1、 本科畢業論文（設計）論文（設計）題目:論侵權糾紛的可仲裁性學 院： 法學院專 業： 法學專業 班 級： 學 號： 學生姓名： 指導教師： 2008年 6 月 23 日摘要能否將侵權糾紛提交仲裁，在我國仲裁法學界一直存在爭議。本文針對我國現行有關侵權糾紛可仲裁性立法規定不明確及對知識產權侵權糾紛可否提交仲裁的規定不一致而影響到我國仲裁實務、阻礙我國仲裁制度發展的現狀，從爭議事項可否提交仲裁的判定標準，意思自治原則，侵權糾紛的適仲裁性及促進我國仲裁制度發展的角度，對侵權糾紛的可仲裁性問題進行具體的分析。仲裁以解決財產糾紛為己任，能夠通過給付金錢來了結的侵權糾紛就為仲裁提供了可能。侵權糾紛中包括財

2、產性侵權糾紛和人身性侵權糾紛兩種類型，對于財產性侵權糾紛是可以提交仲裁機構來解決的，而對人身性侵權糾紛的可仲裁性需要一分為二的看待。關鍵詞：侵權行為 侵權糾紛 可仲裁性abstractwhether the infringement dispute can be put in arbitration, which is a dispute in the field of law all the time. this paper will make a detailed analysis in allusion to the ambiguous law about whether the tor

3、tuous dissension can be arbitrated and the disagreement about intellectual property rights can be put in the arbitration, which have affected chinas arbitral reality and blocked the developed actuality of arbitral system. ay the same time, the paper will make a research about the determinant standar

4、d of whether disputed proceeding being put in arbitration, the principle of intention autonomy promotion of chinas arbitral system. the purpose of arbitration is to solve the property dispute and put to the tortuous dissension an end by paying for the money makes the possibility to arbitration. infr

5、ingement dispute contains property tortuous and person infringement dispute. dissension can be solved by putting in arbitral institution. however, person infringement dispute can be treated properly.key words: tort；infringement dispute；arbitrability目 錄摘要iiabstractiii引言1一、侵權糾紛的概念界定2（一）有關侵權行為界定的理論觀點2（

6、二）本文對侵權糾紛的具體理解3二、我國現行法對侵權糾紛可仲裁性規定述評4（一）現行法關于爭議事項可仲裁性的規定4（二）現行法關于侵權糾紛可仲裁性規定評析41.對其他財產權益糾紛的定義不明確52.可仲裁的范圍狹窄且規定存在瑕疵53.現行知識產權侵權糾紛可仲裁性規定不一致5三、對侵權糾紛可仲裁性的具體思考7（一）判定爭議事項可仲裁性的標準7（二）財產性侵權糾紛的可仲裁性71物權侵權糾紛的可仲裁性72知識產權中財產權侵權糾紛的可仲裁性83依法受法律保護的其他財產權益糾紛的可仲裁性9（三）人身性侵權糾紛的可仲裁性91身份權侵權糾紛的可仲裁性92人格權侵權糾紛的可仲裁性10結語11參考文獻12致 謝13

7、引 言所謂民商事爭議的可仲裁性是指根據一國法律的規定，哪些民商事爭議可以交付仲裁，哪些民商事爭議不可提交仲裁的問題。1馬德才論國際商事仲裁中爭議事項的可仲裁性問題j江西財經大學學報，2003（3）：57.1判定爭議事項是否具有可仲裁性具有十分重要的意義，其主要表現在：第一，爭議事項的可仲裁性問題決定了有關仲裁協議的效力。若雙方當事人所約定的事項在有關國家的法律中屬于不可仲裁的事項，則該國法院將可依一方當事人的申請而判定該仲裁協議無效，從而判令終止仲裁程序。第二，爭議事項的可仲裁性問題決定了有關仲裁庭能否行使仲裁管轄權。仲裁協議是仲裁機構行使管轄權的依據，但其必須以仲裁協議的有效為前提而爭議事項

