李建偉2022年公司法律實務四講

第一講公司組織過程：設立、成立、變更、清算與終止【春季課程】

第二講控股股東控制公司之道與少數股東抗爭、救濟路徑【夏季課程】

第三講董監高履職與法人機關規范運作【秋季課程】

第四講公司債權人的公司法救濟【冬季課程】

主講人：李建偉法學博士中國政法大學錢端升講座教授

博士生導師商法研究所所長中國法學會商法學研究會秘書長中國法學會民法典合同編專家小組成員全國人大法工委公司法修訂論證專家最高院公司法解釋系列論證專家成員西北政法大學、甘肅政法大學、日本青山學院大學等客座教授

第一講

公司組織過程：設立、成立、變更、清算與終止【春季課程】本課程，分為四講，打破公司法章節結構，以實務邏輯的專題形式涵蓋公司實務的方方面面。本課程的主要面向：商事律師；公司法務；大中型公司高管；中小企業創立者本課程的主要內容：——法律、司法解釋主要規范的法教義學解讀——法律規范背后的法理揭示——公司運營的實務要點——公司訴訟的裁判要旨——授課人的個人實務經驗分享第一講的六節目錄第一節公司組織的一生第二節公司設立與成立第三節

公司章程與公司自治第四節公司變更第五節公司清算與終止第六節公司登記與備案第五節公司之死：解散、清算、注銷與終止一、幾個基本概念（一）終止、解散、破產、注銷1.公司之死：公司的平均壽命？2.公司終止的兩大事由（1）解散（2）破產（3）轉換關系公司法第187條清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，發現公司財產不足清償債務的，應當依法向人民法院申請宣告破產。公司經人民法院裁定宣告破產后，清算組應當將清算事務移交給人民法院。（二）終止、解散、破產、清算與注銷的關系發生終止經由，經由清算；清算結束，注銷登記，公告公司終止。公司法第188條公司清算結束后，清算組應當制作清算報告，報股東會、股東大會或者人民法院確認，并報送公司登記機關，申請注銷公司登記，公告公司終止。二、公司解散的基本事由與分類（一）基本事由（公司法第180條）——章程規定的營業期限屆滿或規定的其他解散事由出現；——股東會決議解散——因公司合并分立需要解散的——依法被吊銷營業執照、責令關閉或被撤銷——司法裁判解散（二）學理分類1.

任意解散（前三項）2.

強制解散——法定解散：如分立合并以及境外法規定的不足股東法定人數一定期限的；——行政解散（第四項）——司法解散（第五項）第180條公司因下列原因解散：

(一)公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現；

(二)股東會或者股東大會決議解散；

(三)因公司合并或者分立需要解散；

(四)依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷；

(五)人民法院依照本法第一百八十二條的規定予以解散。第181條：公司有本法第一百八十條第(一)項情形的，可以通過修改公司章程而存續。依照前款規定修改公司章程，有限責任公司須經持有三分之二以上表決權的股東通過，股份有限公司須經出席股東大會會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。第182條：公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。（三）公司僵局（corporatedeadlock）與司法裁判解散1.公司僵局的“三段論”（第182條）

——公司經營管理發生嚴重困難

——公司存續會使股東利益遭受重大損失

——通過其他途徑不能解決2.公司僵局的具象（公司法解釋二1條）

——連續2年無法召開股東會

——或者股東會無法達到表決比例，連續兩年不能做出有效決議

——公司董事長期沖突，無法通過股東會解決

——其他公司法解釋二第一條單獨或者合計持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，以下列事由之一提起解散公司訴訟，并符合公司法第一百八十二條規定的，人民法院應予受理：

（一）公司持續兩年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經營管理發生嚴重困難的；

（二）股東表決時無法達到法定或者公司章程規定的比例，持續兩年以上不能做出有效的股東會或者股東大會決議，公司經營管理發生嚴重困難的；

（三）公司董事長期沖突，且無法通過股東會或者股東大會解決，公司經營管理發生嚴重困難的；

（四）經營管理發生其他嚴重困難，公司繼續存續會使股東利益受到重大損失的情形。

股東以知情權、利潤分配請求權等權益受到損害，或者公司虧損、財產不足以償還全部債務，以及公司被吊銷企業法人營業執照未進行清算等為由，提起解散公司訴訟的，人民法院不予受理。3.訴訟當事人

