人權利義務指向的 對象。合同的標的決定合同的性質，決定當事人之間的權利 義務，如果標的變更，那么，合同的性質就發生改變，當事 人間的債權債務性質也發生變化，合同關系就失去同一性， 而由此種合同變更為彼種合同?？偨Y一下，可以將合同變更 界定為：當事人不變，合同內容中的非要素發生變更，合同 仍保持同一性的一種現象。大陸法系的民法理論，關于合同變更，與我國民法理論 不同。不同之處在于，其理論上沒有合同變更這個概念。相 似的概念是合同的更改。合同的更改，是指以消滅舊債，另 創新債以代替舊債的行為。其源自于羅馬法。在羅馬法上， 合同的

10、更改包括債權人的更改（即債權讓與）、債務人的更改（債務承擔）、合同標的更改（變更給付）、合同性質的更 改（如變更租賃為買賣），以及期限和條件的更改。近代立 法上關于合同的更改，大抵仿羅馬法。所謂相似指的內容的 相似，即合同更改大體相當于廣義的合同變更，而與我國民 法理論上的合同變更不同。合同的更改，發生舊合同消滅和 新合同產生的效果；而根據合同變更，合同關系仍然存在， 僅其非要素發生變更。因此，合同更改是債的消滅原因，而 合同變更并不導致債的消滅。需要特別注意的是，德國民法 典與我國臺灣地區民法典只規定了債權轉讓、債務承擔及債 務變更合同，而沒有采用更改的概念，理由為合同更改的效 用甚少。 4

11、 英美法理論沒有合同變更的概念，也沒有合同 更改的概念，而是使用債務更新這個概念。二、比較法上的分析 在立法上直接規定合同變更的國家只占少數，其中尤以 俄羅斯和意大利的民法典最為典型。1994年1996年頒布的俄羅斯民法典第 450 條和 451 條規定了合同的變更。 第 450 條規定了合同變更的根據，即協議變更、根據當事人 一方的請求合同可以依法院的判決而變更；第 451 條則規定 了情勢變更而引起合同變更。1942年修改后的意大利民法典第 1447 條和第 1450 條也規定，乘人之危的合同，得根據承擔義務一方的請求而 廢除；而接到廢除請求的締約人得提議修改契約以使之充分 恢復公平，從而

12、避免契約的廢除法國民法典未規定合同變更的一般準則，但是卻規定了 某些合同在特定情況下可予變更的法定理由。同時，當事人 與可通過約定而確認合同變更的依據。特別是關于合同內容 變更的規定，即法國的立法者有時也通過立法去改變當事人 在合同中約定的義務。有的規定涉及到金錢給付價格的提高。如根據 1925年 7月 8日的法律及 1948年 9月 1日的法律規 定，有關住房租賃合同的租金均有相當幅度的增加。有的規 定則涉及到金錢給付價格的降低。而有關商業租金的規定則 更加靈活，它規定在 3 年內，出租人或承租人可要求變更租 金，法官可根據 “當地價格” 對該租金確定合適的數額 （ 1953 年9月 30日

13、法令及 1972年 7月3 日法令）。實際上，盡管 法國法院堅持適用法國民法典第 1134 條的規定（即依法成 立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力。前 項契約，僅得以當事人相互同意或法律規定的原因取消之。 前項契約應以善意履行之。 并指出：“法 官無權確定或認可一項提高了的價格而使合同一方當事人 得以不按照其訂立的合同條款履行義務。 ” 但這并不排除法 庭在具體的、個別的情形為維護公正而允許當事人變更合同， 這也是法國立法上從未“禁止”法官變更合同的原因。德國民法典第 313條 交易基礎受干擾 規定了情勢變更。 該條第 1 款規定：“已成為合同基礎的情勢，在合同訂立后 發生重大變

14、更，而雙方當事人如預見到這些變更，就不會訂 立此合同或將訂立其他內容的合同，如在考慮到個案的全部 情況，特別是合同約定的或法定的風險分擔的情況后，無法 合理期待合同另一方當事人遵守原合同的，則可以要求對原 合同予以調整。 ”第 2 款規定：“已成為合同基礎的根本性設 想后來被發現是錯誤的，等同于情勢變更。 ”根據德國學者的觀點，上述規定是是納入法官法的結果1994 年 5 月由國際統一私法協會制定的 國際商事合 同通則第規定，對于因錯誤、欺詐、脅迫以及重大失衡而 訂立的合同，受害一方當事人可以宣告合同無效。依有權宣 告合同無效一方當事人的請求，法庭可以變更該合同或其條 款，以使其符合公平交易的