8、的可仲裁性問題決定了仲裁協議的效力。因此，如果一方當事人申請仲裁的爭議事項不具有可仲裁性，那么他方當事人就有權對有關仲裁機構的管轄權提出異議而拒絕參與仲裁。第三，爭議事項的可仲裁性決定了仲裁裁決能否得到有關國家法院的承認及執行。即是說，如果爭議的事項不具有可仲裁性，那么仲裁機構所作出的仲裁裁決將無法獲得外國法院的承認和執行，該仲裁裁決就沒有實際的法律效力。侵權糾紛作為民商事爭議中一種既普遍又典型的糾紛，其是否具有可仲裁性，對我國能否及時、快捷、經濟的解決眾多的民商事糾紛具有十分重要的影響。本文擬從對侵權糾紛的具體理解，我國現行相關法律規范對爭議事項可仲裁性問題上的立法規定及態度等方面，對侵權糾

9、紛的可仲裁性問題進行探討。一、侵權糾紛的概念界定（一）有關侵權行為界定的理論觀點侵權糾紛是因為侵權行為引起的，要明確侵權糾紛首先就要明確侵權行為。雖然許多國家都有與侵權行為相關的法律規范的規定，但畢竟是一些法律規范，并非是對侵權行為具體概念的界定。目前我國學界對侵權行為的概念界定也沒有一個統一的觀點，總結學者們關于侵權行為概念的研究成果，歸納起來大致有以下三種看法：1過錯說持這種觀點的學者主要強調侵權行為的過錯性。如我國的王利明教授就將侵權行為界定為“侵權行為就是指行為人由于過錯侵害他人的人身和財產并造成損害，違反法定義務，依法應當承擔民事責任的行為”。2王利明侵權行為概念研究j法學家，200

10、3，3：6465.2此外，許多國家的法典里面對侵權行為的相關規定采取的也是此種學說，如日本民法典第七百零九條就有相關規定“因故意或過失侵害他人權利者，負因此而產生的損害賠償責任”。此規定即是說，故意或過失構成侵權行為的要件，這里所謂的過失是指能夠預見某種行為的結果而沒有預見，因而未能避免損害結果發生的情況。3于敏日本侵權行為法m北京：法律出版社，2004893意大利民法典第二千零四十三條也是依此種學說所作的規定“任何故意或過失給他人造成不法損害的行為，行為實施者要承擔相應的賠償責任”。4費安玲，丁玫譯意大利民法典m中國政法大學出版社，199751.42不法行為說該學說認為侵權行為是侵權人對法定

11、義務的違反。例如我國已故的民法法學家佟柔就將侵權行為界定為“侵權行為是行為人不法侵害他人的財產權或人身權而引起的行為。5佟柔民法原理m北京：法律出版社，19882375同樣我國的劉凱湘教授持的也是此種觀點，其認為“侵權行為一般是指行為人不法侵害他人人身權利和財產權利，依法應當承擔民事責任的行為”。6劉凱湘民法學m北京：中國法制出版社，200467663賠償責任說該學說認為侵權行為是對法定義務的違反。此主要是從侵權行為造成的后果去界定的。例如我國臺灣學者鄭玉波先生就認為“侵權行為乃因故意或過失不法侵害他人之權利或利益，而應負賠償責任之行為”。7鄭玉波民法債編總論m北京：中國政法大學出版社，200

12、41157以上三種學說從不同角度以不同標準對侵權行為做出了具體的界定，一是從行為本身的性質出發，強調行為的過錯性；二是從行為所侵害的客體出發，得出侵權行為是侵害他人合法權益的行為；三是從行為侵害民事權利的后果出發，得出侵權行為是一種應承擔賠償責任的行為。對侵權行為的不同理解，自然使人們對由侵權行為引起的侵權糾紛的界定，存在不同的看法。（二）本文對侵權糾紛的具體理解目前盡管對侵權行為的理解并沒有統一的標準，但仔細分析會發現，盡管生活中的侵權行為表現千差萬別，但其有一個共同的特點，那就是侵權人侵害了法律所確認和保護的他人的合法權益。侵權行為人是主體，被侵害的客體是法律所確認和保護的他人的合法權益，

