1、論合同解除的溯及力南京律師 嚴新海律師內容摘要：合同解除是合同法中的一項重要制度。合同解除后有無溯及力的問題是合同解除制度中的重要問題，一直以來都存在著很大的爭議。在學界，對于合同解除是否具有溯及力的問題有著諸多不同的學說；各國立法對于合同解除是否具有溯及力的規定也不盡相同。合同解除有無溯及力關系到其制度價值的實現和其獨立于其他制度的法律地位。本文在闡述關于合同解除溯及力的各種觀點和各種立法例的同時，將從合同解除的獨立地位以及其制度價值等方面論述合同解除的溯及力問題，之后再對合同解除具有溯及力的直接效果即恢復原狀加以闡述。關鍵詞：合同解除 溯及力 獨立地位 制度價值 恢復原狀合同解除是合同法中

2、的一項重要制度。合同解除是指在合同有效成立之后，當具備了合同解除的條件時，當事人一方或者雙方根據合同中的約定或者法律法規的規定，使合同關系歸于消滅的一種法律制度。關于合同關系的消滅是自始消滅還是只向將來消滅，這就涉及到合同解除的溯及力問題。一、合同解除的溯及力問題在法律理論和立法實踐上的現狀合同解除有溯及力是指合同解除使合同關系自始消滅這種情況，這也就是說當事人之間的合同自始就沒有成立；合同解除無溯及力就是合同解除使合同關系只向將來消滅這種情況了，在這種情況下，只是合同解除后的合同關系歸于消滅，而這之前的合同關系不受其影響。對于合同解除到底有沒有溯及力這個問題，無論在法律理論上還是在立法實踐中

3、，都存在著較大的分歧，難以達成一致的意見。（一）、在法律理論上關于合同解除的溯及力問題，大陸法系學者主要有三種觀點：第一種，直接效力說，認為解除溯及到合同成立時消滅合同，使合同如同自始不存在，未履行的債務歸于消滅，不再履行，已經履行的應當恢復原狀。第二種，間接效力說，認為合同解除并非消滅基于合同所產生的債權債務關系，只是阻止效力發生，尚未履行的產生拒絕履行抗辯權，已經履行的發生返還請求權。第三種，折衷說，認為合同解除時，尚未履行的債務消滅，已經履行的，發生返還請求權。1在這三種觀點中，第一種觀點為大部分學者所接受。1 / 10英美法系內部在合同解除是否具有溯及力上存在著分歧。傳統的英國法不贊成

4、合同解除具有溯及力，認為合同解除是由于違約造成的，其并不使合同關系自始歸于消滅，而僅僅是使合同關系向將來消滅。美國法與英國法不同，認為合同解除具有溯及既往的效力，合同解除使得合同自始不成立，因此應該發生恢復原狀的法律后果。我國學者對于合同解除是否具有溯及力的問題也存在著不同的看法：第一，合同解除一般無溯及力。除法律另有規定或當事人另有約定外，一般只對合同未履行部分發生效力2；第二，合同解除具有溯及力，但是應該對其作出必要合理的限制。第三，合同解除溯及力的有無需要具體分析，視情況而定。一般來說，繼續性合同的解除無溯及力，非繼續性合同的解除具有溯及力。我國大部分學者都傾向于第二種觀點。（二）、在立

5、法實踐上各國立法對于合同解除有無溯及力的規定不盡相同。其中規定合同解除有溯及力的如：德國民法典第三百四十六條規定：“在合同中，一方當事人保留解除權的，在解除合同時，當事人雙方互負返還其已經受領的給付的義務。對已經提供勞務以及出讓物的使用的，應償還其價值，或者當合同規定以金錢為對待給付時，應以金錢支付?！?日本民法典第五百四十五條第一款規定：“當事人一方行使其解除權時，各當事人負有使相對人恢復原狀的義務，但不得侵害第三人的利益?！贝送猓傺览穹ǖ涞谌僖皇艞l、法國民法典第一千一百八十三條都具體規定了合同解除具有溯及力。規定合同解除無溯及力的如：原民主德國民法典第七十九條第一款規定：“契約的變

6、更或解除僅對未履行的部分有效?！贝送庥ㄒ惨幎ê贤獬皇鞘购贤P系向將來消滅。我國以前的經濟合同法、技術合同法以及涉外經濟合同法對于合同解除的溯及力問題都沒有作出明確的規定，現行的合同法中第九十七條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”該條規定對合同解除的溯及力問題也沒有作出明確、具體的規定，只是籠統地規定根據履行情況和合同性質確定合同解除是否具有溯及力。根據此項規定，合同解除會產生三個方面的法律后果：其一，“終止履行”。其二，“恢復原狀”。它是合同解除溯及力的直接表現、后果之一，其三，

7、“采取其他補救措施”。這也就是說合同解除對于已經履行的部分并不必然導致恢復原狀的后果，當事人有選擇的自由。“當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施”，就是賦予當事人以選擇權，當事人可以根據履行情況和合同性質，充分考慮自己的利益，選擇合同解除是溯及既往地解除，還是僅向將來解除。從這一分析來看，合同解除原則上是有溯及力的，但合同解除有無溯及力就要由當事人來選擇，然而這種選擇并不當然地決定合同解除有無溯及力。因為這種選擇還需要符合法律規定的條件，還需要法律的認可。實際上，我國民法所采取的正是我國大部分學者所傾向的觀點：合同解除原則上是有溯及力的，但應對其作出合理的限制。我國民法的規定正是通過履行情

