醫(yī)療事故之外的醫(yī)療侵權(quán)行為初探 醫(yī)療事故之外的醫(yī)療侵權(quán)行為初探 【摘要】醫(yī)療事故之外的醫(yī)療侵權(quán)行為，也即非醫(yī)療事故醫(yī)療侵權(quán)行為引起的賠償糾紛一直是司法實(shí)踐中的難點(diǎn) 司法實(shí)務(wù)部門雖然重視但理論研究方面極其薄弱。本文從醫(yī)療糾紛的實(shí)際情況人手，對醫(yī)療事故之外的醫(yī)療侵權(quán)行為的感念、種類及認(rèn)定進(jìn)行初步分析探討。t 關(guān)鍵詞】醫(yī)療事故；非醫(yī)療事故侵權(quán)行為；賠償【中圖分類號】 d923【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】 b【文章編號】 1007 9297(2006)01 0024 04醫(yī)療事故處理?xiàng)l例 (以下簡稱條例 )的頒布 中由于醫(yī)方的過錯(cuò) 行為導(dǎo)致服務(wù)對象的身體健康受實(shí)施，對處理構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)患糾紛提供了標(biāo)準(zhǔn)和 到損害以及其他合法權(quán)益受到損失，但不構(gòu)成醫(yī)療事依據(jù)。但根據(jù)民法通則和侵權(quán)責(zé)任法原理，該條 故的醫(yī)療侵權(quán)行為例所界定的醫(yī)療事故并沒有涵蓋所有的由醫(yī)療行為 非醫(yī)療事故侵權(quán)行為的主要特征表現(xiàn)為以下 4 引起的侵權(quán)損害糾紛，甚至可以說也沒有包括大部分 個(gè)方面：醫(yī)療行為引起的侵權(quán)損害糾紛。對此，最高人民法院 1 損害發(fā)生在公民 (自然人 )接受醫(yī)療服務(wù)過程在 2003 年 1 月 6 et 發(fā)出關(guān)于參照 (醫(yī)療事故處理?xiàng)l 中， 醫(yī)療事故僅僅限定在公民患 病就醫(yī)過程中發(fā)生的例 )審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知及時(shí)做出司法解 損害，非醫(yī)療事故侵權(quán)行為可以發(fā)生在公民患病就醫(yī)釋： “ 條例實(shí)施后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾 過程中，也可以發(fā)生在患病就醫(yī)之外的接受醫(yī)療服務(wù)紛，訴到法院的，參照條例的規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以 的任何一個(gè)環(huán)節(jié)。例如，在正常的體檢過程中在招外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的 工、招生及征兵體檢中規(guī)定。 ” 該通知準(zhǔn)確地闡釋了法律，也在實(shí)際上把醫(yī) 2醫(yī)方的醫(yī)療服務(wù)行為有過錯(cuò)，這里的過錯(cuò)既包療糾紛劃分為醫(yī)療事故糾紛和醫(yī)療事故以外的原因 括故意也包括過失， 而醫(yī)療事故僅包括過失。引起的其他醫(yī)療賠償糾紛。在司法實(shí)踐中，通常又把 3 使公民的身體健康受到損害或者其他合法權(quán)和醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛 (權(quán) 益受到損失，例如，錯(cuò)誤的體檢導(dǎo)致公民就業(yè)機(jī)會的且簡稱為 “ 非醫(yī)療事故侵權(quán)糾紛 ” ，該行為簡稱為 “ 非 喪失， 泄露就醫(yī)者的隱私侵犯其隱私權(quán)等。而醫(yī)療事醫(yī)療事故侵權(quán)行為 ”) 分為以下 3 類：即因醫(yī)療故意行 故僅包括對患者造成人身損害為引起的賠償糾紛；醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療、護(hù)理存在過失 4不構(gòu)成醫(yī)療事故， 包括經(jīng)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事引起的賠償糾紛；其 他違反醫(yī)療方面的法律、法規(guī)的 故，或者雖然實(shí)際上構(gòu)成醫(yī)療事故但糾紛雙方當(dāng)事人行為引起的賠償糾紛。