建造工程合同案例分析

案例1:

黑白合同在實踐中的認定

-■*、案例簡介

某建造公司投標某房地產公司投資開辟的位于上海浦東新區孫橋鎮黃埔花園二期住宅工程，于2

001年7月23日取得中標通知書。通知書載明建造面積34245平方米，總造價2789萬元，工期2

60天，工程結算按總造價下浮4%,要求7月30日簽訂《建設工程合同》o2001年7月26日，雙

方簽訂《建設工程合同》及“補充協議”各一份，7月30日簽訂《建設工程合同》并在招投標辦公室

備案、依此合同交納了定額管理費。同年8月29日，雙方對7月30日合同進行了工商鑒證。先后

兩份《工程建設合同》的總造價分別為2489萬元及2789萬元，主要條款如工期、質量、工程款支

付等規定相同。工程價款的計算及支付，合同規定“價款采用預算及竣工審計的方式”，調整依據為

“上海市九三定額綜合預算價及2001年9月工程造價信息中準價”，“開工前7日內支付本年度工

程款的25%（計320萬元），分8個月扣回”；進度款“按每月工程師審定的進度款減預付款的1/

8乘97%,支付上月進度款，每月五日前支付”。驗收合格后，留3%為保修金。工程結算沒有下浮的

規定。此外，工程的樁基、鋁合金門窗、電梯、防盜門由發包人指定分包，有線電視、電話、防盜監

控等弱點系統及室外的水、電、煤安裝、道路、綠化等不在本合同范圍之內。“補充協議”內容主要

體現在付款方面，工程預付款50萬元，單體主體竣工驗收合格付30%,剩余70%工程款在全部工程

竣工驗收合格后的一年內扣除保修金后分期付清?？傇靸r下浮2%為工程結算款。

某建造公司于2002年10月28日請求甲方對其工程進行驗收并將工程結算資料交予甲方。工

程總造價為4321萬元。業主于2003年5月20日組織驗收，工程質量合格。組織驗收時某房地產

公司共付款1192萬元，比中標合同約定金額少付2993萬元。某建造公司多次要求支付工程款，某

房地產公司均以“補充協議”付款時間未到，整體工程尚未竣工等因素予以拒絕。某建造公司在200

3年7月向本所律師魏康壽、張海燕咨詢并全權委托代為解決工程款拖欠問題。代理人在分析案件事

實后，于2003年8月向上海市第一中級法院提起了訴訟。

二、黑白合同的法律分析及處理

黑白合同的法律分析

根據案件事實的分析以及對《建造法》、《招標投標法》、《合同法》等實質精神的理解，結合

本所代理工程款糾紛的實務經驗，在14號司法解釋未出臺之前，我們得出《建設工程合同》與補充

協議屬于黑白合同，黑合同無效，應以自合同結算工程款的結論。

黑白合同也稱“陰陽合同”，就是經過招投標的工程，發包人與承包人之間就同一建設工程簽訂

兩份不同版本的合同，其中一份是經過備案的中標合同，另一份是內容與中標合同不一致的私下協議。

備案的、接受政府監管的合同叫白合同，與招投標法相違背的、私下操作的合同叫黑合同。在實踐中，

黑合同的簽訂時間可能在白合同之前、也可能之后，也可能是同一天，但其內容均是對白合同的改變，

要末降低工程價款、下浮讓利、增加付款條件、延長付款期限、墊資、支付保證金、縮短工期、肢解

工程等，黑白合同的簽訂時間、形式及內容雖然多種多樣，但其判斷標準有二：一是是否針對同一工

程項目，二是黑合同對白合同是否存在有實質性的違反，如果是對白合同的具體問題的修改補充則不

應作為黑合同。黑合同因違反合同法及招投標法的禁止性規定而無效。

案例2：

某大廈幕墻施工合同糾紛工程造價司法鑒定

一、工程基本情況

該工程為一棟高層商業大廈的幕墻外裝飾工程，原告為承包商，被告為發包方。原、被告雙方于

1997年經公開招標后簽訂了單價施工合同，中標單價為合同單價，結算工程量按實計，合同工期12

。天。原告與該大廈主體施工單位簽訂了工程配合協議，約定配合費為工程總造價的3%o工程竣工驗

收后，原告以工程結算價款爭議為由，向法院提起訴訟。

二、委托鑒定內容及鑒定資料

法院委托鑒定機構對該工程造價進行鑒定。送鑒定資料：委托書、施工合同、招標文件、投標書、

起訴狀、答辯狀、施工圖、開竣工報告、工程竣工驗收證明書、設計變更、現場簽證等資料。

三、雙方計價爭議焦點

原、被告對配合費的支付、幕墻鋁材品牌與招標文件要求不符等產生爭議。

四、鑒定說明

（一）工程量計算：依據送資料按實計算。

（二）計價：按合同約定的單價計算。被告稱代原告支付總包單位的配合費，因原告未提供相關

證明材料，鑒定造價中未扣除，由法院庭審調查后按相關合同約定裁定。原、被告均未提供幕墻鋁材

品牌的證據材料，鑒定造價未調整鋁材材料單價，鑒定人給出被告提供的兩種率材價差和鋁材用量，

供法院裁定時參考。

五、案例評述

（一）計價爭議產生的原因

工程款的支付應按合同條款履行，施工過程中發現施工材料與合同約定不符，應及時通知原告作

出修改。

（二）評述

1、原、被告簽訂的施工合同合同價含配合費，但未對施工配合費及其支付進行約定，原告與第

三方簽訂的施工配合費協議對配合費及其支付進行了約定，從合同關系上講，施工配合費應由原告支

付。被告直接支付第三方的配合費應征得原告允許并須簽訂三方配合費支付的協議，若無相關證據，

被告提出鑒定造價應扣除施工配合費的請求往往不予支持。

2、本工程的招標文件及合同對鋁材材質、品牌進行了約定，原告對合同約定材料的更改應征得

被告允許及批準，被告能提供原告擅自更改約定材料的證據，合同約定單價應調整。

案例3:

某商住樓工程施工合同糾紛工程造價鑒定

一、工程基本情況

該工程申請人為發包方，被申請人為承包商。雙方于1997年4月簽訂了施工合同，該工程為三

棟小高層商住樓，建造面積4000m2,承包范圍：土建、水電安裝工程，，合同價暫定為6600萬元，

結算按實計，合同對計價原則進行了約定，合同工期700天。被申請人于1997年7月開工，施工至

主體封頂，申請人與被申請人因工程進度款、施工質量等問題產生糾紛造成停工，雙方當事人在沒有

對已完工程量、現場備料、施工設備等進行核對并形成清單的情況下，申請人單方解除了施工合同，

直接將工程發包給第三人施工。申請人以工程進度、施工質量為由，向仲裁委員會申請仲裁解除合同。

二、委托鑒定內容及鑒定資料

仲裁委員會委托鑒定機構對已完工程造價、停窩工損失及留置現場的工程備料、設備和周轉材料

價格進行鑒定。送鑒定資料：委托書、施工合同、仲裁申請書、仲裁答辯書、施工圖、變更圖紙、設

計變更、技術聯系單、簽證、會議記要、停窩工證據材料及申請人與被申請人雙方提供的工程形象進

度等資料。

三、雙方計價爭議焦點

由于未辦理交接手續，雙方對已完工程量、停窩工損失的計算及滯留現場的設備和周轉材料價格

產生爭議；并對工程質量產生爭議。

四、鑒定說明

（一）工程量計算：依據施工圖、變更圖紙、設計變更、簽證及申請人與被申請人雙方提供的工

程形象進度等送鑒資料計算。

（二）計價：

按合同約定的計價標準及深圳市計價規定計價。對下列雙方爭議工程單列，說明計算的依據資料，

由仲裁委庭審調查后確定是否計入。1、竣工后維護保養增加費、工程保險費、排污費屬應計項目，計

算方式是按實計算，由于雙方均未提供是否發生的證據材料，鑒定人按計價標準提供的計算系數計算，

由于雙方中途解除了施工合同，竣工后維護保養增加費須根據仲裁委裁定被申請人是否承擔此項義務

后確定是否計入。2、挖孔樁及基坑降水費用，被申請人僅提供了該工程施工方案中關于降水的措施證

據，沒有提供相關的抽水記錄證據，是否發生由仲裁委庭審調查后裁定。3、地下室外墻防水工程，因

屬設計變更，被申請人僅提供了技術聯系單，沒有提供施工隱蔽驗收記錄，是否發生由仲裁委庭審調

查后裁定。4、合同外零星簽證工程，僅計算簽證手續完整的內容，簽證內容列入該工程的項目計算，

由仲裁委庭審調查后確定是否計入。5、停窩工損失因被申請人的證據（單方提供無對方確認的人員數

量、機械設備種類、停工時間）申請人不予確認，但考慮到申請人單方解除了施工合同，實際上存在

停窩工，鑒定人按施工進度計劃中施工人數，通常計算的停工時間計算停窩工費用，供仲裁委庭審參

考。6、滯留現場的工程備料、設備和周轉材料被申請人的證據申請人不予確認，被申請人單方提供無

對方確認的工程備料、設備和周轉材料數量，鑒定人無法確定數量，僅提供鑒定單價供仲裁委參考。7、

腳手架、超高補貼及垂直運輸增加費按工程完成比例計價。

（三）其他說明

由于被申請人在中途離場，工程未經驗收，鑒定人對已完工程造價的鑒定是按合格工程計算的，

申請人提出的工程質量問題，不屬我所鑒定的范圍，請仲裁委另行處理。材料定金損失不屬我所鑒定

范圍，請仲裁委另行處理。

五、案例評述

（一）計價爭議產生的原因

1、因合同糾紛，被申請人不正常的離場，雙方未對已完工程量、現場備料、施工設備等進行核

對并形成清單。

2、被申請人提供的證據材料不完整。

（二）評述

1、該工程當事人雙方在計價問題上存在爭議，但違約責任的認定也是該合同糾紛的焦點，施工

進度、施工質量、工程進度款支付是否符合合同及補充協議約定，單方解除合同是否合法，違約責任

的認定將直接導致部份爭議工程造價可否計入。

2、爭議工程造價是否計入，證據材料須完整，施工驗收、施工記錄、簽證等資料必不少。

3、材料定金損失是否存在，須提供合法的材料購銷合同，銀行往來憑證，由仲裁庭裁定。

案例4：

某住宅工程施工合同糾紛

一、工程基本情況

該工程原告為承包商，被告為發包方（某房地產公司）。1999年10月，原告經公開招投標獲

得被告某住宅工程的施工承包資格后，與被告簽訂了《建設工程施工合同》。合同約定了工程預付款

的金額及其支付期限和方式，并到當地有關行政管理部門辦理了備案手續。同日，雙方又簽訂了一份

補充合同，約定：“本工程不付工程預付款”。

然而，就是這兩個意思表達徹底不同的約定，導致工程交付使用后，雙方因工程結算內容是否應

計入名為貸款利息費用等問題發生爭議，并訴諸當地高院。

原告認為：因原招標文件明確表示本工程有工程預付款，而且經備案的施工合同中也有工程預付

款方面的約定，所以是不需要約定工程預付款的貸款利息費用計取方法的；但雙方既然后來又補充合

同的形式取銷了工程預付款，那末就應該按照工程所在地的相關定額規定計取貸款利息，作為對原告

的費用補償。

被告則主張：招投標文件中均未涉及貸款利息的內容，于是不能在工程結算中計入貸款利息。

一審法院則撇開雙方的結算爭議，認定補充合同中有關不支付工程預付款的約定因違反招投標法

的有關規定而無效，并據此于不久前判決被告向原告支付以原合同中約定的工程預付款金額計算的銀

行同期存款利息。其判決理由是該部份款項為原告墊資施工的金額。

二、案例評述

三條帶有明顯分歧的意見，究竟誰更合理？筆者認為，相時本案審理時的法律規定來看，雖然法