8、況和合同性質對合同解除的溯及力的適用作出了必要合理限制。我國合同法對于合同解除的溯及力問題這樣的規定具有高度的靈活性，這是值得肯定的。二從合同解除制度的獨立地位、制度價值分析合同解除的溯及力（一）、從合同解除制度的獨立地位來分析合同解除具有溯及力是合同解除制度獨立于其他相關制度的一個重要特征。應該說不管履行情況和合同性質如何，合同解除都應該具有溯及既往的效力。不管是認為繼續性合同的解除無溯及力，非繼續性合同的解除具有溯及力的觀點，還是認為合同解除原則上具有溯及力，但應對其作出必要合理的限制的觀點，都是欠妥的。因為合同解除沒有溯及力就不能稱之為“合同解除”了，我們很難區分合同解除和合同終止。合同

9、終止在終止的意思表達到達對方時，僅向將來發生效力，已經履行的合同內容維持不變，雙方當事人不負恢復原狀的義務。4因此，合同解除的溯及力是唯一可以區分其與合同終止的特征。有些學者認為它們的適用范圍也不同。但是，只要我們仔細思考一下，這并不能作為區分它們的依據。合同解除雖然既可以適用于繼續性合同，又可適用于非繼續性合同，但大部分學者都認為合同解除對于繼續性合同的解除沒有溯及力。那么，對于繼續性合同，它的解除與終止就很難加以區分。對于在特殊情況下的合同解除的溯及力問題，諸如協議解除，約定解除，客觀原因造成合同履行不能所導致的合同解除以及委托合同的解除的溯及力問題，我認為對于它們的解除仍然具有溯及力。因

10、為溯及力實際上是合同解除存在的必要條件，不能認為地把它與合同解除割裂。即便是這些合同的解除具有溯及力違背了公平、正義等原則，即便是不合理的。當事人在這種情況下，完全可以選擇其他救濟方式去維護自己的利益。這并不是舍本求末，因為即便當事人使用了合同解除的方式去維護自己的利益，而這種合同解除不具有溯及力，這不是真正的“合同解除”，只不過是用了合同解除的名稱而已。我們完全沒有必要使用一個“變了質”的合同解除，因為這樣只會增加合同解除制度的復雜性以及其在實際操作中的難度。比如對于由于客觀原因造成合同履行不能的情況，完全沒有必要采用合同解除，直接采用情勢變更，甚至可以采用合同終止。（二）、從合同解除的制度

11、價值來分析合同解除與合同的其他制度一樣，其設置的目的都是為了維護當事人的合法權益。在一方當事人違約的情況下，合同解除設置的目的就更是為了維護非違約方的合法權益，使違約方對其違約行為承擔不利的法律后果，從而可以使合同雙方當事人恪守合同，保障合同交易的穩定性，鼓勵市場交易的進行。合同解除具有溯及力對于上述價值目的的實現有著重大的意義。下面我將分析在合同履行的不同情況下，合同解除具有溯及力對于合同解除的價值目的的實現的重大意義。1、在合同雙方當事人均已經履行合同約定的義務的情況下，合同解除具有溯及力有利于對非違約方的利益的保護。因為在這種情況下，合同解除具有溯及力，合同關系溯及既往地消滅，雙方對已經

12、履行的合同義務恢復到合同訂立之前的狀態，對雙方都沒有損害。當然如果由于某些客觀原因，合同一方當事人或者雙方當事人不能恢復原狀，就另當別論了，這一點在下文關于恢復原狀的部分會加以論述。若合同解除無溯及力，則雙方的履行行為均已發生效力，當事人之間只有可能產生返還不當得利的義務，而不當得利返還請求權只是一個普通債權，它只以違約方的現存利益為限，也就是說當違約方存在數個債務而其財產又不足以支付所有債權時，非違約方很可能因此得不到返還。而如果合同解除具有溯及力，那么當事人可以基于物的所有權請求返還，由于物的所有權的效力優先于債權的效力，這時非違約方獲得返還的可能性會大大增加。這很顯然有利于最大限度地維護

13、非違約方的合法利益。2、在非違約方已經履行合同義務而違約方未履行合同義務的情況下，合同解除具有溯及力明顯有利于維護非違約方的利益。因為正如上文所說的合同解除賦予違約方的是基于物的所有權的返還請求權。而如果合同解除無溯及力，則已經履行的義務發生法律效力，違約方取得所有權，非違約方只能享有不當得利返還請求權。所有權返還請求權屬于物權請求權，不當得利返還請求權屬于債權請求權，物權優先于債權，因而不利于維護非違約方的合法利益。 有些學者認為：合同解除當然具有溯及力很有可能違背非違約方的意愿，違反意思自治原則。因為有些情況下，如果非違約方并不想恢復原狀（即已經履行的合同義務恢復到合同訂立之前的狀態），則