川如何認(rèn)定因醫(yī)療事故以外的 均沒有提起醫(yī)療事故鑒定同意按非醫(yī)療事故侵權(quán)行原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，一直是司法實(shí)踐中的 為處理的， 或者雖然有一方當(dāng)事人提起了醫(yī)療事故鑒難點(diǎn)，理論方面的探討也極其薄弱。本文對非醫(yī)療事 定但由于不符合醫(yī)療事故鑒定的條件而無法鑒定的故醫(yī)療侵權(quán)行為的感念、種類及認(rèn)定進(jìn)行初步分析探 情況。例如，醫(yī)方涂改了病歷，患者拒不到場接受鑒定時(shí)，以求教于方家。 檢查等使鑒定人無法了解到真實(shí)情況而無法鑒 定的一、非醫(yī)療事故侵權(quán)行為的概念和特征 二、非醫(yī)療事故侵權(quán)行為的種類及認(rèn)定非醫(yī)療事故侵權(quán)行為的概念還沒有見到有人做 前已述及， 在司法實(shí)踐中，通常把醫(yī)療事故以外吐論述。結(jié)合醫(yī)療事故的概念和一般民事侵權(quán)損害賠 的原因引起的其他醫(yī)療侵權(quán)損害糾紛分為 3 類：即因的概念，筆者認(rèn)為，可以將非醫(yī)療事故侵權(quán)行為的 醫(yī)療故意行為引起的賠償糾紛；醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療、護(hù)慨念表述為：是指公民 (自然人 )在接受醫(yī)療服務(wù)過程 理存在過失引起的賠償糾紛；其他違反醫(yī)療方面的法作者簡介】周玉文 (1957 一 )男，漢族，山東樂陵人。武夷學(xué)院管理系法學(xué) 副教授，從事律師實(shí)務(wù)的教學(xué)和研究。研究方向?yàn)槊袷虑謾?quán)法及律師實(shí)務(wù)。 l：-mail： jxzyw2003163 cornl 法律與醫(yī)學(xué)雜志 2006 年第 13 卷 (第 1 期 )律、法規(guī)的行為引起的賠償糾紛。筆者認(rèn)為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療、護(hù)理存在過失引起的賠償糾的劃分和醫(yī)療事故原因引起的醫(yī)療賠償糾紛在表述方面有重合，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療、護(hù)理存在過失引起的賠償糾紛的劃分也容易和醫(yī)療事故糾紛相混淆。將其表述為 “ 不構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療過失侵權(quán)行為 ” 似乎更妥當(dāng)一些。 (一 )因醫(yī)療故意行為引起的賠償糾紛因醫(yī) 療故意行為引起的賠償糾紛。其特點(diǎn)在于是由于醫(yī)護(hù)人員在診療護(hù)理過程中主觀方面是故意侵權(quán)。這種糾紛在醫(yī)療糾紛中所占比例雖很小，但往往危害嚴(yán)重，影響惡劣，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。其主要表現(xiàn)有以下幾種： (1)在醫(yī)患強(qiáng)制法律關(guān)系中醫(yī)師不履行急救處置義務(wù)引起的糾紛。因執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第 24 條有明確規(guī)定： “ 對急?；颊?，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)采取緊急措施進(jìn)行診治不得拒絕急救處置。 ” 這是執(zhí)業(yè)醫(yī)師的法定義務(wù)，作為一名執(zhí)業(yè)醫(yī)師很清楚不救助急?；颊邥?dǎo)致的結(jié)果，此種情形下造成的損害只能是故意的。除執(zhí)業(yè)醫(yī)師在工作崗位上不救助的不作為外 還包括把急危 患者送出醫(yī)院的作為行為。常見的有 “120” 急救車上的醫(yī)師不救助的情況。例如，在 2004 年 4 月初，在昆明打工的外地農(nóng)民趙風(fēng)英臨產(chǎn)時(shí)難產(chǎn)撥打了云南新華醫(yī)院的急救電話， “120” 急救車趕到后，得知趙風(fēng)英夫婦手頭只有 300 元錢兩位醫(yī)生跳上救護(hù)車，開車離去，因錯(cuò)過救治時(shí)機(jī)，導(dǎo)致女嬰性命不保。 i21 這種故意侵權(quán)也往往同時(shí)也構(gòu)成犯罪，所以一般不難認(rèn)定。 (2)在診療服務(wù)過程中，故意把健康說成疾病，小病說成大病，輕病說成重病，甲病說成乙病導(dǎo)致的損害。