——10%股東可作原告

——公司為被告

——其他股東：共同原告（朋友）抑或第三人（敵人）解釋二第四條股東提起解散公司訴訟應當以公司為被告。

原告以其他股東為被告一并提起訴訟的，人民法院應當告知原告將其他股東變更為第三人；原告堅持不予變更的，人民法院應當駁回原告對其他股東的起訴。

原告提起解散公司訴訟應當告知其他股東，或者由人民法院通知其參加訴訟。其他股東或者有關利害關系人申請以共同原告或者第三人身份參加訴訟的，人民法院應予準許。4.調解是“通過其他途徑不能解決”的驗金石公司法解釋五第五條

人民法院審理涉及有限責任公司股東重大分歧案件時，應當注重調解。當事人協商一致以下列方式解決分歧，且不違反法律、行政法規的強制性規定的，人民法院應予支持：（一）公司回購部分股東股份；（二）其他股東受讓部分股東股份；（三）他人受讓部分股東股份；（四）公司減資；（五）公司分立；（六）其他能夠解決分歧，恢復公司正常經營，避免公司解散的方式。5.

判決效力

——對世效力：公司法解釋二6條，針對全體股東；不得重復起訴等。

——引發清算。解釋二第六條人民法院關于解散公司訴訟作出的判決，對公司全體股東具有法律約束力。

人民法院判決駁回解散公司訴訟請求后，提起該訴訟的股東或者其他股東又以同一事實和理由提起解散公司訴訟的，人民法院不予受理。

6.與清算的關系

堅持先解散、后清算原則。

解釋二第二條“股東提起解散公司訴訟，同時又申請人民法院對公司進行清算的，人民法院對其提出的清算申請不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判決解散公司后，依據民法典第七十條、公司法第一百八十三條和本規定第七條的規定，自行組織清算或者另行申請人民法院對公司進行清算。”

第七條公司應當依照民法典第七十條、公司法第一百八十三條的規定，在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始自行清算。

有下列情形之一，債權人、公司股東、董事或其他利害關系人申請人民法院指定清算組進行清算的，人民法院應予受理：

（一）公司解散逾期不成立清算組進行清算的；

（二）雖然成立清算組但故意拖延清算的；

（三）違法清算可能嚴重損害債權人或者股東利益的。”附:最高院指導案例8號：林方清訴常熟市凱萊實業有限公司、戴小明公司解散糾紛案（最高人民法院審判委員會討論通過2012年4月9日發布）關鍵詞：民事公司解散經營管理嚴重困難公司僵局裁判要點：公司法第182條將“公司經營管理發生嚴重困難”作為股東提起解散公司之訴的條件之一。判斷“公司經營管理是否發生嚴重困難”，應從公司組織機構的運行狀態進行綜合分析。公司雖處于盈利狀態，但其股東會機制長期失靈，內部管理有嚴重障礙，已陷入僵局狀態，可以認定為公司經營管理發生嚴重困難。對于符合公司法及相關司法解釋規定的其他條件的，人民法院可以依法判決公司解散。相關法條：《中華人民共和國公司法》第182條基本案情：原告林方清訴稱：常熟市凱萊實業有限公司（簡稱凱萊公司）經營管理發生嚴重困難，陷入公司僵局且無法通過其他方法解決，其權益遭受重大損害，請求解散凱萊公司。被告凱萊公司及戴小明辯稱：凱萊公司及其下屬分公司運營狀態良好，不符合公司解散的條件，戴小明與林方清的矛盾有其他解決途徑，不應通過司法程序強制解散公司。