13、主體通過各種侵權行為作用于客體之上。基于此，本文認為對侵權行為就應理解為：行為人侵害了法律所確認和保護的他人的合法權益的行為。因侵權行為引起的侵權糾紛就可理解為：行為人由于侵害了法律所確認和保護的他人的合法權益而引起的糾紛。此種理解就是將引起侵權行為的著眼點放在被侵害的對象或客體上，即凡是為法律所確認的合法權益都應受到保護。不論什么樣的行為，只要侵害了法律所保護的合法權益，既可認定為侵權行為，雙方因此而產生的糾紛就是侵權糾紛。將侵權糾紛依此理解，按侵犯的對象或客體就可以將侵權糾紛劃分為財產性侵權糾紛和人身性侵權糾紛。二、我國現行法對侵權糾紛可仲裁性規定述評（一）現行法關于爭議事項可仲裁性的規定

14、各國仲裁立法關于仲裁范圍的確定方式大概可以劃分為三類：一是概括式，即有關仲裁規范不具體列舉可仲裁事項，而僅對仲裁范圍做抽象的概括，如：瑞士聯邦國際私法法規規定“一切具有財產性質的爭議均可提交仲裁”。此采取的就是概括式的立法模式。二是列舉式，即相關的仲裁法規詳細列舉可以仲裁和不可以仲裁的具體事項的主要類型。如加拿大不列顛哥倫比亞省1986年國際商事仲裁法案就采取的此種立法方法，該法典就是明確列舉了16種可以仲裁的事項。三是結合式，即有關仲裁法規在明確具有可仲裁性的爭議事項時既做了概括式又做了列舉式的規定，且一般以概括式為主列舉式為輔。我國現行的仲裁法采用的就是此種模式。我國現行仲裁法第二條首先肯

15、定性的概括規定平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛可以仲裁，同時第三條又否定性列舉婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛和概括性規定依法應當由行政機關處理的行政爭議不能進行仲裁。另外在我國的現行其他法律法規中也有關于爭議事項可否提交仲裁的規定。如：知識產權法體系的法律規范中有著作權法第五十四條規定：著作權糾紛是可以調解的，也可以根據仲裁協議向仲裁機構申請仲裁。而同屬于知識產權法體系的商標權和專利權是不可以提交仲裁的。商標法五十三條和專利法五十七條中對侵犯商標權和專利權行為的解決方法規定為：對于侵犯注冊商標專用權的,任何人可以向侵權人所在地的或侵權行為縣級以上的工商行政管

16、理機關控告或檢舉,被侵權人也可以直接向人民法院起訴；對于未經專利人許可,實施其專利的侵權行為,專利人或者利害關系人可以請求專利機關進行處理,也可以直接向人民法院起訴。消費者權益保護法第三十四條第四款規定消費者和經營者發生消費者權益爭議可以根據與經營者達成的仲裁協議提請仲裁機構仲裁。股票發行與交易管理條例第七十九條、八十條規定與股票的發行或者交易有關的爭議可提交仲裁解決。（二）現行法關于侵權糾紛可仲裁性規定評析我國現行仲裁法關于爭議事項可仲裁性的立法規定總體上是采取了“拿來主義”，即主要是借鑒了國外仲裁機構的有益經驗和國際的通行做法，并適時結合了我國的具體國情。“拿來主義”的成分過重，這就導致我

17、國現行仲裁法一些必然的缺陷和不足。其主要表現在以下幾個方面：1.對其他財產權益糾紛的定義不明確我國現行仲裁法規定：合同糾紛和其他財產權益糾紛可以提交仲裁，但具體對哪些糾紛是屬于“其他財產權益糾紛”在仲裁法中并沒有具體的界定，同時也沒有相關的司法解釋對此問題予以說明，致使在仲裁理論和實務中存在爭議和分歧。特別是對日常生活中非常普遍的侵權糾紛能否提交仲裁的問題爭議很大，侵權糾紛中的財產權侵權糾紛和可通過金錢賠償解決且當事人具有自由處分權的一部分人身性侵權糾紛可否仲裁并不能從立法規定中明確得出結論，這是我國目前仲裁法的一個漏洞，給仲裁實務帶來極大的不便。2.可仲裁的范圍狹窄且規定存在瑕疵現行仲裁法規