院的觀點有較多可取之處，特殊是將補充合同中“不支付工程預付款”條款認定為無效是非常準確的。

但法院作出的被告應支付的工程預付款作為原告的墊資款，由被告按銀行同期存款利息對原告予以補

償的判決則值得商榷。

根據去年9月出臺的《最高人民法院關于審理施工合同糾紛案合用法律問題的解釋》（下

稱《司法解釋》）第六條第二款規定：“當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理”；第十七條規

定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀

行發布的同期同類貸款利率計息”。第二十一條還規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工

程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的

根據”。

據此，筆者認為，本案中的補充合同有關不付工程預付款的內容，系對招投標文件的實質性的違

背，顯屬無效；而中標且經備案的合同中關于工程預付款的規定不管從形式上還是內容上看均合法合

理，應當成為確定承發包雙方權利義務的依據。因此，實際施工中發包方未支付工程預付款的行為已

經構成違約，應承擔逾期付款的違約責任。其支付違約金的標準應根據合同約定在合同沒有約定的

情況，則應按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率，計算發包人應支付的違約金。

三、對建造安裝企業加強合同管理的啟示

啟示一：施工企業加強管理的目的，是通過一系列的管理活動來創造維護自身權益的機會和條件。

管理目標是可以分解的。比如，可將“預防和管理拖欠工程款”作為一個管理單元，再從中細分出“預

防和管理拖欠工程預付款”、“預防和管理拖欠工程進度款”、“預防和管理拖欠工程結算款”三個

小的單元。以“預防和管理拖欠工程預付款”為例，可以制定并落實以下管理措施：招投標階段要爭

取將工程預付款的金額及其支付辦法列入投標文件；簽約階段要將投標文件中的成果固定到合同條款

上；履約階段定期監控發包人是否按時足額支付工程預付款等等。

啟示二；如發包人利用其優勢地位，強行通過補充合同的形式取銷了備案合同中關于工程預付款

的規定，且對補償措施未置可否，承包人則應或者在訂立補充合同時即要求發包人明確取銷工程預付

款之后的補償辦法；或者在施工過程中向發包人提出補償要求；最遲在工程結算中要向發包人提出相

關費用要求。惟獨謹慎把握權利的有無及主張權利的時機和方式，才干將管理潛力轉化為管理優勢。

啟示三：工程預付款是適應建設工程生產活動的特點和客觀規律運用而生的一種計價、付款方式。

但我國目前的建造市場畢竟處于“買方市場”，施工企業爭取“工程預付款”一類的條款可謂難上加

難。因此，工程預付款制度的推行，須借助于政府有關部門的積極推動。筆者建議政府建設行政主管

部門及相關部門，應制定一部關于工程預付款制度方面的具有較強操作性的專項規章，有條件的情況

下還應該將此制度增補進《建造法》,使工程預付款制度成為一項規范建造市場行為，平衡工程承發

包雙方的關系，確保建造工程質量和安全的制度基礎和法律保障。

案例5:

“貸款利息”能否計入工程結算

一、工程基本情況

某鋼結構公司經公開招投標，獲得某工程的施工承包資格后，與該工程發包人簽訂了一份《建設

工程施工合同》，雙方約定了工程預付款的金額及其支付期限和方式。合同簽訂后即到當地管理部門

辦理了備案手續。同日，雙方又簽訂了一份補充合同約定：“本工程不付工程預付款”。工程交付發

包人使用后，雙方因工程結算及拖欠工程款數額等問題發生爭議，某鋼結構公司遂向工程所在地中級

人民法院提起訴訟。雙方爭議的焦點之一就是因工程預付款條款而引起的工程結算中是否應計入“貸

掰!J息”？

二、法院審判

一審法院經審理查明，認定補充合同中有關不支付工程預付款的約定因違反招標投標法的有關

規定而無效，并據此判決被告向原告支付以原合同中約定的工程預付款金額計算的銀行同期存款利息。

其判決理由是該部份款項為原告墊資施工的金額。原告不服一審判決，向高級人民法院提起上訴。

三、

一審法院關于補充合同中不支付工程預付款的條款無效的認定是準確的，但將被告應支付的工程

預付款作為原告的墊資款，由被告按銀行同期存款利息對原告予以補償的判決是沒有法律依據的。

本案補充合同中約定不支付工程預付款的條款是無效的。<<最高人民法院關于審理施工合同糾紛

案合用法律問題的解釋》第二十一條之規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同

與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據?！痹?/p>

條規定以經過招標投標并經備案的正式合同即“白合同”為準，這是對建設工程領域中“黑白合同”

的效力作了明確認定。同時，本案補充合同中約定的有關不付工程預付款的內容，系對招投標文件的

實質性的違背，顯屬無效。

本案被告拖欠的是工程預付款而不是墊資款，利息的計付標準應按照中國人民銀行發布的同期同

類貸款利率計息。首先，《司法解釋》第六條第二款規定：“當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠

款處理”，司法解釋明確了墊資款需要當事人的約定，而本案根本未約定墊資情況，因此，被告拖欠

的不是墊資款而是工程預付款。其次，不同性質的款項，對利息的計付標準很大的差別?！端痉ń忉尅?/p>

第六條第一款規定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，

應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部份除外。”第三

款又規定：“當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”可見，墊資利息以

約定為準，沒有約定的，不計利息，并且約定的標準不能超過同期同類貸款利率。而對拖欠工程款，

可以約定利息計付標準高于同期同類貸款利率，沒有約定的，也按照同期同類貸款利率計息。《司法

解釋》第十七條規定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，

按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息”。而本案未約定利息計付標準，應按貸款利率計息。

案例6

發包方對結算資料不回復將視為認可

一、案例簡介：

2003年3月18日，XX省某建造公司市政工程分公司按法定程序在XX市首個景觀道路X標

段工程的投標中競標成功，并在當日與該工程的項目業主XX置業公司簽訂了標的達1386.48萬元的

承建合同。該合同合用國家工商行政管理總局頒布的《建設工程施工合同》(GF-1991-0210),合同

規定這項工程由市政工程分公司帶資承建，開工當年給付500萬元，其余由承包方自籌，建設工期為

從2003年5月10日至2004年4月18日，建成并驗收合格后，由發包方向承包方支付剩余的全部

工程款。2003年11月28日，該工程經過置業公司多次變更設計，提前竣工，并在2004年4月1

6日通過竣工驗收交付使用。

2004年11月28日，由市政工程分公司負責承建的這項工程的結算報告報送到置業公司。根據

設計變更(有置業公司工程師的簽證為據)調升后的結算報告，置業公司應支付給市政工程分公司工程款

2467萬元，扣除已支付的500萬元，還應給付1967萬元。但置業公司在收到市政工程分公司提交

的結算報告后向來未予以答復，雙方因此產生了糾紛。

二、案例評析

這起糾紛中涉及到一個癥結問題就是：在承包方如約遞交了工程結算資料，發包方卻遲遲對結算

資料不加以審定認可結算款項時，工程款該如何界定？

承包方認為，發包方收到結算報告后未予答復，可視為認可，應以結算報告確定工程款數額。而

發包方認為，合同并未約定收到結算報告未答復將視為認可，這時應委托第三方審價確定工程款數額。

在處理這種糾紛時，法院會根據不同的情況，依據不同法律規定。如果雙方當事人所簽訂合同中

有具體約定的，只要根據該約定即可；如果雙方沒有就此事約定的，就應依據相關法律的規定處理。

需要注意的是，在國家工商行政管理總局頒布的《建設工程施工合同》(GF-1991-0210)中，對于發

包方收到竣工結算資料后不予答復的情況，規定30天后發包方應開始支付利息并承擔違約責任，但

對于是否可視為發包方已經認可結算報告款項問題，沒有明確的規定。要想明確這一問題，就需要根

據《建設工程發包與承包計價管理辦法》(2001年10月25日建設部發布)和《建設工程價款結算暫

行辦法》(2004年10月20日財政部、建設部聯合發布)中的關于“發包人應在收到竣工結算文件后

的約定或者法定期限內予以答復，逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可”的規定，以及最高人民