法院經審理查明：凱萊公司成立于2002年1月，林方清與戴小明系該公司股東，各占50%的股份，戴小明任公司法定代表人及執行董事，林方清任公司總經理兼公司監事。凱萊公司章程明確規定：股東會的決議須經代表二分之一以上表決權的股東通過，但對公司增加或減少注冊資本、合并、解散、變更公司形式、修改公司章程作出決議時，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。股東會會議由股東按照出資比例行使表決權。2006年起，林方清與戴小明兩人之間的矛盾逐漸顯現。同年5月9日，林方清提議并通知召開股東會，由于戴小明認為林方清沒有召集會議的權利，會議未能召開。同年6月6日、8月8日、9月16日、10月10日、10月17日，林方清委托律師向凱萊公司和戴小明發函稱，因股東權益受到嚴重侵害，林方清作為享有公司股東會二分之一表決權的股東，已按公司章程規定的程序表決并通過了解散凱萊公司的決議，要求戴小明提供凱萊公司的財務賬冊等資料，并對凱萊公司進行清算。同年6月17日、9月7日、10月13日，戴小明回函稱，林方清作出的股東會決議沒有合法依據，戴小明不同意解散公司，并要求林方清交出公司財務資料。同年11月15日、25日，林方清再次向凱萊公司和戴小明發函，要求凱萊公司和戴小明提供公司財務賬冊等供其查閱、分配公司收入、解散公司。常熟服裝城管理委員會（管委會）證明凱萊公司目前經營尚正常，且愿意組織林方清和戴小明進行調解。另查明，凱萊公司章程載明監事行使下列權利：（1）檢查公司財務；（2）對執行董事、經理執行公司職務時違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督；（3）當董事和經理的行為損害公司的利益時，要求董事和經理予以糾正；（4）提議召開臨時股東會。從2006年6月1日至今，凱萊公司未召開過股東會。服裝城管委會調解委員會于2009年12月15日、16日兩次組織雙方進行調解，但均未成功。裁判結果:江蘇省蘇州市中級人民法院于2009年12月8日以(2006)蘇中民二初字第0277號民事判決，駁回林方清的訴訟請求。宣判后，林方清提起上訴。江蘇省高級人民法院于2010年10月19日以（2010）蘇商終字第0043號民事判決，撤銷一審判決，依法改判解散凱萊公司。裁判理由：法院生效裁判認為：首先，凱萊公司的經營管理已發生嚴重困難。根據公司法第182條和《公司法解釋二》第一條的規定，判斷公司的經營管理是否出現嚴重困難，應當從公司的股東會、董事會或執行董事及監事會或監事的運行現狀進行綜合分析。“公司經營管理發生嚴重困難”的側重點在于公司管理方面存有嚴重內部障礙，如股東會機制失靈、無法就公司的經營管理進行決策等，不應片面理解為公司資金缺乏、嚴重虧損等經營性困難。本案中，凱萊公司僅有戴小明與林方清兩名股東，兩人各占50%的股份，凱萊公司章程規定“股東會的決議須經代表二分之一以上表決權的股東通過”，且各方當事人一致認可該“二分之一以上”不包括本數。因此，只要兩名股東的意見存有分歧、互不配合，就無法形成有效表決，顯然影響公司的運營。凱萊公司已持續4年未召開股東會，無法形成有效股東會決議，也就無法通過股東會決議的方式管理公司，股東會機制已經失靈。執行董事戴小明作為互有矛盾的兩名股東之一，其管理公司的行為，已無法貫徹股東會的決議。林方清作為公司監事不能正常行使監事職權，無法發揮監督作用。由于凱萊公司的內部機制已無法正常運行、無法對公司的經營作出決策，即使尚未處于虧損狀況，也不能改變該公司的經營管理已發生嚴重困難的事實。

其次，由于凱萊公司的內部運營機制早已失靈，林方清的股東權、監事權長期處于無法行使的狀態，其投資凱萊公司的目的無法實現，利益受到重大損失，且凱萊公司的僵局通過其他途徑長期無法解決。《公司法解釋二》第五條明確規定了“當事人不能協商一致使公司存續的，人民法院應當及時判決”。本案中，林方清在提起公司解散訴訟之前，已通過其他途徑試圖化解與戴小明之間的矛盾，服裝城管委會也曾組織雙方當事人調解，但雙方仍不能達成一致意見。兩審法院也基于慎用司法手段強制解散公司的考慮，積極進行調解，但均未成功。此外，林方清持有凱萊公司50%的股份，也符合公司法關于提起公司解散訴訟的股東須持有公司10%以上股份的條件。綜上所述，凱萊公司已符合公司法及《公司法解釋二》所規定的股東提起解散公司之訴的條件。二審法院從充分保護股東合法權益，合理規范公司治理結構，促進市場經濟健康有序發展的角度出發，依法作出了上述判決。

三、解散清算（一）基本程序

1.但凡解散發生，必有清算；2.成立清算組后，清算期一般6個月內；3.清算方案執行后，編制清算報告，報股東會（自行清算）或法院（強制清算）確認；4.最后報送登記機關并申辦注銷登記，公司終止（壽終正寢）【辦理公司“喪事”的最后一程】公司法第186條清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，應制定清算方案，并報股東會、股東大會或者人民法院確認。公司財產在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償公司債務后的剩余財產，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。清算期間，公司存續，但不得開展與清算無關的經營活動。公司財產在未依照前款規定清償前，不得分配給股東。第188條公司清算結束后，清算組應當制作清算報告，報股東會、股東大會或者人民法院確認，并報送公司登記機關，申請注銷公司登記，公告公司終止。解釋二第十六條人民法院組織清算的，清算組應當自成立之日起六個月內清算完畢。

