華洋訴訟判決錄與中國近代社會/何勤華_法學理論論文在距今近九十年的清末民初，當中國人與外國人之間發生民刑事糾紛時，法院是如何處理的？其依據的原則是什么？當時的中國人包括在華的外國人對這種訴訟活動是一種什么態度？等等。華洋訴訟判決錄一書對此作了很好的回答。它用一份份真實的判決書，向我們顯示了一幅當時中國人與外國人打官司的生動圖景，為我們了解近代中國在華洋訴訟活動中法律運行乃至整個司法制度運行提供了珍貴的第一手資料。華洋訴訟判決錄為我們了解領事裁判權的運作以及存廢提供了非常重要的實際證據，并補充了文獻資料的不足。據史籍記載，領事裁判權首次出現于1843年10月英國政府強迫中國政府簽訂的中英五口通商章程之中。該章程第13款規定：“凡英人控訴華人時，應先赴領事處陳述。領事于調查所訴事實后，當盡力調解使不成訟。如華人控訴英人時，領事均應一體設法解勸，若不幸其爭端為領事不能勸解者，領事應移請華官共同審訊明白，秉公定斷，免滋訴端。至英人如何科罪，由英人議定章程法律發給領事照辦。華民如何科罪，應以中國法論之。”1緊隨英國之后，美國、法國、瑞典、挪威、俄國、德國、葡萄牙、丹麥、荷蘭、西班牙、比利時、意大利、奧地利、日本、秘魯、巴西、墨西哥等15個國家也在中國取得了領事裁判權。2按照英、美、法以及瑞典、挪威與中國訂立的不平等條約，當時領事裁判權的主要內容為：一、華洋混合之民事案件，由中外官員各自調處；如調處不成，則由中外官員會同訊斷。二、華洋混合之刑事案件，中國人由中國地方官按中國法律審斷，外國人由各本國領事按其本國法律審斷。三、純粹外人案件，或外人混合案件，中國官員均不得過問。3由于在領事裁判權之下，中國的主權受到了嚴重侵害，因此，自領事裁判權產生之日起，就遭到了中國人民的強烈反對。1906年由沈家本（18401913）主持的清末的法律改革運動、1911年爆發的辛亥革命、1912年中華民國的建立，以及中國人民持續不斷的反抗帝國主義的斗爭，對領事裁判權制度都給予了沉重的打擊。在此前后，迫于人民的壓力，當時的中國政府也開始了廢除領事裁判權的種種努力。1902年中英馬凱條約第12款提出了一俟中國法制完備，英國即撤消在中國的治外法權（即領事裁判權）的主張。1903年的中美商約、中日商約、1904年的中葡條約、1908年的中國瑞典條約，也都有此規定。而1909年中墨條約到期后，并未續訂，故事實上墨西哥已從1909年起放棄了在中國的領事裁判權。1917年，中國又廢除了德國、奧匈帝國在中國的領事裁判權。隨后，在20年代，又相繼有俄國、葡萄牙、丹麥等一批國家撤消了在華的領事裁判權。4因此，雖然在形式上，各列強在華的領事裁判權是在1943年撤消的，5但在實際生活中，領事裁判權在清末民初已開始動搖。而為此提供第一手資料的，就是華洋訴訟判決錄。從華洋訴訟判決錄提供的材料來看，該書收錄的案件，起自民國3年（1914年），終止民國8年（1919年）。從時間上看，剛好是中國政府和人民為廢除領事裁判權交涉斗爭的時期。但從里面的案件來看，當時的領事裁判權與19世紀下半葉的已有諸多不同。在19世紀60、70年代發生的一些案件，如通商條約章程成案匯編登載的“華商欠洋債以入官屋契作抵，查參疏忽地方官”（同治11年，即1872年）、6“英人槍斃華民擬絞決”（同治8年，即1869年7）等案件來看，外國領事均直接參與審理。而在華洋訴訟判決錄中，無論是民事，還是刑事案件，凡是洋人告華人的案件（也有一些是華人告洋人以及洋人告洋人8），領事都已不參與直接的審理，而是由當事人請求領事署諮請設在各省的交涉公署函請中國政府地方審判廳訊追審理，或者干脆由當事人直接向地方審判廳起訴。在華洋訴訟判決錄中，由領事參與或指導訴訟的案件一個也沒有，都是由中國法院的法官獨立自主地審理案件、作出判決的。這說明，領事裁判權雖然在文獻記錄中遲至40年代才被廢除，然而事實上在清末民初已經受到抵制。至少因涉及案件的種類以及性質的不同，其貫徹的程度已大為減輕、適用的范圍已大為縮小。華洋訴訟判決錄為我們了解清末民初司法制度的實際運作提供了第一手的素材。根據史籍的記載，清代的司法制度，是由三司，即刑部、大理寺和都察院管理訴訟。到清末，這種體制得以改變。1906年，清政府將刑部改為法部，為司法行政機關；將大理寺改為大理院，并在地方設立了審判衙門，專司審判事務。91907年和1910年，清政府分別頒布了各級審判廳試辦章程和法院編制法兩個法律。根據這兩個法律的規定，凡審判案件，分刑事和民事兩項。前者指因訴訟而審定有否犯罪的案件；后者則是通過訴訟來審定其理之曲直的案件。同時，這兩個法律又規定，在審級制度上實行四級三審制，即凡民事、刑事案件，向初級審判廳起訴者，經該廳判決后，如有不服，準赴地方審判廳控訴。判決后，如再不服，準赴高等審判廳上告。高等審判廳判決，即為終審。凡民事、刑事案件，向地方審判廳起訴者，經該廳判決后，如有不服，準赴高等審判廳控訴。判決后，如再不服，準赴大理院上告。大理院判決，即為終審。但高等審判廳有權審判“不屬大理院之宗室覺羅第一審案件，”大理院有依法審理特別權限之案件。此外，該兩個法律還規定，在審判制度上采用資產階級的辯護制度、陪審制度、回避制度、公開審判原則以及第二、第三審判決的合議制度，并建立了由大理院執行的“復判”制度等。10中華民國建立以后，南京臨時政府和北洋政府都曾發布命令，明確宣布保留和沿用清末的現行法律（此點后面將作進一步論述）。那么，南京臨時政府和北洋政府的這種命令是否得到了貫徹？即清末民初中國的司法制度究竟是一種什么形態？華洋訴訟判決錄為此提供了第一手的資料。從該判決錄中，我們可以看到，當時法院的運作實際，與上述各級審判廳試辦章程和法院編制法的規定基本上是一致的。同時，北洋政府在清末法院編制法的基礎上，于1913年9月公布修正各級審判廳試行章程，1914年4月公布地方審判廳刑