法院發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件合用法律問題的解釋》第二十條規定：“當事人約

定，發包人收到竣工結算文件后在約定期限內不予答復視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承

包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持?！?/p>

在這起糾紛中，既然雙方所簽訂的合同合用國家工商行政管理總局頒布的《建設工程施工合同》

(GF-1991-0210),那末，在這份合同中雙方必然沒有就“發包人收到竣工結算文件后在約定期限內

不予答復是否可認可”的問題達成一致意見。這時，就需要依據上述法規所規定的條款來解決。因此，

本案中，置業公司在收到市政工程分公司提交的結算報告后30天未予以答復，可以視為其已經予以

認可。如果其不支付工程款，那末從第31天起就需要承擔支付工程款利息義務，并承擔相應的違約

責任。

案例7

工程逾期誰之過？

一、案例簡介

2003年5月，發包方與承包方簽訂了一份工程建設合同。合同規定：由承包方承建該發包方的

供水管線工程。合同對工期、質量、驗收、撥款、結算等都作了詳細規定。2004年6月，供水管線

工程進行隱蔽之前，承包方通知該發包方派人來進行檢查。然而，發包方由于種種原因遲遲未派人到

施工現場進行檢查。由于未經檢查，承包方只得暫時停工，并順延工程日期十余天，該承包方為此蒙

受了近5萬元的損失。工程逾期完工后，發包方拒絕承擔承包方因停工所受的損失，反而以承包方逾

期完工應承擔責任為由，上訴至法院。

二、法律分析

本案的糾紛是因隱蔽工程的驗收而引起的。何謂隱蔽工程呢？隱蔽工程是指被建造物遮掩的工程，

包括地基工程、鋼筋工程、承重結構工程、防水工程、裝修與設備工程，建造物的地基，供水、供氣、

供熱、管線，電氣管線等都屬于隱蔽工程。

由于隱蔽工程在整體工程竣工后不便于驗收，而隱蔽工程的質量又至關重要，因此《合同法>>專

門規定了隱蔽工程的檢查和驗收。《合同法>>第二百七十八條規定：“隱蔽工程在隱蔽以前，承包人

應當通知發包人檢查。發包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩

工等損失。”根據該條的規定，隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查。通知發包人檢查

普通是在承包人自檢合格以后48小時內。發包人接到承包人的通知以后，應當在合同約定的時偶爾

合理時間內，開始對隱蔽工程進行檢查，檢查合格后雙方共同簽署“隱蔽工程驗收簽證”及相應記錄。

發包人沒有按期對隱蔽工程進行檢查的，承包人應當催告發包人在合理期限內進行檢查，并可以順延

工程日期，同時要求發包人賠償因此造成的停工、窩工、材料和構件積壓的損失。如果是'承包人未

通知發包人檢查而自行封閉隱蔽工程的，發包人事后有權要求對已隱蔽的工程進行檢查，承包人應當

按照要求破壞已覆蓋的工程并于檢查后修復，檢查的費用由承包人承擔。如果承包人已經通知發包人

檢查而發包人未及時檢查，事后發包人又要求檢查的，檢查費用的承擔需分兩種情況：一是對隱蔽工

程檢查后發現該項工程符合質量標準的，檢查費用由發包人承擔；二是對隱蔽工程檢查后發現該工程

不符合質量要求的，檢查費用應當由承包人承擔。

本案的關鍵在于承包人是在供水管線工程隱蔽之前通知發包人前來檢查的，而發包人卻遲遲不去

檢查，導致承包人被迫停工十余天，造成經濟損失5萬元。可見發包人沒有及時檢查與工程逾期完工

有直接關系。因此，根據《合同法》第二百七十八條的規定，承包人有權要求工期順延并要求發包人

承擔其所受經濟損失5萬元。

案例8

如何解決建造工程決算糾紛

一、案例簡介

2002年初，某市一陶瓷生產企業為適應國際陶瓷市場的需要，擴建一條陶瓷生產線。同年3月

7日，該企業與該市一建造工程承包公司簽定了一份建造工程承包合同。在工程造價方面，合同規定：

“待工程竣工后，由市建設銀行監督按實決算”；在付款辦法方面，合同規定：“該工程甲方（指建設

單位甲）不預付工程款，并實行分段付款方式。。各段工程完工后，乙方與甲方技術改造辦（簡稱技改

辦）進行了決算。依該分段決算，甲方累計對付工程款275.24萬元。甲方實際上分五十一次向乙方付

款251.10萬元。工程竣工后，乙方據此要求甲方支付所欠工程款24.13萬元。甲依據合同對前述決

算進行了審核，居然發現甲方非但不欠乙方工程款，而且還多付乙方工程款12.6萬元。經雙方商議，

由甲方委托市建設銀行進行決算審核。該銀行的審核結果為乙方多收工程款12萬余元。至此，雙方

糾紛驟起。

由此便引出以下問題：分段決算是能否作為甲乙雙方結算工程款的依據？甲方的行為是否是單方

行為？

二、法律分析

第一，分段決算的效力問題。根據我國《經濟合同法》的有關規定，變更經濟合同，一是要采用

書面形式，二是要由雙方的法定代表人委托的人行使變更合同的權利。由于技改辦主任既不是甲方的

法定代表人，也未經授權，且事后也未經法院代表人追認，因此其無權變更合同，行使分段決算的權

利，其行為屬無效的民事行為，對甲方不具有法律約束力。

第二，甲乙雙方的工程決算應當接受國家建設銀行的決算監督。

建設銀行對該決算進行監督，是雙方共同的意思表示。雙方在合同中明確約定：“……待工程峻

工后，由市建設銀行監督按實決算”，顯然包括二層含義：一是決算發生在工程峻工后，二是決算須

經建設銀行監督。根據雙方合同的此項規定，工程竣工以后，盡管甲、乙雙方沒有履行共同委托市建

設銀行進行決算審核的書面申請，而是由甲方出具了委托申請，也不應簡單地視為甲單方的意思表示。

因為甲方的委托體現了雙方合同的意思表示。

三、短評意見

目前，建造市場企業與建造工程承包公司之間因工程款產生的糾紛頗多，要正確處理建造工程決

算款糾紛，首先應以雙方簽定的合法有效的合同為依據，在此基礎上盡可能商議解決；其次，如若協

商不成，則也應協議委托有鑒定權的第三方進行鑒定；第三，如若不能協議委托鑒定，或者對鑒定結

果不服，應及時向人民法院提起訴訟，原告在負舉證責任的基礎上，還應申請人民法院委托法定機構

或者有效鑒定機構進行鑒定。

案例9

誰來承擔建造工程質量責任？

一、案例簡介

2000年4月，某市第一中學與某建造公司簽訂了一份建造工程承包合同。該合同約定由建造公

司為第一中學建一幢教學樓。合同規定：第一中學提供建造材料指標，教學樓的主體工程內同外承重

墻一律使用國家標準紅機磚，每層用水泥圈梁加固，竣工交付驗收合格后交付第一中學使用。合同還

約定，若驗收后6個月內發生較大質量問題，由建造公司修復。2001年5月，教學樓竣工，雙方進

行驗收，第一中學發現本樓的第三層承重墻墻體裂縫較多，要求修復。建造公司認為此問題不存在安

全隱患，以不影響使用為由拒絕修復。雙方商議不成未進行驗收。兩個月后，第一中學發現裂縫越來

越多，并認為此工程質量低劣，系危（wei）險用房不能使用，要求建造公司拆掉第三層承重墻重建。

建造公司提出浮現裂縫屬于磚的質量問題，與施工技術無關。因雙方分歧較大，第一中學以建造工程

質量不符合合同規定為由，向法院提起訴訟，要求教學樓三、四層拆了重建，并賠償相應的損失。

二、法律分析

本案例中，施工人建造公司對工程質量問題承擔責任是毫無疑義的。第一中學有充分的法律依據

要求該公司拆除所建教學樓有質量問題的第三層和第四層，并進行重建。《合同法》第二百八十一條

規定：”因施工人的原因導致建造工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償

修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任?！?/p>

根據本條規定，因建設工程質量不符合約定而承擔違約責任的前提必須是因施工人自己的原因造成質

量不符合約定。因為建設工程質量不符合約定的原因可能是多方面的，既可能是施工人的責任，也可

能是不可抗力，也可能是發包人的責任。惟獨當工程質量不符合約定是由于施工人自己的原因造成的，

施工人材承擔相應的違約責任。

此外，建造公司返工重建后逾期交付的，還應承擔違約責任。在因施工人自己的原因造成工程質

量不符合約定時，發包人有權請求施工人在合理期限內修理或者返工、改建。所謂“合理期限”，是

指根據工程質量不符合約定的具體情形，以及根據國家相關規定確定的工期和相關合同文件約定的內

容，施工人進行無償修理或者返工、改建所需要的時間。至于這種違約責任的內容，要根據當事人的

具體約定。如果當事人之間約定了逾期違約金，則施工人應當支付違約金。同時依據《中華人民共和

國建造法》第七十四條規定：”建造施工企業在施工中偷工減料的，使用不合格的建造材料、建造構

配件和設備的，或者有其他不按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工的，責令改正，處以罰款；情