18、定的可以進行仲裁的范圍過于狹窄。我國仲裁法采用概括式和列舉式并用的立法方法，表面上看似清晰，實際上未能將能提交仲裁事項的范圍準確的包括進去。仲裁法第二條將可仲裁的事項范圍嚴格限定為合同糾紛和其他財產權益糾紛，此規定就已經將人身權糾紛排除在外了，而仲裁法的第三條又具體列出了婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛不能提交仲裁，此規定就又將夫妻離婚財產糾紛、被收養人與其養父母之間的財產關系糾紛、扶養費糾紛、繼承份額糾紛等依照第二條規定應劃為其他財產權益糾紛范圍可提交仲裁的范圍又排除出去了，其實從理論及其立法目的和第二條的立法規定來講，其中有部分只涉財產的人身權侵權糾紛當事人是完全有自由處分權的，可以而且容

19、易依法達成和解協議，通過和解來解決糾紛。此時用仲裁的方式可以更經濟、快捷的解決糾紛同時節約糾紛解決的成本。此外，現行立法的規定，是否就是暗示只要不是涉及所列五項的爭議，其他的財產權益糾紛就都可以提交仲裁來解決，此顯然會遭人們的質疑。因為有的合同糾紛和其他財產權益糾紛，盡管不涉及仲裁法第三條所列舉的人身權糾紛，同時也不屬于依法應當由行政機關處理的行政爭議，但當事人對其實體權益的處分會損害公共權益或第三人的權益，其并不適宜通過仲裁來解決。3. 現行知識產權侵權糾紛可仲裁性規定不一致依我國現行著作權法的規定侵犯著作權而引起的糾紛雙方當事人是可以通過仲裁來解決的。而且由于著作權里是包括發表權、署名權、

20、修改權、保護作品完整權等人身權利的,因此人身性的著作權糾紛也是可以仲裁的.而依我國現行專利法和商標法的規定侵犯商標權和專利權的引起的糾紛是不可以通過仲裁來解決的，其是屬于行政機關和法院專屬管轄的范圍。其理由如下：專利權人享有的專利權和商標持有者的商標權，是經過特定的程序由國家行為確立起來的，如果當事人對其有效性及侵犯專利權或商標權等發生爭執，則應由特定的國家機關去裁決；同時專利和商標的有效性還涉及第三人和公共利益，因此是不可以通過仲裁來解決的。同屬于知識產權的范疇,僅因為著作權是自動取得而專利權和商標權的取得要經過國家行為確立及涉第三人和公共利益就否認其相關侵權行為的可仲裁性，其是不具有說服力

21、的。國家行為在設立時的介入并不直接影響當事人對其本身權利的可處分性。知識產權體系內各個范疇的立法規定的不一致體現出法律規定的不完善，不利于糾紛的迅速解決及我國仲裁事業的發展。.三、對侵權糾紛可仲裁性的具體思考（一）判定爭議事項可仲裁性的標準鑒于上述我國現行法對可進行仲裁范圍規定中存在的缺陷，筆者認為在判定一項爭議是否具有可仲裁性時，可以適時參照以下四項標準來判斷：第一，爭議的可爭訟性。即爭議是平等民事主體的當事人之間發生的爭議。若是一方申請人要求確認某種法律事實或權利存在與否的案件等非訴訟案件，由于當事人雙方根本無法達成仲裁協議，就只能運用司法途徑解決。第二，爭議的糾紛涉及財產權益。在訴訟范圍

22、內，有些爭議雖然可以通過訴訟的方式解決，但若解決的結果只涉及到法律狀態和法律事實的存在而不涉及財產權益，如純粹有關身份地位、家庭關系等的爭議就應該被排除在仲裁的范圍之外。第三，爭議的糾紛涉及的是可以由當事人自由處分的權益。通過司法途徑或仲裁途徑的根本目的都在于解決當事人之間的糾紛，保護當事人的合法權益，如果當事人在權衡利弊之后，選擇采用仲裁的方式解決糾紛時，只要當事人處分的是自己有權自由處分的權利，國家就應當給予尊重的。對于當事人不能自由處分的權益如刑事案件、稅收案件等涉及公共利益的國家才能強行將司法權介入，不允許當事人交付仲裁。第四，公共政策的考量,即一件糾紛在滿足以上三個條件之后并不一定就

