1、有關在建工程抵押一、 定義 指抵押人為取得工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，抵押給銀行作為償還貸款履行擔保的行為。1在建工程抵押作為抵押的一種特殊形式，因具有良好的加速資金流動和促進資金融通等優點，在滿足銀行拓展客戶的同時，又可解決企業的融資需求現廣泛地被銀行所采用。 二、法律依據 城市房地產抵押管理管理辦法 第十一條，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押 第二十八條，以在建工程抵押的，抵押合同還應當載明以下內容： （一）國有土地使用權證、建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證編號； （二）已交納的土地使用權出讓金或需交納的相當于土地使用權

2、出讓金的款項。 （三）已投入在建工程的工程款。 （四）施工進度及工程竣工日期 （五）已完成的工作量和工程量。關于在建工程抵押的法律依據，擔保法未作明確規定。最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋第四十七條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建設中的房屋或者其它建筑物抵押的，當事人辦理了抵押登記，人民法院可以認定抵押有效”。該司法解釋首次將“正在建造中的房屋或其他建筑物抵押”作為法律概念，也正式確立了在建工程抵押的法律效力。2007 年萬眾矚目的物權法頒布實施，第一次在立法層面上認可了在建工程作為抵押標的物的身份，對在建工程抵押制度的發展具有里程牌意義。該法第一百八十條規定“債務人或者第三人有

3、權處分的下列財產可以抵押：（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器”。建設部發布了房屋登記辦法，對在建工程抵押權的登記做了專門規定，其中第五十九條規定“以在建工程設定抵押的，當事人應當申請在建工程抵押權設立登記”，第六十條規定“申請在建工程抵押權設立登記的，應當提交下列材料：（一）登記申請書；（二）申請人的身份證明；（三）抵押合同；（四）主債權合同；（五）建設用地使用權證書或者記載土地使用權狀況的房地產權證書；（六）建設工程規劃許可證；（七）其他必要材料”；第六十二條規定“在建工程竣工并經房屋所有權初始登記后，當事人應當申請將在建工程抵押權登記轉為房屋抵押權登記”。三、抵押的條件 根據擔保法司法解

4、釋、城市房地產抵押管理辦法及其它法律法規的規定，在建工程抵押必須具備以下幾方面條件： 1、目的要件：在建工程抵押的目的是“抵押人為取得在建工程繼續建筑資金的貸款”，該貸款的用途是繼續建造工程。這就要求擔保公司不能接受在建工程抵押而發放流動資金貸款或者其他類型的貸款。這一點非常重要，在填寫借款合同的時候，借款目的必須寫明用于具體那個在建工程的繼續建造或裝修什么的，要具體指明是哪幢建筑物。2、主體要件：在建工程抵押的抵押權人是具有貸款經營權的金融機構(一般是商業銀行，從實踐經驗來看，擔保公司也可以作為抵押權人)。而抵押人必須是借款合同的債務人，同時也是在建工程所占用土地的使用權人。這就要求擔保公司

5、不能接受債務人以第三人的在建工程作為抵押物向銀行申請貸款。 3、形式要件：在建工程抵押要在法律上有效，不僅當事人之間必須簽訂抵押合同，而且必須依法辦理抵押物登記，否則抵押行為不具有法律效力。這就要求擔保公司在辦理在建工程抵押貸款時，必須到登記部門辦理合法有效的抵押物登記手續。4、城市房地產抵押管理辦法明確規定，在建工程抵押合同應載明土地使用權證、建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證三證的編號，故在建工程抵押必須已經取得土地使用權證、建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證。同時，正在建造的在建工程抵押，還必須取得建設工程施工許可證。 5、投入工程的自有資金必須達到工程建設總投資的25%以上，并

6、已經確定工程施工進度和工程竣工交付日期。 四、需要注意的問題. r9 c* , k4 p4 j( k# w, x9 3 f- b; 2 sc4 g y （一）在建工程抵押范圍的界定。 % & ( _& i9 # m4 k; p# : n3 d8 s+ - t/ y1 f5 u* m6 e8 ? 根據城市房地產抵押管理辦法規定，抵押在建工程包括在建建筑物本身及其土地使用權兩部份。 / k3 k% ! r; z6 x4 * x 1、建筑物部分。在建工程抵押時是以工程全部還是以已完工部分作為抵押物，目前理論界和各地登記操作實務中均未統一。一種觀點認為，根據擔保法規定，抵押設定后新增的建筑物不屬于抵押