節嚴重的，責令停業整頓，降低資質等級或者吊銷資質證書?！背邪诉€要承擔相應的行政責任。

案例10

勞務分包工程中的索賠

一、案例簡介

2004年12月8日，某建造公司與天景公司簽訂一份《合同書>>,雙方約定：天景公司委托該

建造公司承建天景花崗巖廠，承建范圍為主廠房、辦公樓、宿舍、別墅、傳達室、循環水池、水塔、

圖紙的土建、不包括高壓配電的水電及附屬工程；承包方式為包工、包料、包質量、包工期；工程造

價暫定為156952.32元。雙方還約定：如天景公司不能按期支付工程款，造成工期延誤及增加工程

成本等應由天景公司負責；天景公司拖欠工程款，按銀行貸款利率計息；保修期為1年。雙方尚就工

程施工準備和管理、材料供應、工程質量驗收依據和隱蔽工程驗收方法等有關事宜在合同中作了具體

約定。簽約后，該建造公司依約進場施工。同年10月19日驗收合格交付使用。建造公司與天景公司

通過核對往來款確認，天景公司尚欠該建造公司工程款156952.32元。2005年6月10日，該建造

公司向天景公司發出《催款書》。建造公司在該催款書中稱天景公司欠其施工工程款156952.32元，

要求天景公司于6月3。日前付還，并要求償付利息。同年6月12日，天景公司簽收該催款書并蓋

章。后因天景公司仍未還款，遂成訟。

從中引出一些法律問題，何為工程建造上的勞務分包行為，且在此拖欠工程款的工程索賠中應注

意哪些問題呢？

二、意見

所謂工程勞務分包，根據《房屋建造和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第四條的規定：本

辦法所稱施工分包，是指建造業企業將其所承包的房屋建造和市政基礎設施工程中的專業工程或者勞

務作業發包給其他建造業企業完成的活動。

索賠工作是工程承包合同管理工作中的一項重要內容，索賠是否成功也是衡量工程合同管理成功

與否的重要因素。對于國際工程承包施工管理來說，索賠是維護施工合同雙方合法利益的一項根本性

管理措施。在工程索賠中應注意以下方面：

（一）索賠證據的取得。要取得索賠證據，應對施工現場進行全面了解并搜集相關的資料。索賠

資料搜集工作的重點在施工現場發生的各種異常情況記錄上，這是索賠的有力證據。一是要做好承包

商所指定的各種日報表；二是異常工作情況記錄要求做到時間準確無誤，受影響的工作情況清晰明了。

對每次發生的事件，均寫出備忘錄交給承包商現場工長簽字。

（二）索賠資料的整理。對搜集到的有關資料進行分析整理。在承包商向我方提出索賠時，我們

要通過搜集到的有關資料，找出索賠事件發生具體原因，對其進行分析和駁斥，將承包商的索賠減到

最低程度。我方也根據事件發生的具體情況，向承包商進行反索賠。

（三）索賠文件的編寫。索賠文件的編寫普通是按照索賠事件的發生、發展、處理及事件的最后

解決過程進行編寫的。在索賠文件編寫時應注意：1.在論述索賠事件過程中造成損失時要明確指出文

件所附證據、資料的名稱及編號；2.在引用索賠事件中發生的各種事實條件時，要盡量做到詳細、準

確地把所有證據和盤托出，使對方對事件有詳細了解；3.在論述索賠理由時，引用合同有關條款要做

到準確并具有說服力，最好是原文引用，所引用的合同文本都應與索賠事件相對應。

案例11

轉包工程中拖欠的工資款由誰支付？

一、案例簡介

施工單位拿到工程后，又將工程轉包給私人包工頭，結果造成為了拖欠工人工資，施工單位對私

人包工頭拖欠的工人工資是否要承擔法律責任呢？日前，江蘇省海安縣人民法院審結的一起建設工程

合同工程款糾紛案件對此作出了肯定的回答。

2002年3月18日，被告建造公司與某房地產開辟公司簽訂工程承包協議一份，約定：房產

公司將其所開辟的某新村的一幢工程發包給建造公司承建。同年5月10日，建造公司又與掛靠在公

司名下從事建造業的徐某商議，約定：建造公司將其所承包的上述工程轉包給徐某組織人員施工，工

程的一切債權債務均由徐某負責等。同年10月，徐某又將上述工程的瓦工施工工程分包給原告顧某

組織人員施工。2003年3月，顧某完成為了施工任務。2004年3月25日，徐某與顧某結帳，應支

付顧某人工工資6460.05元。此后，顧某多次向徐某追要欠款未果，引起訴訟。

二、法院判決

海安縣法院經審理后認為，建造公司與房產公司訂立的建造工程施工合同符合法律的有關規定，

應當認定合法有效。建造公司將其承接的工程轉包給徐某施工，該轉包行為違反了法律規定，是無效

的。徐某在施工期間又將瓦工工程分包給顧某，也違反了法律規定，鑒于徐某與顧某就完成的工程量

已經進行了結算，其應當承擔給付欠款的責任。建造公司與徐某之間形成的掛靠關系，違反了法律的

禁止性規定，其應當對徐某履行無效合同產生的法律后果承擔連帶責任。法院遂依照《中華人民共和

國民法通則》以及《中華人民共和國建造法》的有關規定，判決被告徐某向原告顧某給付工程款646

0.05元，被告建造公司承擔連帶責任。

三、案件評析