15、合理的商業標準。雖然國際商 事合同通則只具有示范法的性質，而不是國際公約，但它 是由國際統一私法協會組織眾多國家的專家、學者和律師共 同制定的，它“盡可能地兼容了不同文化背景和不同法律體 系通用的法律原則 ，同時還總結吸收了國際商事活動中廣 為適用的慣例和規則，因而，對于指導和規范國際商事活動具有 很大的影響力。 ”三、我國民法關于合同變更的規定及分析 中華人民共和國民法通則 （以下簡稱民法通則）第57 條規定， 民事法律行為從成立時起具有法律約束力。 行為 人非依法律規定或取得對方同意，不得擅自變更。對該條規 定采反對解釋（依法律條文所定結果，以推論其反面之結果 者，謂之反對解釋。換言之，即

16、對于法律所規定之事項，即 其反面而為之解釋。我國臺灣地區民法第 222 條規定：“故 意或重大過失之責任，不得預先免除。 ” 1972 年臺再字第 62 號判例，作反對解釋曰： “債務人因欠缺善良管理人注意而發生之輕過失責任，依民法（指我國臺灣地區民法方法）第222 條之反面解釋， 非不得由當事人依特約予以免除。 ”即為 典型適用反對解釋的結果?？傻贸觯焊鶕梢幎ɑ蛘呷〉?對方同意，可以變更作為合同的民事法律行為。民法通則第 59 條規定，行為人對行為內容有重大誤解 或者顯失公平的情形下，一方有權請求人民法院或者仲裁機 構予以變更。 最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意 見（試行）（以下簡稱

17、民法通則意見）第 71 條規定了認定 重大誤解的標準。第 72 條界定了顯失公平的認定標準。第 73 條第 1 款規 定，對于重大誤解或者顯失公平的民事行為，當事人請求變 更的，人民法院應當予以變更；當事人請求撤銷的，人民法 院可以酌情予以變更或者撤銷。第 73 條第 2 款規定，可變更的民事行為，自行為成立 時起超過一年篇三：我國合同法第四十九條的解釋論 我國合同法第四十九條的解釋論 汪淵智 山西大學法學院 教授XX-03-04 16:51:52 來源：政法論叢 XX 年第 5 期 關鍵詞 : 代理權 無權代理 表見代理 授權人責任 內容提要合同法第 49 條規定的表見代理，在構成要件上雖然

18、無須被代理人存在過失，但須有被代理人的行 為與代理權的外觀假象之間存在關聯性，同時該條規定的 “相對人有理由相信”是指相對人善意且無過失。代理權的 外觀假象既可以是被代理人的積極行為引發，也可以是消極 行為引發。表見代理的法律效果是“該代理行為對第三人有 效”，被代理人不得主動主張該代理行為的效力。我國合同法第 49 條規定：“行為人沒有代理權、 超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相 對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效” 。該 條是關于表見代理的規定。但是，表見代理的構成要件是什 么，是否要求被代理人主觀上存在過失？相對人“有理由相 信”是否指“善意無過失地”相信？

19、我國法上表見代理的類 型有幾種？表見代理的法律效果是什么， “代理行為有效” 與有權代理行為的效力有何區別？被代理人承受了表見代 理的后果后，在何種情況下可以對無權代理人追償？這些問 題，在該條文中規定得并不明確， 因而在學界一直存有爭議， 本文從解釋論的角度對合同法第 49 條作一解讀，以期 有助于司法實踐。一、被代理人具有可歸責性應為表見代理的構成要件 表見代理本屬于無權代理，但因本人的行為造成了足以 使人相信某人具有代理權的外部表征，致使其相對人信賴其 有代理權而與之為法律行為，法律為保護善意相對人的信賴， 而使本人負授權人的責任。 表見代理， 除欠缺代理權要件外， 有效代理的其他要件均