7、物，在建工程抵押范圍應為抵押時已經完工的部分。另一種觀點認為在建工程抵押物應包含尚未完工部分在內的項目整體。筆者比較贊同第二種觀點，即以在建工程整體作為抵押物。理由是：（1）在建工程抵押權屬于房地產期權，其性質不同于擔保法上的房地產抵押權；（2）在建工程抵押的根本目的是為了取得貸款資金完成整個工程；（3）房地產項目在整體建成前無法實現抵押權擔保功能所需實際控制的經濟價值；（4）僅僅以已完工部分抵押，不一定能夠具備獨立使用功能。當然，銀行在確定抵押物價值時，應剔除尚未完工部分抵押物所需繼續建造的資金。即抵押物實際價值等于擬抵押在建工程的整體價值減去尚未完工部分在建工程的價值。2、土地使用權部分。

8、對于抵押物范圍包括整宗土地使用權還是僅僅為在建工程已完工部分所分攤的土地份額，同樣存在兩種觀點。一種觀點是將在建工程已完工部分所分攤的土地份額視為抵押物，在建工程占用范圍內的土地面積及價值應按抵押建筑面積在工程總建筑面積的所占比例進行分攤，不得將該在建工程占用范圍內的全部土地列入抵押范圍。另一種觀點是以整宗土地使用權不可分割作為抵押物。筆者贊同將整宗土地使用權作為抵押物，按房屋面積比例對土地進行份額分攤的做法，不符合土地使用規律，其分攤的份額無法在實地得以體現，因此不具備實際意義。擔保公司在辦理在建工程抵押貸款時應把握在建工程及土地使用權整體作為抵押物的原則，在抵押登記時應將整宗土地使用權納入

9、抵押登記的范圍，而不應按分攤份額登記。（二）在建工程抵押物價值的確定。擔保法第三十五條規定“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值”。建設部、中國人民銀行、中國銀監會于2006年1月聯合下發的關于規范與銀行信貸業務相關的房地產抵押估價管理有關問題的通知規定，“房地產抵押價值由抵押當事人協商議定，或者由房地產估價機構進行評估。房地產管理部門不得要求抵押當事人委托評估房地產抵押價值”。按照該通知及擔保法的有關要求，銀行在確定在建工程抵押物價值時，可委托房地產評估機構對擬抵押的在建工程進行評估，在評估的基礎上確定在建工程抵押物的市場公允價值。由于在建工程抵押尚有許多不確定因素，所以擔保公司在核定抵

10、押物價值與實際可貸款額度的折率時應從緊把關，要綜合客戶的經營情況，項目前景等選擇合適的抵押率。雖然法律規定，“房隨地走、房地一起”但實際上，如果僅僅是辦理了房產抵押的話，在評估價值的時候，不要把土地的價值算進去。五、在建工程抵押辦理流程抵押人應提供的資料國有土地使用許可證建設用地規劃許可證建設工程規劃許可證建筑工程施工許可證預售許可證 （不是必須證件，如果已經辦理了預售許可證，需要提供）企業法人營業執照組織機構代碼證股東會（董事會）同意抵押決議授權委托書身份證（被授權人）房地產評估報告書 抵押情況說明1（把在建項目的來龍去脈，工程量、資金投入量，竣工日期等寫清楚）抵押權人應提供的材料營業執照組

11、織機構代碼證授權委托書（授權有關人員去辦理）身份證（被授權人）其它資料借款合同擔保合同（擔保公司給客戶向銀行貸款作擔保）委托擔保合同反擔保抵押合同在建工程抵押權設立登記申請表抵押情況說明（把借貸關系、擔保關系、委托擔保關系、反擔保關系寫清楚，并制作抵押物清單）（根據房管局要求提供，房管局可能也不需要）六、在建工程抵押的風險及防范(一）在建工程抵押權與工程款優先權問題。 法定抵押權與工程款享有優先受償權誰先行使，合同法中未作明確。但是，最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復（法釋200216號）則采納了工程款法定優先權說，并從字面上與抵押權區別開來。批復第一條規定：“人民法院在審理房地

12、產糾紛案件時和辦理執行案件中，應當按照合同法第二百八十六條的規定，認定建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”由此看出，工程款受償的法定優先權絕對地優先于抵押權，而無論抵押權登記與否、成立的時間是否在工程款法定優先權之前。按照該司法解釋，對擔保公司來說，在建工程抵押貸款最大的風險就是工程款優先受償權優于抵押權問題。建設工程價款優先受償權作為法定優先權，不僅是由法律直接予以規定的，而且無須辦理登記手續，其受償額不屬公示信息，從而導致抵押權人對自己的風險無法預測和控制。 所以，擔保公司在審查時應重點要把握以下三點：1、要求客戶提供與在建工程施工單位簽訂的建設工程合同，注意審查合同約定工程