因特殊情況無法在六個月內完成清算的，清算組應當向人民法院申請延長。民法典第七十二條第2款法人清算后的剩余財產，按照法人章程的規定或者法人權力機構的決議處理。法律另有規定的，依照其規定。清算結束并完成法人注銷登記時，法人終止；依法不需要辦理法人登記的，清算結束時，法人終止。第七十三條

法人被宣告破產的，依法進行破產清算并完成法人注銷登記時，法人終止。

5.與破產程序的關系（1）資產足以抵債，解散清算；否則，一旦發現，轉入破產清算。【黑白世界】（2）折中方案【灰色地帶】，與債權人協商制作債權清償方案【比如能夠償還80%以上債務，轉入破產將是一個愚蠢的選擇】，方案經全體債權人確認且不侵害其他利害關系人的，法院裁定認可，執行后，法院裁定終結清算程序。

公司法第187條清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，發現公司財產不足清償債務的，應當依法向人民法院申請宣告破產。公司經人民法院裁定宣告破產后，清算組應當將清算事務移交給人民法院。解釋二第十七條人民法院指定的清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單時，發現公司財產不足清償債務的，可以與債權人協商制作有關債務清償方案。

債務清償方案經全體債權人確認且不損害其他利害關系人利益的，人民法院可依清算組的申請裁定予以認可。清算組依據該清償方案清償債務后，應當向人民法院申請裁定終結清算程序。

債權人對債務清償方案不予確認或者人民法院不予認可的，清算組應當依法向人民法院申請宣告破產。

（二）清算法人（清算中公司）1.公司仍在存續，但不得開展與清算無關的活動。（1）學說：同一法人說：（2）權利能力與行為能力的受限。2.公司的代表機關：清算組負責人、原法定代表人。公司法解釋二第十條公司依法清算結束并辦理注銷登記前，有關公司的民事訴訟，應當以公司的名義進行。

公司成立清算組的，由清算組負責人代表公司參加訴訟；尚未成立清算組的，由原法定代表人代表公司參加訴訟。

民法典第七十二條第1款

清算期間法人存續，但是不得從事與清算無關的活動。（三）

清算義務人與未經清算的公司債權人之救濟目前清算義務人：有限公司的股東；股份公司的董事

未來將改為公司董事、以及實控人公司法第183條公司因本法第一百八十一條第(一)項、第(二)項、第(四)項、第(五)項規定而解散的，應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。

民法典第七十條

法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算義務人應當及時組成清算組進行清算。法人的董事、理事等執行機構或者決策機構的成員為清算義務人。法律、行政法規另有規定的，依照其規定。清算義務人未及時履行清算義務，造成損害的，應當承擔民事責任；主管機關或者利害關系人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。

2.清算義務人的信義義務及違信責任

（1）怠于清算職責履行的，致使公司資產貶值的，在其損失范圍內對公司債權人承擔賠償責任；18條1款；

（2）最重的責任：懈怠行為致無法清算的，推定債權人全損，承擔公司全部債務的連帶清償責任：18條2款；

以上責任擴延到實控人身上。公司法解釋二第18條有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內成立清算組開始清算，導致公司財產貶值、流失、毀損或者滅失，債權人主張其在造成損失范圍內對公司債務承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持。

有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務，導致公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權人主張其對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院應依法予以支持。

上述情形系實際控制人原因造成，債權人主張實際控制人對公司債務承擔相應民事責任的，人民法院應依法予以支持。（3）公司解散后惡意處置公司財產，或者虛假清算報告騙取注銷登記的，承擔相應的賠償責任；第19條該責任也擴延到實控人身上。

第19條有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實際控制人在公司解散后，惡意處置公司財產給債權人造成損失，或者未經依法清算，以虛假的清算報告騙取公司登記機關辦理法人注銷登記，債權人主張其對公司債務承擔相應賠償責任的，人民法院應依法予以支持。