14、合同解除的溯及力不利于對其利益的保護。而實際上，非違約方有選擇是否使用解除合同這一權利的自由，他完全可以權衡利弊后作出有利于維護自身利益的選擇。當合同解除有利于他的利益時，他可以選擇合同解除；反之，他也可以不選擇合同解除，而選擇其他的違約補救措施如：請求損害賠償或者請求繼續履行，支付違約金等，其利益同樣可以得到妥善的保護。3、在違約方已經履行合同義務而非違約方未履行合同義務的情況下，合同解除有溯及力同樣有利于保護非違約方的利益。已經履行而仍構成違約也就表明違約方的履行行為給非違約方帶來了不利的負擔。比如：違約方的遲延履行致使非違約方不能如期實現其原來訂立合同時的目的；違約方的瑕疵給付因履行有瑕

15、疵，以致減少或喪失該履行本身的價值或效用，其所侵害的是債權人對于正確履行所能取得的利益，即履行利益。5這種情況下，如果合同的解除沒有溯及力，則違約方的履行行為發生效力，非違約方不僅要承受該履行行為帶來的不利負擔，還須向違約方履行合同義務，這對于非違約方顯然是非常不公平的。因此，這時合同解除具有溯及力，使違約方的違約履行歸于無效，恢復到合同訂立之前的狀態，對于非違約方來說是最為有利的。三、合同解除具有溯及力的直接效力恢復原狀既然確定了合同解除應該具有溯及力，那么對于其最直接的效力即恢復原狀也要加以闡述。恢復原狀是合同解除有溯及力的直接效力，“是雙方當事人基于合同發生的債權債務關系全部免除的必然結

16、果”。6所謂恢復原狀是指回復到當事人之間原來的法律關系狀態,或者說回復到當事人雙方未發生最近的特別結合關系時的狀態。7恢復原狀有狹義和廣義之分。狹義的恢復原狀是指恢復到當事人之間原來的財產法律關系狀態。廣義的恢復原狀則不限于恢復財產，還包括恢復名譽等，而我們這里采取的是狹義的恢復原狀。 在合同關系中，當事人互相履行對待給付的義務，是以有效成立的合同為基礎的。由于合同解除具有溯及力，使得合同關系自始消滅，當事人相互之間的給付和受領行為就失去了法律基礎（履行行為不發生法律效力），給付標的物的所有權并不發生轉移，仍然歸屬于給付人。因此，給付人能夠基于所有權返還請求權要求受領人返還給付標的物，對受領人

17、而言，也就產生了恢復原狀的義務?；謴驮瓲畹姆绞街饕腥N：l、返還原物，這種方式應該作為恢復原狀的一般原則；2、支付相應價金，這種方式可適用于標的物為勞務或物品使用、種類物的情況；3，支付違約金及賠償損失。我國合同法(建議草案)第103條規定：(l)返還原物;(2)受領的標的物為金錢的，應同時返還自受領時起的利息;(3)受領的標的物為勞務或物品使用的，應以金錢償還;(4)受領的標的物有孽息的，應一并返還;(5)就應返還的物已經支出了必要或有益的費用，有權在他方受返還時所得利益的限度內，請求返還;(6)應返還的物因毀損、滅失或其他事由不能返還的，應按該物的價款予以返還。從上述六個方面的規定來看，

18、合同法(建議草案)把恢復原狀作了擴大化的理解，它的前提是合同解除當然具有溯及力，也就是說所有的合同解除均導致恢復原狀的法律后果。有學者對此提出異議，認為恢復原狀應只能按字面意思理解，而不能作所謂的擴大化理解，理由與合同解除有無溯及力應根據履行情況和合同性質而定一樣。而我認為，恢復原狀不應該只限于返還原物?；謴驮瓲罴瓤梢圆扇》颠€原物的方式，也可以采取支付相應價金以及其他方式，其根本目的在于使當事人的利益恢復到合同訂立時的狀態。參考文獻：1 史尚寬，債法總論 M，北京：中國政法大學出版社，2000年版，第527頁.2 王利明，郭明瑞，吳江東；民法新論：下冊 M， 北京：中國政法大學出版社，1988

19、年版，第403頁.3 鄭沖、賈紅梅譯：德國民法典（修訂版），北京：法律出版社，2001年4月第2版，相應條文。4 寧踢坡，合同解除溯及力探討兼論合同終止 J，當代法學，2003年第8期.5 馬俊駒，余延滿；民法原論第二版 M，北京：法律出版社，2005年版，第635頁.6 崔建遠，合同法 M，北京：法律出版社，2000年版，第210頁.7 崔建遠，關于恢復原狀、返還財產的辨析 J，當代法學，2005年第1期.On the lifting of the contract retroactive effectAbstract: The lifting of the contract is a co

20、ntract law is an important system. After the lifting of the contract retroactive effect, there is a contract system for the lifting of the important issues have always been there, a lot of controversy. In academic circles, for the lifting of the contract with retroactive effect, whether the issue has a lot of different theories; national legislation for the lifting of the contract have retroactive effect, the provisions are not the same. Whether the