13、的總造價、工程款支付條件、支付方式以及是否存在施工單位墊資建設等情況。2、確定在建工程可抵押擔保額度時，應將尚欠施工單位的工程款從抵押物價值中剔除。對尚欠工程款的情況，應要求工程施工單位出具書面證明材料。（要想辦法，摸清情況）3、要求工程施工單位對銀行貸款提供擔保或書面承諾放棄工程款優先受償權。擔保公司在辦理貸款擔保時除在建工程抵押外，還可以要求增加工程施工單位作連帶責任保證擔保，如出現施工單位主張工程款優先權時，擔保公司可要求施工單位承擔抵押物不足清償部分的保證責任，使貸款資金不受損失。另外，在客戶以在建工程申請抵押貸款時，擔保公司可要求施工單位出具放棄工程款優先受償權的書面承諾，從源頭上避

14、免出現抵押權與工程款優先受償權之間的沖突。（兩個權益是相互沖突的，有那么容易嗎？ 這不像抵押權與租賃權那樣，抵押權與租賃權之間對抗性還是比較小的。實際操作過程中時怎樣操作的呢？一般施工單位是不會承擔連帶責任保證擔保的吧。（二）在建工程的建筑物與土地使用權必須同時抵押。 城市房地產抵押管理辦法明確規定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押。這也是與我國房地產法律中的“房隨地走”或“地隨房走”保持一致的要求。銀行在辦理在建工程抵押貸款時，應把整宗土地使用權與在建工程的建筑物一并抵押，而不能僅僅抵押在建工程建筑物占用部分的土地使用權，土地使用權和在建工程建筑物的數量、面積、有關權證號碼等

15、情況應在抵押物清單上載明。在建工程抵押應按規定到相關部門辦理抵押登記手續，取得抵押物登記證。 這個問題的產生源于在實際登記工作中，仍然存在房地產分別抵押的情況。與實際法律規定有點不一樣銀行要密切關注在建工程的建設施工情況，根據實際及時辦理新增部分在建工程的抵押手續。當在建工程竣工，客戶已取得房屋所有權證后（可以取得房屋所有權證嗎？），銀行應根據城市房地產抵押管理辦法第三十四條的規定，與客戶重新簽訂抵押合同，按規定辦理房地產抵押登記。在建工程在抵押狀態，可以辦出房產證嗎？ （五）在建工程抵押權與商品房預售沖突的風險及防范 房地產開發企業為籌集資金，常常在開發的過程中就進行預售，一般說來，在建工程

16、抵押與商品房預售不能同時并存，也就是說，商品房預售時，開發企業應當與銀行解除已設定的抵押關系，否則購房人將無法獲得房屋的產權證。根據城市房地產管理法第44條的規定，開發企業只要“按揭供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期”，就可以向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明，進而進行商品房預售。預售是一種轉讓行為，根據擔保法第49條：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。” 此時，由于在建工程已

17、經抵押給銀行，如果銀行同意開發企業進行預售，作為抵押物的土地連同房地產將被逐步地分割出去，銀行的抵押權就逐步落空，而銀行的債權尚未獲得清償，因此，銀行如何同意、何時同意房地產開發企業進行商品房預售，成為銀行防范風險的關鍵所在。（久隆置業抵押的是用于住宿的部分，是不是也有房產證？）另外，如果購房人在購買房屋時需向銀行申請貸款的，根據中國人民銀行個人住房擔保貸款管理試行辦法第14條：“借款人以所購自用住房作為貸款抵押物的，必須將住房價值全額用于貸款抵押。”這樣，怎樣部分地解釋原有的在建工程抵押并辦理按揭貸款的新的抵押，也成為銀行必須面對的問題。 已設定在建工程抵押權項目的商品房的預售，可按如下步驟

18、操作：首先，要理清法律關系，預售部分要先解除抵押關系，后簽訂預售合同，否則，簽訂的預售合同將是無效合同。（預售合同是可以簽署的）即先由開發企業向銀行支付與解除預售房屋所需償還貸款額度相當的款項，或提供與該款項等值的其他財產作擔保后，銀行同意解除預售部分的抵押關系，開發企業再將已解除抵押關系的部分商品房預售給購房人。如此反復，流動銷售，實現良性循環。其次，銀行要深度介入預售過程，包括具體到每一宗合同的簽訂，甚至直接掌管銷售專用章、定期盤點庫存商品房、向房地產管理部門查詢驗證銷售進度等，防止不法開發企業隱瞞真情、賤價拋售。 第三，也是最重要的，銀行應該盡可能地成為唯一的監管銀行，全權收存售房款。開

19、發企業在申請辦理預售許可證明時，即選定抵押權銀行作為監管銀行，在該行設立一個專門用于在收存預售款的監管賬戶，并與監管銀行簽訂監管協議，明確雙方的權利、義務。預售許可證載明該監管賬戶，預售款包括其他銀行為購房人提供的購房抵押貸款均必須存入該指定的監管賬戶。監管銀行必須根據工程監理單位出具的工程進度核定意見書撥付預售款。開發企業應嚴格按照施工計劃組織施工，在實際工程進度與計劃進度一致的前提下，允許根據相應的預算方案使用預售款，實際工程進度落后于計劃進度時禁止使用預售款。 （六）、在建工程抵押權與稅收優先權沖突的風險及防范 2001年新修訂的稅收征收管理辦法規定了稅收優先權，該優先權在順序上優先于抵