例如，故意把良性腫瘤說成是惡性腫瘤，以此留住患者住院，進(jìn)行各種不必要的檢 查、治療，以此賺取不義錢財(cái)。這種故意侵權(quán)行為認(rèn)定起來難度較大，要根據(jù)執(zhí)業(yè)醫(yī)師的職稱、資歷、醫(yī)療經(jīng)驗(yàn)及所在醫(yī)院的級別、儀器設(shè)備等情況進(jìn)行綜合考慮。 (3)護(hù)理人員故意不盡護(hù)理義務(wù)導(dǎo)致的損害。根據(jù)患者病情的不同醫(yī)療機(jī)構(gòu)要實(shí)施不同級別的護(hù)理措施，例如，一級護(hù)理要密切關(guān)注患者的病情變化，每 l 2 小時(shí)巡視 1 次；有的特別嚴(yán)重的患者需要有護(hù)理人員一直守護(hù)在旁：有的是陪護(hù)的家屬發(fā)現(xiàn)有緊急情況來找就必須立即到場。對上述情況如果護(hù)理人員知道或者應(yīng)當(dāng)知道患者有危險(xiǎn)而故意不到場或離去的行為并因此導(dǎo)致?lián)p害后果的。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意行為。在實(shí)踐中，往往把這種行為認(rèn)定為過失行為，這是需要糾正的。另外。還有護(hù)士在給患者注射、輸液時(shí)故意減少藥量在實(shí)施包扎及其他處置過程中故意偷工減料，以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)收費(fèi)卻不提供醫(yī)療服務(wù)或者故意多收 25 費(fèi)少提供醫(yī)療服務(wù)，截留、挪用患者的醫(yī)療費(fèi)，等等。 -)構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療過失侵權(quán)行為不構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療過失侵權(quán)行為作為侵權(quán)行為的一種表現(xiàn)形式，同其他侵權(quán)行為一樣須具備 4 個(gè)構(gòu)成要件： (1)損害后果，也就是對患者的生命、身體健康所導(dǎo)致的損害； (2)違法行為，是指醫(yī)護(hù)人員在診療護(hù)理過程中有違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī) 章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)的行為； (3)主觀過錯(cuò)，即醫(yī)護(hù)人員在診療護(hù)理過程中沒有盡到自己應(yīng)盡的注意義務(wù)； (4)因果關(guān)系，即患者的損害是由于醫(yī)護(hù)人員的違法行為或者有過錯(cuò)的行為造成的。在司法實(shí)踐中，難以認(rèn)定的是主觀過錯(cuò)和因果關(guān)系。根據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若于規(guī)定的司法解釋： “ 因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任 ” 的要求，實(shí)際上醫(yī)方只要證明了一個(gè)方面，即只要證明了不存在因果關(guān)系或者不存在醫(yī)療過錯(cuò)，即可以不承擔(dān)賠償責(zé)任。在司法實(shí)踐中。醫(yī)療過 錯(cuò)的有無證明起來相對容易一些一 般情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)只要證明了自己在診療護(hù)理過程中遵守了衛(wèi)生法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，即可以證明自己的醫(yī)療行為沒有過錯(cuò)。但是，特別需要指出的是：衛(wèi)生法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)雖然是對醫(yī)療科學(xué)的規(guī)律性認(rèn)識和經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，但它是相對穩(wěn)定的不可能隨著醫(yī)學(xué)科學(xué)日新月異的發(fā)展而經(jīng)常修正如果醫(yī)護(hù)人員已經(jīng)認(rèn)識和掌握了治療患者疾病或者避免患者損害的新方法，卻以遵守了衛(wèi)生法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)而免責(zé)，這與醫(yī)學(xué)科學(xué)這一人命關(guān)天的事業(yè)是不相容的。