20、具備，即代理人以被代理人的名義實 施代理行為、代理人自為意思表示、代理行為具有容許性， 但僅此還不能與狹義的無權代理相區別，構成表見代理尚需 具備特別要件。其中，是否需要被代理人具有過失，理論上 一直有爭論。有人認為，表見代理的發生應以被代理人的過失為要 件，或者說被代理人以自己的過失行為而使第三人確信無代 理權人具有代理權是表見代理發生的必要條件。如果被代理 人對于代理權表象的產生沒有過錯，讓他承擔與有權代理相 同的后果，尤其是讓無過失的本人為故意制造代理權假象的 無代理權人承擔責任是不公平的。也有人反對這一觀點， 認為表見代理的成立，不以本人主觀上具有過失為必要條件， 即使本人沒有過失，只

21、要客觀上有使第三人對于代理權存在 陷于錯誤判斷的客觀情形，即可成立表見代理。表見代理 既為本人利益與第三人利益之價值選擇，并因為第三人利益 中包含了交易安全的因素而以保護第三人利益為重，就只能 以犧牲本人利益為表見代理制度之代價 1P153 。本文認為，表見代理是為了協調因無權代理行為引起 的本人利益與第三人利益發生沖突而設立的法律制度，嚴格 表見代理的條件，目的是為了保護本人的利益，不使任何無 權代理行為都由本人承擔授權人責任；同時，在構成表見代 理的情況下，讓本人對第三人承擔授權人的責任，目的是為 了保護第三人的利益。所以，表見代理不是毫無條件地保護 第三人的利益，而是在本人與第三人利益之

22、間找到一個平衡 點，使二者的利益都能兼顧。基于這一認識，表見代理的構 成不應以本人的過失為要件，以防止本人以自己無過失為由 拒絕向第三人承擔責任。但是，表見代理的后果是由被代理人對無權代理人的行為 向第三人承擔授權人的責任，而這一責任的承擔除了具有代 理權的外部表象和第三人的合理信賴之外，還應當是被代理 人對于造成這一表象具有可歸責性。更何況，從合同法 第 49 條的文義來看， “相對人有理由相信”并未排除本人可 歸責性要件 2 。所謂“被代理人的可歸責性” ，是指被代理人的某種行 為與代理權外觀之間具有聯系，或者說，代理權的外部表象 是因被代理人的行為所引起，該行為可以是積極的行為（例 如，

23、以自己的行為對外表示以代理權授予他人，但實際上并 未授予代理權。又如，限制或撤回代理權未為善意第三人所 知），也可以是消極的行為（如容忍授權，即明知他人表示 為自己的代理人而不作反對表示） 。可歸責性主要強調，當 事人一方以可以歸責于他自己的方式引發了表象事實，或者 他具有消除表象事實的能力而未消除已產生的表象事實 3P81 ?？蓺w責性是將表見代理責任歸屬于被代理人的法律 上的原因，至于其實施的原因行為是否具有過失則在所不問， 只要該原因存在就足夠了。 所以，可歸責性并不等同于過失， 它只是從結果出發，認定其應承擔不利后果的一種根據 4 德國有學者認為，如果被代理人以其積極行為引發了代理權 外

24、觀的發生，不需要被代理人有過錯即可構成表見代理，但 是，如果被代理人具有消除代理權外觀而不去消除，則需要 其主觀上存在過錯方可構成表見代理 5P147-151 。其實， 既然被代理人的行為引發了代理權外觀的假象，就已經具備 了負擔表見代理不利后果的原因，無需再去探究產生這一原 因的行為人主觀上是否存在過錯了。對此，戴修瓚先生所言 極是：“但自本人方面言之，全無關系之他人，茍自稱代理 人，僅因表面上足信為有代理權，自己即應負責，亦未免過 刻。故須與自己之間，有一定關系，始負責任也。 ” 6P90 如果沒有可歸責性這一要件的要求，一方面讓本人承 擔授權人的責任缺乏正 當性，另一方面將會使第三人獲得