23、可以提交仲裁，糾紛是否具有可仲裁性還取決與國家對相關事項的干預程度。國家可以出于對本國公共政策的考慮，從維護國家利益和社會經濟秩序的角度，決定哪些糾紛是可以提交仲裁，哪些糾紛是不可以提交仲裁的。基于上述判定糾紛是否具有可仲裁性的具體標準同時結合仲裁制度本身所具有的特點可以對侵權糾紛的可仲裁性問題進行進一步的分析。（二）財產性侵權糾紛的可仲裁性日常生活中常發生的侵害財產權糾紛主要表現在行為人侵犯對方當事人合法擁有的動產或不動產引起的糾紛即侵害物權的行為引起的糾紛，行為人侵害他人合法擁有的知識產權中財產權的行為引起的糾紛及行為人侵犯他人依法律保護的其它財產權益的行為引起的侵權糾紛。1物權侵權糾紛的

24、可仲裁性對于侵害物權的行為引起的侵權糾紛可以通過多種民事救濟方式解決，例如:賠禮道歉、恢復原狀、賠償損失等，對于涉及財產賠償的此類侵權糾紛是否具有可仲裁性的問題，雖然相關法規沒有明確的將其劃入“其他財產權益糾紛”的內涵之中,但通過上述判定爭議是否具有可仲裁性的標準，此類財產權侵權糾紛是具有可仲裁性的，其理由如下：第一，涉及財產賠償的侵害物權的行為引起的侵權糾紛是具有可爭訟性的，雙方當事人因此而產生的糾紛是可以通過訴訟的方式解決的而且此類糾紛不是請求確認權利的糾紛；第二，此類爭議不僅可以通過訴訟的方式加以解決而且爭議涉及到依法應該予以保護的財產性權益；第三，物權是一種絕對排他的權利，對于因侵犯物

25、權行為而產生的糾紛應屬于當事人可以自由處分的權益；第四，物權的主要表現是所有權人對物占有、使用、收益和處分的權利，基于物權本身的特點，一般而言是不會危害到國家的根本利益和社會經濟秩序的正常運轉的。因此對于此類侵權糾紛，只要雙方當事人能夠合意達成仲裁協議，放棄自己的訴權，在不消費公共資源的情況下由當事人通過仲裁的方式來解決糾紛能夠更便利、快捷、經濟的達到目的，是完全符合市場經濟的內在要求的，國家在處理此類糾紛時是完全沒有必要將司法權強制性的介入其中的。2知識產權中財產權侵權糾紛的可仲裁性知識產權侵權糾紛包含侵犯財產權和侵犯人身權的糾紛，對于侵犯知識產權中財產權糾紛的可仲裁性問題，我國現行知識產權

26、法體系內規定是不一致的。依我國現行法的規定對侵犯專利權和商標權的糾紛屬于法院和行政機關專屬管轄，是不可以進行仲裁的，而侵犯著作權的糾紛是可以通過仲裁解決的。從上述判定爭議事項是否可仲裁的標準及知識產權糾紛本身的特征來講，筆者認為侵犯知識產權中財產權的糾紛是可以提交仲裁機構解決的。其理由如下：第一，在科學技術迅速發展的今天，侵犯知識產權而引起的糾紛越來越多，涉及知識產權的糾紛也越來越具有技術性，因而在許多侵犯知識產權的的糾紛中往往需要相關領域的專家的幫助才能弄清事情的真相，仲裁人員的專業性剛好可以很好的解決這個問題。第二，隨著科技新浪潮的到來，技術的生命周期越來越短，知識產權糾紛解決的緊迫性和解

27、決糾紛時對商業秘密和技術秘密的高保密要求的特性剛好是仲裁的優勢。由于仲裁員的選拔具有較高的標準，仲裁員都是資深的各個領域的專家，因此其在處理知識產權糾紛時就具有先天的優勢，不僅技術性強、權威高、成本較低、更能在保守商業秘密和技術秘密的同時高效地查明事實的真相。綜上，根據可仲裁性爭議的判定標準及知識產權侵權糾紛本身的特征，為順應我國市場經濟的快速發展要求，侵犯專利權和商標權的糾紛是可以通過仲裁解決的。但其中應注意的就是由于此類爭議是屬于非契約性的爭議，爭議發生后，當事人之間達成仲裁協議比較困難，而仲裁協議是進行仲裁的基礎，此種不容易達成仲裁協議的現象并不能因此而否決知識產權侵權糾紛的可仲裁性。3