（4）未經清算而注銷公司、導致公司無法清算的，清算義務人、實控人承擔清償責任，20條1款

未依法清算而注銷登記的，股東或第三人承諾對公司債務承擔責任的，債權人可以主張承擔之：20條2款第20條公司解散應當在依法清算完畢后，申請辦理注銷登記。公司未經清算即辦理注銷登記，導致公司無法進行清算，債權人主張有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實際控制人對公司債務承擔清償責任的，人民法院應依法予以支持。

公司未經依法清算即辦理注銷登記，股東或者第三人在公司登記機關辦理注銷登記時承諾對公司債務承擔責任，債權人主張其對公司債務承擔相應民事責任的，人民法院應依法予以支持。(5)最終責任的承擔：惡人自有惡人磨：最終責任的分擔。第21條按照本規定第十八條和第二十條第一款的規定應當承擔責任的有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實際控制人為二人以上的，其中一人或者數人依法承擔民事責任后，主張其他人員按照過錯大小分擔責任的，人民法院應依法予以支持。3.小股東義務及責任的減免【2022年公司法實務課程第四講（冬季課程）將詳解】——“盡力”的積極免責：股東舉證證明其已經為履行清算義務采取了積極措施，——“不能”的消極免責：或者小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監事會成員，也沒有選派人員擔任該機關成員，且從未參與公司經營管理，——“因果關系”免責：有限責任公司的股東舉證證明其“怠于履行義務”的消極不作為與“公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算”的結果之間沒有因果關系九民紀要14.【怠于履行清算義務的認定】公司法司法解釋（二）第18條第2款規定的“怠于履行義務”，是指有限責任公司的股東在法定清算事由出現后，在能夠履行清算義務的情況下，故意拖延、拒絕履行清算義務，或者因過失導致無法進行清算的消極行為。股東舉證證明其已經為履行清算義務采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監事會成員，也沒有選派人員擔任該機關成員，且從未參與公司經營管理，以不構成“怠于履行義務”為由，主張其不應當對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院依法予以支持。

15.【因果關系抗辯】有限責任公司的股東舉證證明其“怠于履行義務”的消極不作為與“公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算”的結果之間沒有因果關系，主張其不應對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院依法予以支持。（四）清算人（清算組）1.清算人的擔當與產生（1）

普通清算

有限公司：股東組成；

股份公司：董事組成；或股東大會確定的人員。（2）特別清算：公司法解釋二第8條，由法院指定民法典第七十一條

法人的清算程序和清算組職權，依照有關法律的規定；沒有規定的，參照適用公司法律的有關規定。公司法解釋二第八條人民法院受理公司清算案件，應當及時指定有關人員組成清算組。

清算組成員可以從下列人員或者機構中產生：

（一）公司股東、董事、監事、高級管理人員；

（二）依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構；

（三）依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構中具備相關專業知識并取得執業資格的人員。

第九條人民法院指定的清算組成員有下列情形之一的，人民法院可以根據債權人、公司股東、董事或其他利害關系人的申請，或者依職權更換清算組成員：

（一）有違反法律或者行政法規的行為；

（二）喪失執業能力或者民事行為能力；

（三）有嚴重損害公司或者債權人利益的行為。

2.

法律地位：

清算中公司的法人機關，如正常公司的董事經理

正常存續公司清算中公司

董事會清算組

董事長/總經理（法定代表人）清算組長公司法解釋二第十條公司依法清算結束并辦理注銷登記前，有關公司的民事訴訟，應當以公司的名義進行。公司成立清算組的，由清算組負責人代表公司參加訴訟；尚未成立清算組的，由原法定代表人代表公司參加訴訟。

3.信義義務與違信責任（1）所以，就清算行為，對公司、全體股東、全體公司債權人（尤其是后者）承擔信義義務與違信責任。（2）清算人承擔過錯責任（與董監高等受托人一樣）。公司法第189條清算組成員應當忠于職守，依法履行清算義務。清算組成員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財產。清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。解釋二第十一條公司清算時，清算組應當按照公司法第一百八十五條的規定，將公司解散清算事宜書面通知全體已知債權人，并根據公司規模和營業地域范圍在全國或者公司注冊登記地省級有影響的報紙上進行公告。

清算組未按照前款規定履行通知和公告義務，導致債權人未及時申報債權而未獲清償，債權人主張清算組成員對因此造成的損失承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持。第十五條第2款執行未經確認的清算方案給公司或者債權人造成損失，公司、股東、董事、公司其他利害關系人或者債