25、不應該獲得的利益。 所以，有學者指出，如果說現在本人有無過錯已無關緊要的 話，那么，仍然必要的是，本人造成了引起表見代理產生的 表象，或該表象是在他的控制領域和風險范圍內產生的，本 人必須不“與表見代理毫不相關” 7P341 。從大陸法的許 多判例和一些學說來看，只要本人的行為與權利外觀的形成 具有一定的聯系，無論本人是否具有過錯都應承擔表見代理 的責任。例如，在德國法中，對歸責事由的內容，權利外觀學說形成時期的學者們認為，只要權利外觀因當事人而形成 就認定責任。這就是關于歸責性標準的所謂“惹起主義” ( Anlassungsprinzip )或與因主義，此種主張的核心便是“有與因即有責任”

26、。8P122據此，對法律外觀的形成造成 原因的人應無條件地承擔責任。德國帝國法院的判例強調外 觀責任的客觀性而判決道：本人的過失并非外觀成立必備的 歸責條件，只需證明本人自己為外觀的形成提供了原因 9 我國澳門民法典第 261 條規定：“一、無代理權之人以 他人名義訂立之法律行為，如未經該他人追認，不對該人產 生效力。二、然而，如基于考慮有關具體情況而斷定在客觀 上存在應予考慮之理由，以致善意第三人信任該無代理權之 人具有作出上述法律行為之正當性，且被代理人曾有意識地 促使此第三人對該無代理權之人產生信任，則由該無代理權 之人作出之法律行為，不論是否經被代理人追認，均對被代 理人產生效力。 ”

27、可見，澳門民法典中明確規定了被代理人 的可歸責性是表見代理的構成要件。在英美法上，與表見代 理相似的制度是不容否認的代理( agency by estoppel )， 又稱禁止反言的代理，其構成同樣也強調被代理人的可歸責 性，即如果一方當事人的言論或行為使得善意第三人理解為， 與第三人締結法律關系的另一方當事人是自己的代理人，那 么對于信賴這一代理關系的第三人來說，假定的被代理人不 得否認其與假定代理人之間的代理關系，即使客觀上不存在 代理權授予的事實也是如此 10P90 。對此，克蘭沃茲大法 官指出：“如果一個人的行為使另一個人相信他已委任某人 為他的代理人，而且他也明知該人憑借此觀念而行事

28、，除非 他當即提出異議，否則他將一般被認為由于其放任而不得否認該某人的代理權，即使事實上代 理關系不存在” 11P52 。可歸責性要件的要求，在國際代 理立法中也得到了承認。例如，根據國際貨物銷售代理公 約第 14 條的規定，若本人的行為使第三人合理地并善意 地相信代理人有權代理本人為某種行為，并且相信代理人是 在該項授權范圍內為某種行為時，本人不得以代理人無代理 權而對抗第三人。 國際商事合同通則第條也規定，當本 人造成第三方合理地認為代理人有權代表本人行事，且代理 人是在該權限范圍內行事時，則本人不得以代理人無代理權 為由對抗第三方。這兩部立法都強調，第三人的信賴是由本 人的行為引起時，才

29、能構成表見代理。此外， 歐洲合同法 原則第 3:201 條第 3 款規定：“如果委托人的言語或行為 導致第三人合理地且善意地相信代理人已被授權從事其所 從事的行為，則視為委托人已經授權” 。上述立法表明，雖 然不能以本人是否具有過錯作為表見代理的構成要件，但應 考慮到權利外觀的形成與本人是否具有關聯性，只要本人的 行為與權利外觀的形成具有一定的牽連性，本人就應當承受 表見代理的后果 12P675 。二、相對人“有理由相信”須是善意且無過失 按照合同法第 49 條的規定，表見代理的構成還 需具備“相對人有理由相信行為人具有代理權”這一要件， 何謂“有理由相信”？本文認為， “有理由相信”是指第三

30、 人合理信賴，即第三人必須已經對該表象產生合理的信賴， 并且在此基礎上與無權代理人進行了交易。雖有外部假象， 但未獲得相對人的信賴，也不成立表見代理。此之所謂合理 的信賴，按照法國學者的解釋，包括兩個方面：一是作為交 易相對人的第三人屬于“善意” ，二是客觀環境免除了善意 第三人的核實義務 13 。其中，免除核實義務就是指對代理 權假象的認知不存在未履行核實義務的情況，也即無過失。 所以，合理信賴是指第三人主觀善意并且無過失。善意與無 過失必須同時具備，不能互相取代，因為：第一，善意與無 過失是有區篇四：違約金的理論問題 - 以合同法第 114 條為中心的 解釋論 （ 韓世遠 ）違約金的理論問