本案是一起因建設工程轉包后又分包而引起的拖欠民工工資訴訟。因此，確定本案工資支付主體

的關鍵就是要審查轉包和分包行為的合法性。本案中，建造公司將其承包的工程轉包給徐某顯然違反

了《建造法》、＜＜合同法》及《建設工程質量管理條例》〉中關于違法轉包的規定，雖然雙方之間約定

了工程的一切債務均由徐某自行承擔，但該約定只在其雙方之間發生法律效力，而不能對抗善意的第

三人，建造公司仍然要對其轉包工程的違法行為承擔給付欠款的法律責任。

轉包和違法分包引起的拖欠民工工資問題已經引起了國家建設行政主管部門的高度重視，2004

年4月1日起施行的《房屋建造和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十條第一款規定：“分包

工程發包人和分包工程承包人應當依法簽訂分包合同，并按照合同履行約定的義務。分包合同必須明

確約定支付工程款和勞務工資的時間、結算方式以及保證按期支付的相應措施，確保工程款和勞務工

資的支付”。因此，我們泛博施工企業在施工承包、發包過程中一定要注意合法的分包與轉包，以免

違反法律的強制性規定，并造成權益損失

案例12

工程款如何鑒定？

一、簡介

1996年10月，某市富麗大酒店向社會招標裝修工程，某市慶輝裝飾有限公司中標，在投標書

上報價提出：“裝修款不超過10。萬元”。雙方于1998年2月初簽訂工程承包合同書，約定：裝修

工程應于1998年8月底完成。合同第3條規定："裝修款暫定100萬元，具體預算由甲方提出后經

乙方允許，并經市建設銀行審核，一次性包死不變?！焙贤炗喓?，發包方向承包方支付了30萬元

預付款。同年3月初，承包方向發包方提出因為某些裝修項目調整及材料漲價等原因，工程造價應提

高至300萬元。因發包方拒絕，承包方便中止了裝修工程。同年4月底雙方達成協議，將裝修款定為

200萬元，并請市建設銀行進行了審核。雙方及建設銀行在價款協議書上簽字。1998年10月底，工

程經驗收后，發包方允許接受。但發包方提出應當根據審計機關的意見降低工程款50萬元，并認為

承包方遲延完成工程，應當負賠償責任。雙方又發生爭議，商議不成，承包方便于1999年12月向

法院提起訴訟，請求發包方支付工程款；發包方認為應當根據投標書、合同規定和審計意見來確定工

程款，并提起反訴，要求承包方承擔遲延交付工程的責任。

二、案情分析

問題的爭議主要在于工程款的確定。發包方認為應當根據投標書、合同規定和審計意見來確定工

程款的觀點，是不能成立的。理由有三點：

第一，投標書中所提出的工程款不能作為最后確定工程款的依據。我國招標投標法第48條規定：

“中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目?！闭袠送稑朔◤娬{應當按照合同而非投標書來

履行合同。這就表明如果合同書和投標書的內容不一致，則應當按照合同的規定來履行。本案中在投

標書上報價裝修不超過100萬元，但在合同第3條規定：”裝修款暫定100萬元，具體預算由甲方

提出后經乙方允許，并經市建設銀行審核，一次性包死不變?！笨梢姡贤呀浶薷牧送稑藭膬热?，

在此情況下，不能按照投標書的報價來確定價款，而應當按照修改后的合同條款來確定工程款。

第二，關于合同的價款。根據合同第3條規定來看，實際上確定的是一個待定價款條款，也就是

說，合同中并沒有明確規定具體的工程款，所謂"暫定100萬元”并非最終的工程款，不能認為工程

款是1。0萬元。1998年4月底，雙方就工程款達成協議，將裝修款定為200萬元，并請建設銀行

進行了審核。雙方及建設銀行均在價款協議書上簽字，由此表明當事人已經就工程款達成為了一致的協

議。發包方在達成為了價款協議以后，因為反悔而拒不支付工程款，顯然已經構成違約，應當承擔違

約責任。

第三，審計機關的審計意見不能作為確定工程款的直接依據。審計監督在性質上只是一種行政監

督，作為行政機關的審計機關普通不能對工程款的計算、確定作出決定。特別是雙方當事人的糾紛意

見提交到法院，有關工程款的爭議應當由法院來最終確定，審計意見可以作為一種證據使用，成為法

院定案的參考，但不能將該意見作為定案的主要依據。

案例13

合同訂立采取要約、承諾方式

一、案例簡介

某建造公司急需一批鋼筋，急電某物資公司，請求該公司在一周之內發貨20噸。物資公司接電

報后，即將回電即將發貨。一周后，貨到建造公司。一個月后，物資公司來電催建造公司交付貨款，

并將每噸鋼筋的單價和總貨款數額一并提交建造公司。建造公司接電后，認為物資公司的單價超過以

前購買同類鋼筋的價格，去電要求按原來的價格計算貨款。物資公司不允許，稱賣給建造公司的鋼筋

是他們在鋼廠提價后購買的，這次給建造公司開出的單價惟獨微薄利潤。鑒于此情況，建造公司提出

因雙方價格不能達成一致，愿意將自己從其他地方購買的同類同型號鋼筋退給物資公司。物資公司不

允，為此訴至法院。法院判決不能退貨；貨物單價按訂立合同時建造公司所在地市場價格計算。

二、案例評析