28、依法受法律保護的其他財產權益糾紛的可仲裁性目前依法受法律保護的其他財產權益的種類很多，表現形式各異，針對此種特殊的現狀。筆者認為只要所涉侵權糾紛具有可爭訟性，涉及財產權益，屬于當事人可以自由處分的權益范圍且通過仲裁解決不侵犯國家公共利益和第三人的合法權益就可以提交仲裁解決，而對于不滿足可仲裁事項判定標準的就不可以通過仲裁解決，只有通過訴訟的方式解決。（三）人身性侵權糾紛的可仲裁性侵權糾紛包括財產性侵權糾紛和人身性侵權糾紛，雖然都是平等民事主體之間的侵權糾紛，但財產性侵權糾紛可以提交仲裁機構進行仲裁并不能以此就來說明人身性侵權糾紛也可以提交仲裁機構仲裁，對于人身性侵權糾紛的可仲裁性問題應該一分為

29、二的看待：1.身份權侵權糾紛的可仲裁性身份權主要包括配偶權、親權、親屬權三個方面。現行仲裁法第三條規定婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛不可以提交仲裁機構解決，此種不可仲裁事項的規定顯然過于籠統、不夠全面，對身份權侵權糾紛的可仲裁性問題應該一分為二的看待。就身份權侵權糾紛而言，極有可能是純粹的民事財產糾紛，僅僅涉及到財產問題，如對繼承份額的侵占就是一種僅涉及財產問題的人身權侵權糾紛。對此種人身權侵權糾紛只要當事人能夠在自愿的情況下達成仲裁協議，就應當允許當事人通過仲裁的方式解決此類侵權糾紛。因為若片面的就斷定人身權侵權糾紛不可進行仲裁，這其實是對當事人自由民事處分權的限制。對于上述只涉及財產權的

30、人身性侵權糾紛，國家完全沒有必要一定要強制性的將司法權介入，要求用司法途徑解決，從而否認此類糾紛的可仲裁性。仲裁的快速、便捷、經濟與專業性在此時完全能夠滿足當事人需求，具有完全民事行為能力的人在此種情況下，如果選擇仲裁，他們就能夠為自己的選擇負責，承擔仲裁的裁決結果，國家應該對此予以尊重。但是，在人身權侵權糾紛中，有一些沒有直接涉及到財產賠償且與社會秩序的正常運轉聯系密切的糾紛如：故意侵害他人行使贍養的權利、故意使被監護人如無民事行為能力人或限制民事行為能力人脫離監護等侵害身份權的糾紛。對此類侵權糾紛綜合上述對爭議事項可否提交仲裁判定標準中財產性和國家公共政策的考量是不能夠提交仲裁機構解決的。

31、2人格權侵權糾紛的可仲裁性所謂人格權是指與民事主體不可分離，以人格為客體，沒有直接的財產內容的民事權利。8柳經緯民法總論m廈門：廈門大學出版社，20051558其主要包括生命權、健康權、人身自由權、婚姻自主權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權等內容。人格權是一種絕對權且具有非財產性的特征，雖然其與財產權一樣都是當事人依法享有的民事權利，但出于對人類社會存在的基本秩序和國家公共利益的考量，當事人對此類權利的自由處分權是受到嚴格限制的。試想一下由一個民間性的仲裁機構，而不是代表國家公權力的法院來裁量致人傷害的嚴重程度，鑒定傷殘的等級等顯然是不可思議的。因此鑒于人格權侵權糾紛法律性質的特殊性，鑒于其非財產性的特征，鑒于對國家公共政策的考量，為了維護社會秩序的正常運轉，更好的保護當事人的合法權益，此類人格權的侵權糾紛是不可以提交仲裁機構解決的。結 論隨著社會的進步，仲裁制度作為一種訴訟外的糾紛解決機制越來越受到當事人的青睞。為了滿足仲裁制度迅速發展的要求，我國有必要完善我國的現行仲裁立法，改善現行仲裁立法的缺陷，即明確其他財產權益糾紛的具體范圍，擴大仲裁的受案范圍，將仲裁制度運用更廣泛。畢竟仲裁制度作為一種訴訟外的糾紛解決機制，其自愿、便利、快捷、經濟的特點是能夠滿足我國市場經濟發展要求的。在條件適宜，