20、押權。該法第45條第1款規定：“稅務機關征稅款，稅收優先于無擔保債權，法律另有規定的除外；納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行。” 該規定表明，只要納稅人欠繳稅款的行為發生在納稅人以其財產設定擔保之前，即納稅人欠繳稅款在先，以其財產設定擔保在后，稅收作為國家公權力就優先于擔保物權這種私權力。如果房地產開發企業在以開發項目占用范圍內的土地使用權或在建工程提供抵押之前已經拖欠稅款的，商業銀行在處置抵押物時就要受到限制，稅務機關有權先于商業銀行處置并就處置價款優先受償，收稅后的剩余部分，商業銀行才可以受償。如果商業銀行私自

21、處置抵押物進行受償，稅務機關知道后有權在抵押物價值范圍內向商業銀行追償欠稅企業應繳的稅款。 為避免企業因欠稅而銀行貸款帶來的風險，銀行在接受房地產開發企業提供在建工程抵押之前，首先，信貸調查過程中應通過各種途徑獲得企業是否欠稅和欠稅的時間、金額：一是通過稅務機關在媒體上對納稅人欠稅情況的定期公告了解抵押人是否欠稅；二是直接要求房地產開發企業說明其納稅情況，提供完稅憑證；三是請示稅務機關提供有關抵押人的欠稅情況。其次，銀行在獲悉企業欠稅時，應督促企業及時納稅，并把企業是否完稅作為貸款的條件之一。再次，在對抵押物、質物的評估時，即便不把企業的欠稅金額給予扣除，也應該把企業欠稅情況作為重要內容在材料

22、中體現。最后，可以把開發企業已經繳清稅款作為銀行接受在建工程抵押貸款的前提條件。 （七）、土地抵押轉為在建工程抵押過程中的操作風險及防范 開發企業向銀行申請貸款時，常常雖然取得了有關部門關于同意其進行建造的建設用地規劃許可證及其他證件，但是尚未進行實質性的開發，此時銀行僅僅能夠接受其土地使用權作為抵押物。一旦開發企業已經開始開發，形成部分完工建筑，根據銀行的信貸實踐，都要求將土地使用權抵押轉為在建工程抵押。由于我國土地抵押轉為在建工程抵押。由于我國土地和房產的登記部門不同，土地使用權抵押轉為在建工程抵押。由于我國土地和房產的登記部門不同，土地使用權抵押在土地管理部門登記，在建工程抵押則在房地產

23、管理部門登記，在將土地使用權抵押轉為在建工程抵押的過程中，必須簽訂新的抵押合同，并重新辦理登記，原有的抵押合同和登記必須注銷，否則就成了重復抵押。此時，如果操作不當，將會使銀行的抵押權落空： 首先，作為抵押物的土地使用權如果已被法院或其他司法部門查封的，此時銀行若到登記機關注銷了原登記，卻因為抵押物已經被查封而無法辦理新的登記，一旦注銷后甚至連恢復原狀也無法做到。 其次，土地使用權雖然沒有被查封，但在銀行辦理注銷土地使用權抵押登記后、在建工程抵押權登記前的短暫時間內，抵押物突然被查封，此時，在建工程抵押權登記也無法辦理。因為，根據擔保法第37條第5項的規定，依法被查封的財產是不能抵押的。 另外

24、，根據辦法第37條第2款：“抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后（可以辦出房產證嗎？），重新辦理房地產抵押登記。”在注銷在建工程抵押、重新辦理房地產抵押登記的過程中也可能存在上述風險。 銀行在因辦理土地使用權抵押轉為在建工程抵押、在建工程抵押轉為房地產抵押而必須重新辦理抵押登記時，首先要到登記部門查明抵押物是否被法院或其他司法部門查封，如果被查封的，不得辦理新的登記手續，而只能要求借款人歸還貸款或依法起訴要求行使抵押權。抵押物沒有被查封的，在辦理新的抵押手續過程中，要帶好完備的登記資料，力求使登記手續在盡量短的時間里完成。同時做好保密措施，防止借款人的其他債權人獲悉后通知司法機關查封抵押物。 （八）、在建工程抵押辦理保險過程中的風險及防范 辦法第23條規定：“抵押當事人約定對抵押房地產保險的，由抵押人為抵押的房地產投保，保險費由抵押人負擔。抵押房地產投保的，抵押人應當將保險單移送抵押