因此，不但要求醫(yī)護(hù)人員必 須遵守衛(wèi)生法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，還要求他們在力所能及的范圍內(nèi)救死扶傷。筆者認(rèn)為，這正是最高人民法院的司法解釋要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)證明自己沒有過錯(cuò)，而不要求其只是證明自己沒有違法行為的良苦用心。但究竟如何認(rèn)定醫(yī)護(hù)人員在遵守了衛(wèi)生法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)情況下其醫(yī)療行為仍然有過錯(cuò)這是有相當(dāng)?shù)碾y度的。筆者認(rèn)為，如果能證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療行為有下面的幾種情況的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為醫(yī)護(hù)人員的醫(yī)療行為有過錯(cuò)：第一醫(yī)護(hù)人員已經(jīng)認(rèn)識到患者病情有一定的嚴(yán)重性但出于僥幸或者麻痹的心理，仍然按常 規(guī)去診療或護(hù)理而致患者損害的。例如，對實(shí)施 “ 一級護(hù)理 ” 的病員，護(hù)士每兩個(gè)小時(shí)巡視一次是符合常規(guī)的，但 26 護(hù)士已經(jīng)預(yù)見到兩個(gè)小時(shí)內(nèi)會出問題。但依舊按常規(guī)實(shí)施護(hù)理。而恰恰就在這兩個(gè)小時(shí)之間患者病情發(fā)生了惡化導(dǎo)致?lián)p害的。第二，新的研究成果已確切揭示原有常規(guī)做法對患者有危害性，醫(yī)務(wù)人員已經(jīng)認(rèn)識并掌握了新的研究成果并已臨床應(yīng)用，而且也有條件利用該成果但仍按診療常規(guī)診治對患者進(jìn)行診療造成損害的。第三，診療收費(fèi)高出一般醫(yī)療收費(fèi)許多的專家門診及專家診療服務(wù)，只要診療的專家盡到必要的謹(jǐn)慎、注意義務(wù)就能發(fā)現(xiàn)和治愈的疾 病而沒有發(fā)現(xiàn)和治愈的。在這種情況下，即使在遵守有關(guān)法律、診療常規(guī)等方面無可挑剔，仍然是有過錯(cuò)的。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)證明不了自己的醫(yī)療行為沒有過錯(cuò)，就需要證明患者的損害結(jié)果并不是自己有過錯(cuò)的醫(yī)療行為造成的，或者自己有過錯(cuò)的醫(yī)療行為僅僅是導(dǎo)致患者損害的原因之一而不是全部的，也可以不承擔(dān)賠償責(zé)任或者只承擔(dān)部分賠償責(zé)任。在實(shí)踐中需注意的是出現(xiàn)以下幾種情況時(shí)的責(zé)任承擔(dān)問題：一是 于有不少疾病的病因在醫(yī)學(xué)科學(xué)上還沒有被弄清楚，因而，對這一部分病因 (指給患者造成損害的疾病 )在訴訟中當(dāng)然就無法證明，只要醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)導(dǎo)致了這種疾 病，醫(yī)療機(jī)構(gòu)只能自認(rèn)倒霉。因法律將這種風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分配給了醫(yī)方。二是證明了患者的損害不是 過錯(cuò)的醫(yī)療行為導(dǎo)致的，例如，護(hù)士在注射的藥量比醫(yī)囑量稍大，但仍在正常用藥量范圍內(nèi)，由于患者系特殊體質(zhì)，注射后患者昏迷、病情加重，事實(shí)上，護(hù)士注射藥量的加大不會造成這種損害而是由于患者的特異體質(zhì)造成的，這就證明了患者的損害與有過錯(cuò)的醫(yī)療行為沒有因果關(guān)系，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。三是證明患者的損害除了有過錯(cuò)的醫(yī)療行為外還有其他行為和因素參與其中。例如，筆者在為一中心血站代理一起輸血感染丙肝損害賠償糾紛中，證明了原告在輸中心血站的血 之后 3 個(gè)月又輸了某醫(yī)院的 400 毫升血，且該血沒有按要求進(jìn)行嚴(yán)格的化驗(yàn)。最后。法院只判決中心血站承擔(dān) 40的賠償責(zé)任。 (三 )違反醫(yī)療法律、法規(guī)引起賠償?shù)钠渌m紛筆者認(rèn)為，這類糾紛一般并不是給患者造成的生命、健康損害，或者對方當(dāng)事人并不是患者 (如給體檢人出具錯(cuò)誤的體檢報(bào)告 )，而是由于醫(yī)院在醫(yī)療服務(wù)過程中違反醫(yī)療衛(wèi)生法律、法規(guī)及服務(wù)常規(guī)造成的人身損害或者其他合法權(quán)益的損害。從人民法院受理的糾紛來看主要有以下幾種： (1)在診療護(hù)理過程中侵犯患者隱私權(quán)的行為。因執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第 22 條將 “ 保護(hù)患者隱私 ” 規(guī)定為執(zhí)業(yè)醫(yī)師的 法定義務(wù)，因此，執(zhí)業(yè)法律與醫(yī)學(xué)雜志 2006年第 13卷 (第 1期 )醫(yī)師在診療中或者將在診療中了解到的患者的隱私故意或者過失地予以散布、傳播的行為。即是侵犯患者隱私權(quán)的行為。其主要表現(xiàn)有：醫(yī)療檢查中沒有必要查看患者隱私部位的情況下查看了隱私部位：問診時(shí)不需問及患者隱私內(nèi)容的卻問及了：不經(jīng)患者同意，帶領(lǐng)實(shí)習(xí)的醫(yī)學(xué)生對患者進(jìn)行診療檢查的：不經(jīng)患者同意，隨意散布、傳播患者的病情及診療過程的，等等。 (2)因病歷書寫有誤或者病歷丟失給患者造成損害或者給利害關(guān)系人造成損害引起的糾紛。實(shí)事求是地書寫并按國家衛(wèi)生行政部門的要求保 管病歷是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的法定義務(wù)。病歷對患者來說往往起一種證據(jù)作用，例如，在侵權(quán)損害賠償中證明損害的原因及損害的多少，在保險(xiǎn)中則涉及能否投保及保險(xiǎn)費(fèi)的領(lǐng)取等，如果書寫有誤不能起證明作用或者將病情嚴(yán)重病歷寫的較輕，對患者顯然不利；反之，對患者的相對人是不利的，則侵犯了相對人的權(quán)利，同樣也要引起侵權(quán)糾紛。例如有這樣一個(gè)案例，鄧某的病歷由于涂改，沒有被法院采納為證據(jù)，其被傷害受到的損失沒有得到賠償，他反過來將就診的醫(yī)院告上法院。最后由醫(yī)院賠償了他的損失。【 3j(3)執(zhí)業(yè)醫(yī)師出具的醫(yī)學(xué)證明文件錯(cuò)誤，給患者或者相對人造成損 害引起的糾紛。執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第 23 條規(guī)定： “ 醫(yī)師實(shí)施醫(yī)療、預(yù)防、保健措施，簽署有關(guān)醫(yī)學(xué)證明文件必須親自診查、調(diào)查，并按照規(guī)定及時(shí)填寫醫(yī)學(xué)文書，不得隱瞞、偽造或者銷毀醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料。 ”“ 醫(yī)師不得出具與自己執(zhí)業(yè)范圍無關(guān)或者與執(zhí)業(yè)類別不相符的醫(yī)學(xué)證明文件。 ” 在實(shí)際生活中，征兵、招生、招工及公務(wù)員招收工作等，由醫(yī)師出具的體檢結(jié)果等醫(yī)學(xué)證明文件都是重要依據(jù)，如果出具了錯(cuò)誤的醫(yī)學(xué)證明文件，使本應(yīng)當(dāng)被招收或者錄取的沒有被招收或者錄?。悍粗?，不應(yīng)當(dāng)被招收或者錄取的卻被招收或者錄取無論那種情況，都會引起一方的損失，受 損失方有權(quán)要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)一定的侵權(quán)責(zé)任。例如，在 2001 年 1 月在全國統(tǒng)一招考國家公務(wù)員中，一考生以醫(yī)院出具的體檢報(bào)告錯(cuò)誤，使其失去到海關(guān)就業(yè)的機(jī)會為由。將體檢醫(yī)院告上法庭。另外，還有醫(yī)護(hù)人員利用職務(wù)上的便利，索取或者收受其服務(wù)對象或者其家屬的 “ 紅包 ” 的行為引起的糾紛；介紹病情不適當(dāng)或者向患者宣傳衛(wèi)生保健知識、進(jìn)行健康教育過程中方法不當(dāng)，未盡足夠的注意義務(wù)對服務(wù)對象造成一定損害的行為；醫(yī)院病房管理混亂，患者及探視者隨意在病房內(nèi)吸煙、喧嘩給患者造成一定損害等行為。總之，只要是發(fā)生