31、題- 以合同法第 114 條為中心的解釋論韓世遠 清華大學法學院 副教授（上）上傳時間 :XX-7-10關鍵詞 : 違約金 / 懲罰性違約金 / 賠償性違約金 / 違約救濟內容提要 : 懲罰性違約金可以適用于所有的違約類型 并不局限于遲延履行場合。依合同自由原則 , 當事人可以明確約定懲罰性違約金。就違約 金責任的成立 , 應當區分類型具體分析是否要求違約人具有 過錯, 且不應當以損害的存在及其大小的證明為要件。對于 賠償性違約金數額的調整 , 法院或仲裁機構行使裁量權時應 有所節制。而對于懲罰性違約金 , 所要規制的只是其不公平 的約定。不論古今中外 , 違約金在合同實務中應用極為廣泛。我

32、國合同法第 114 條對違約金做了專門規定 , 但在理論上依然有許多問題使人困惑 , 引發 爭論, 影響適用。這些問題包括 : 我國法上是否有懲罰性違約 金 違約金的適用是否以違約人有過錯為要件 違約金的數 額如何調整 違約金與損害賠償的關系如何違約金可否與定金并用 違約金與合同解除是否可以并用 這些問題 , 均屬 違約金制度的基本理論問題 , 筆者對此作些探討 , 就教于學 界前輩及同仁。一、“懲罰性違約金”語義辨析 當提出“我國法上是否有懲罰性違約金”問題時 , 肯定 很多人會感到驚奇 : 難道合同法第114 條第 3 款規定的不是懲罰性違約金嗎其實, 以前 我也認為合同法第 114 條第

33、 3 款就是關于懲罰性違約金的 規定,1 但現在我對此產生了懷疑 , 起因是一個現實問題 , 即違約方依該款規定支付了違約金以后 , 是否還允許非違約 方在請求履行之外繼續請求遲延賠償。而這種懷疑又迫使我 不得不進一步追問 : 到底什么是懲罰性違約金依梁慧星先生的見解 , 懲罰性違約金 , 即合同 （ 或法律 ） 規定在不履行或不適當履行時支付的作為懲罰的一筆金額。 而賠償性違約金 , 則為雙方預先估計的損害賠償的總額。這 一區別在實踐上的意義在于 : 如果是懲罰性違約金 , 則債權 人除請求違約金外 , 更得請求履行主債務或請求損害賠償 ; 反之 , 如果屬于賠償性違約金 , 則只能請求違約

34、金 , 不得更請 求履行主債務或額外請求損害賠償。 2 另外, 崔建遠先生 認為, 對此二者的區分基本上可以違約金能否排斥強制實際 履行或損害賠償為標準 , 其中懲罰性違約金 （ 大陸法系又稱 固有意義的違約金 ） 的性質決定了受害人除請求償付違約 金外, 更得請求強制實際履行或損害賠償 ;在合同不能履行 場合 , 受害人除請求償付違約金以外 , 還有權請求損害賠償。 而賠償性違約金 （ 大陸法系把它叫做損害賠償額的預定 ） 的 性質決定了受害人只能請求強制實際履行 , 或者主張償付違 約金, 不能雙重請求 ;在合同不能履行場合 ,受害人只能請求 償付違約金。并將懲罰性違約金解讀為只有在違約金

35、純為遲 延履行而約定時才承認。 3 兩位先生均系合同法的重要起草成員 , 基本上可以代表合同法起草階段對這一問題的主 導見解。另外,在我國還有一類見解 , 對“懲罰性”的理解是將違 約金的數額與違約造成損失的數額相比較 , 認為“在違約造成的損失數額高于違約金的 數額時 , 違約金屬于賠償性的 ; 在違約未造成損失或造成的 損失低于違約金的數額時 , 違約金屬于懲罰性的。 ” 4 “在 沒有造成損害的時候 , 就是懲罰性違約金 , 造成損害 , 就是賠償性違約 金?！? 但基于這種理解 , 人們則會發覺存在一種悖論 : 違 約愈嚴重 , 造成的損失愈大 , 違約金就愈少懲罰性質 , 愈多補 償

36、作用。 6 以上兩類見解 , 前者可以作為我國目前的通說 , 后者雖 未影響到立法 , 但也頗有市場。其中依照前者通說的理解 , 可得出結論 , 針對遲延履行 約定的違約金是懲罰性違約金 , 因為“違約方支付違約金后 , 還應當履行債務” （合同法第 114 條第 3 款） , 或者賠償損失。但這種理解并沒有回答非 違約方是否有權繼續請求遲延賠償的問題; 如果對此作否定回答, 那么違約金不就是對于遲延賠償額的預定嗎 既然屬 于賠償額預定 , 又說是懲罰性違約金 , 豈不自相矛盾 為了避 免陷入這種困境 , 我也曾主張認為 , 第 114 條第 3 款規定的 “就遲延履行約定違約金” , 應當解

37、釋為針對遲延履行的純 粹的懲罰性違約金。法律在這里允許懲罰性違約金 , 并非遲 延賠償額的預定 , 因而在債務人遲延履行場合 , 債權人在享 有懲罰性違約金請求權的同時 , 還可以主張履行請求權 , 如 果因債務遲延履行受有損害 , 則仍然有權請求賠償 （ 遲延賠 償） 。7 但現在看來 , 這一解釋并不完美 , 因為它與大家 普遍接受的規則有沖突 , 即當 不能斷定是屬于賠償性違約 金還是屬于懲罰性違約金時 , 解釋為前者 ,此即所謂“以賠償 性違約金為原則 , 以懲罰性違約金為例外” 。另外, 如果第 114 條第 3 款規定的是懲罰性違約金 , 為什么只對遲延履行規定 呢 這些解釋上的困

38、惑 , 促使我反思以往的理解 , 考察懲罰性 違約金的來源。鑒于目前國內認識的這種迷混狀態 , 下面依年代次序 , 對漢語法學著述中有關的表述做一簡要梳理。1.胡長清 （1935 年 ）“關于違約金 , 自來立法有兩種意義 , 有以其為債務不履 行之制裁者 , 有以其為預定債務不履行之損害賠償總額者 , 如為前者 , 則債權人于債務 人不履行債務時 , 不但得請求支付違約金 , 且得請求本來之 給付。反之如為后者 , 則債權人于債務人不履行債務時 , 請求 支付違約金與請求本來給付 , 只得選擇其一。 ”8 2.梅仲協 （1943 年 ） 梅仲協先生認為“違約金之目的 , 在保證契約之必能履

39、行 , 且減輕債權人就債務不履行或不為適當履行所受損害之舉證責任。 ”9 另外 , 就支 付違約金之法律上效果 , 作了二種區別 ,其一,約定就債務不 履行而給付違約金者 , 債權人得請求債務之履行 , 或違約金 之支付 , 是之謂債權人之選擇請求權。是故債權人一經請求 違約金之支付 , 即不得復行請求債務之履行。唯在債務人不 為債務之履行 , 債權人請求不履行而生之損害賠償時 , 依當 時的中華民國民法第 250 條第 2 項上段之規定 , 除當事人另 有訂定外 , 應以違約金之金額 , 視為損害賠償之總額。債權人 就該項金額之限度內為請求時 , 不負舉證之責任 , 債務人亦 不得主張損害實

40、額少于違約金金額 , 而請求減少。其二 , 約定 就債務不于適當時期 , 或不依適當方法履行即須支付違約金 者 , 債權人于債務人不履行或不為適當履行時, 除得請求違約金之支付外 , 并得請求因不履行或不為適當履行而生之損 害賠償（民法第 250 條 2 項但書 ） 。例如甲對乙約定 ,若不 于 5 月 10 日以前 ,將機件交付者 ,愿支付違約金 1000 元。 于此情形 , 倘甲不于適當時期交付其機件 , 則乙可就違約金 之支付及債務不按期履行而生之損害賠償 , 一并為請求。 10 可見, 在梅先生的觀念中 , 履行遲延場合 ,債權人可以同時對 違約金及遲延賠償一并請求。3.史尚寬 （19

41、54 年 ）“違約金 , 依各國之立法有兩種性質。其一以違約金為 債務不履行之制裁 , 稱固有意義之違約金。其他以之為損害賠償額之預定。有制裁性質之 違約金 , 為對于債務不履行之私的懲罰 , 以確保債權之效力 為目的。故債權人得于本來之給付外 , 并得請求違約金。反 之有損害賠償性質之違約金 , 以確定賠償額為目的 , 債權人 惟得選擇請求本來之給付或請求違約金。 ”在史先生的著述 中, 使用的概念是“有處罰性質之違約金” （ 或有制裁性質之 違約金、懲罰性之違約金 ） 與“有損害賠償性質之違約金” 11“債務不履行時 , 債權人是否得與本來之給付一并請求 違約金 , 抑僅得請求違約金 ,

42、應以其所約定違約金系就不完 全履行為之抑就全 部不履行為之 , 而解答不同。當事人究就 何者為約定 , 違約金之數額通?？蔀榻忉尞斒氯艘馑贾饕?標準。”12（1）對于全部不履行債務約定違約金者 , 除當事人另 有訂定外 , 視為因不履行而生損害之總額。此時為請求權之并存。債權人惟得就本來之給 付或違約金之請求權中擇一行使。既請求給付 , 則不得請求 違約金。請求違約金則不得請求給付。因一請求權之滿足 , 他請求權始因而消滅。因為我國臺灣民法以就債務全部不履 行違約金之約定 , 原則上認為損害賠償額之預定。 “當事人得就全部債務不履行約定懲罰性之違約金, 自不待論。此時債權人除請求違約金外 ,

43、 并得請求本來之給付或代替給付之損 害賠償。”13史先生的表述非常明確 : 懲罰性違約金也可 就“全部債務不履行”進行約定 , 并沒有像我國大陸通常所 理解的那樣僅限于遲延履行場合。如果這一結論正確的話 , 可以認定 , 大陸的民法學說關于懲罰性違約金是存有誤解的。（2）就給付遲延 （ 不于適當時期履行 ） 或不完全履行 （ 不依適當方法履行 ） 約定違約金者,于債務不履行時 , 債權人除違約金外 ,并得請求履行 或不履行之損害賠償。并認為我國臺灣民法雖僅就履行時期 及方法之不適當為規定 , 其他不適當履行 , 例如不于適當之 場所為履行 , 或為有瑕疵之給付 , 或僅為一部之給付 , 亦可解

44、 釋在內。蓋不適當履行 , 為非依債務本旨之履行 , 債權人得拒 絕受領其給付。然債權人受領不完全給付, 而就其不適當約定違約金時 , 其違約金有懲罰之性質者 , 債權人于違約金外 , 并得請求本來給付或代替給付之損害賠償, 自不待論。即僅有損害賠償之性質 , 此時違約金僅為賠償因履行之不適當所 生之損害而約定 , 債權人雖兩者并行請求 , 亦非二重利得。但 債務已為一部履行者 , 如比照債權人因履行所受之利益 , 違 約金額過高者 , 法院得減少違約金。 14自史先生的表述中 可以反映出來 , 對于給付遲延或不完全履行等 , 既可以約定 有懲罰性質之違約金 , 也可以約定有損害賠償性質之違約

45、金。4.鄭玉波 （1962 年 ） 鄭玉波先生將違約金區分為懲罰性違約金與賠償額預 定性違約金。 “懲罰性違約金 , 即固有意義之違約金 , 乃當事人對于債務不履行所約定之一 種私的制裁 , 故亦可謂之違約罰。此種違約金當事人得自由約定 , 蓋民事罰自由原則 , 亦為近世契約自由原則之一部分也。此種違約金于債務不履行時 , 債務人除須支付違約 金外 , 其他因債之關系所應負之一切責任 , 均不因之而受影 響 , 易言之 , 債權人除得請求違約金外 , 仍得請求債務履行或 不履行所生之損害賠償。故此種違約金對于債務人頗為不 利?！?15損害賠償額之預定 , 亦為違約金之一種。 “但債權 人如已請

46、求此種賠償 , 即不得復請求債務履行或不履行之損 害賠償 ,亦即二者只能擇一行之 , 不得兼施 ,此點對于債務人 言之, 較上述懲罰性違約金之負擔為輕。 ”165.孫森焱 （1979 年 ） 孫森焱先生亦將違約金區分為懲罰性違約金與賠償額 預定性違約金。懲罰性違約金“即 ,以強制債務之履行為目的 , 確保債權效力所定之強制罰 是。為固有意義之違約金。約定懲罰性違約金者, 于債務不履行時 , 債務人除須支付違約金外 , 關于其因債之關系所應 負之一切責任均不因而受影響。故債權人除得請求支付違約 金外 , 并得請求履行債務 , 或不履行之損害賠償。 ”賠償額預 定性違約金 , 即以違約金為債務不履

47、行所生損害之賠償總額 , 經當事人于損害發生前預先約定者。 17以上對 30 70 年代漢語民法學著述作者 , 依年代次序 選取其代表 , 展示了他們對違約金的分類 , 特別突出了懲罰性違約金的含義。由史尚寬 先生的論述中可以獲得一基本認識 , 即懲罰性違約金和賠償 性違約金與債務不履行的形態并沒有必然的對應關系 , 懲罰 性違約金并不僅限于履行遲延場合 , 而對于全部不履行債務、 不完全履行及其他的不適當履行均可適用 , 換言之 , 懲罰性 違約金可以適用于所有的違約類型。這一認識更可以從鄭玉 波先生那里獲得印證 , 鄭先生對于違約金的效力 , 區別諸種 債務不履行 : 給付不能、給付拒絕、

48、不完全給付、給付遲延 , 詳細列表 , 剖析了相應的約定有懲罰性違約金時的效力。 18 另外 , 胡長清先生和孫森焱先生在界定作為“債務不履行之 制裁”的違約金或懲罰性違約金時 , 也均未限定于履行遲延 , 而是一般性地提“債務不履行” 。賠償性違約金 , 作為損害賠 償額的預定 , 因違約損害賠償可得區分為填補賠償、遲延賠 償甚至其他固有利益受損害之賠償 , 也會呈現不同形態?；谏鲜隹疾炜芍?, 懲罰性違約金是當事人對于違約所 約定的一種私的制裁 , 故又稱違約罰。于違約時 ,債務人除須支付此種違約金外 , 其他因債 之關系應負的一切責任 , 均不受影響 , 債權人除得請求違約 金外 ,

49、還可以請求債務履行或不履行所生之損害賠償。而賠 償性違約金 , 是當事人雙方預先估計的損害賠償總額 , 又叫 做損害賠償額的預定。由于債權人于對方違約而請求損害賠 償時, 須證明損害及因果關系 ,此類舉證不但困難 ,且易產生 糾紛, 因而當事人為避免上述困難及糾紛 ,預先約定損害賠 償額或其計算方法 , 不失為良策 , 一方面可以激勵債務人履 行債務 ,另一方面 ,如發生違約 , 則其責任承擔辦法簡單明了。 19此種損害賠償額的預定 , 也是一種違約金。此種違約 金 , 如相當于履行之替代 , 則請求此種違約金之后 , 便不能夠 再請求債務履行或不履行的損害賠償。僅就遲延賠償進行預 定賠償額時

50、 , 仍屬賠償性違約金 , 縱與本來債務的履行一并 請求,或與填補賠償一并請求 , 依史尚寬先生所言“ , 亦非二 重利得” , 不等于懲罰性違約金。我國合同法第 114 條規定的違約金 , 屬于賠償性違約金 即使第 3 款所規定的“就遲延履行約定違約金”可與“履行債務”并用 , 亦不過是對于 遲延賠償的賠償額預定 , 仍屬于賠償性違約金。 20但如此 解釋, 并不等于否定懲罰性違約金在我國法上的地位。由于 合同法奉行自愿原則 （第 4 條） ,當事人仍然可以明確約定懲 罰性違約金 , 只要此種條款不違反法律的強制性規定 , 便仍屬有效。 21當然 , 如果當事人的約定不 明確, 原則上推定為賠償性違約金。二、違約金責任的成立首先 , 違約金責任 , 作為一種從債務 , 成立的前提是存在 著有效的合同關系 , 如果主債務不成立、無效、不被追認或被撤銷時 , 違約金債務也就不 成立或無效。不過 , 應當注意的是 , 在因違約而解除合同的場 合 , 合同中的違約金條