建造公司與物資公司之間已經就合同的標的、數量通過要約和承諾達成協議，雖貨物價格沒有達

成協議，但不影響合同的成立。事后，物資公司又按約定按時發貨，履行了合同規定的義務。建造公

司以事后沒有就價格事項達成協議為由提出退貨，實際上是否認了自己的承諾，故法院判決不能退貨。

至于貨物按交貨時建造公司所在地市場價格計算的判決，則是根據合同法第六十一條雙方“不能達成

補充協議的"，按照第六十二條第二項關于“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場

價格履行……”的規定處理的。

《合同法》第十三條：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！?/p>

按照本條規定，合同的訂立采用要約和承諾方式。所謂要約是指當事人希翼和他人訂立合同的

意思表示。所謂承諾是指受要約人允許要約人要約的意思表示。惟獨當要約人發出要約，受要約人對

要約作出承諾，說明當事人意思表示一致，合同正式成立。按照本法的規定，如果當事人沒有作出要

約和承諾，合同不可能成立。要約和承諾的過程，就是合同訂立的過程。普通來說，承諾的生效，是

合同訂立的完成，合同成立。

合同的成立普通應當具備三個要件：一是應當有合同當事人。二是當事人訂立合同的意思表示應

當真實。三是當事人訂立合同時應當雙方商議一致。這是合同成立的最重要的要件。雙方當事人在協

商時，按本條規定，應當采用要約和承諾方式；惟獨在一方的要約和另一方的承諾一致時，當事人的

商議才算一致。上述三個要件是合同成立的必要要件，只要不具備這三個要件，合同不能成立。

正因為當事人意思表示一致是合同成立的最重要的要件，本條對合同成立的當事人商議一致賦予

了明確的規定。根據本條規定，合同的成立首先應當按當事人意思自治的原則，對合同內容商議一致。

在理解合同成立的要件時，應當注意合同成立與合同生效的區別。合同的成立是指當事人依法通

過要約和承諾的方式商議一致后，當事人之間的合同權利義務關系的正式確定。合同的生效是指依法

成立的合同正式產生法律約束力。

案例14

表見代理企業應高度關注的法律責任

一、基本案情一追認欠條惹事端

2003年初，江蘇某建造公司（以下簡稱建造公司）承建了廣州某廣場工程。去年7月，包工頭趙

某出具一張欠條給材料商錢某。欠條載明：“今欠錢某工程材料款共計人民幣30000。元，以前所有

欠條作廢，以此條為準?！贝稳?，建造公司設立的不具備法人資格的廣州分公司（以下簡稱分公司）負責

人王經理在該欠條上注明“允許從廣場工程款中扣除”，并加蓋分公司的印章。據了解，分公司雖然

是一個不具有法人資格的單位，但王經理在廣場工程建設期間，是具有建造公司授予的“委托權”的。

這份由建造公司出具的“法人授權委托書”，主要內容為“授權王XX為其代理人，負責分公司的經

營管理，有效期限從2003年1月31日至2004年6月31日止”。

之后，趙某償還錢某100000元，其中有30000元是經分公司支付的。但余款錢某久追無果，

最后只得訴至法院，要求趙某償還欠款200000元，同時要求建造公司承擔連帶責任。

二、法院審判——錢某理由成立否

一審法院經審理認為：趙某向錢某出具欠條，雙方已形成債權債務關系，趙某對其拖欠材料款的

行為依法應承擔民事責任。因分公司的負責人王經理在欠條上的簽名及加蓋分公司印章的行為是在委

托書有效期期滿之后，故王經理的行為只是個人行為，不能代表建造公司，因此判決趙某給付錢某工

程材料款200000元。

錢某不服一審判決，提起上訴稱王經理當時是負責分公司經營管理的負責人，盡管該委托書上有

明確的授權期限，但有效期限過后，王經理仍掌管著分公司的印章，這足以證明王經理依然是分公司

的負責人、也固然是建造公司的代理人。請求二審法院判令建造公司對工程材料款承擔連帶責任。

二審法院認為：本案中，趙某向錢某出具欠條后，分公司的負責人王經理在趙某出具的欠條上簽

字“允許從廣場工程款中扣除”并蓋章，雖然王經理在該欠條上簽字蓋章不是在建造公司的授權期限

內，但他當時仍然掌管著分公司的印章，因此，錢某有理由相信王經理仍有權代理建造公司對分公司

進行經營管理。王經理在欠條上簽字蓋章確認債務的行為符合《中華人民共和國合同法》第四十九條

“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行

為人有代理權的，該代理行為有效?！钡囊幎?，故王經理的行為屬于表見代理行為，其當時所行使

的行為是職務行為而非個人行為。因分公司是建造公司設立的不具備法人資格的分支機構，故建造

公司應承擔民事責任。遂判決建造公司對債務承擔連帶清償責任。

三、W—本案符合表見代理特征

本案爭議的焦點是王經理的行為是否構成表見代理，如果構成，則建造公司依法應承擔支付材料

款的法律責任。

所謂表見代理，本屬于無權代理，但因本人（即本案中的建造公司）與無權代理人（即本案中王

經理）之間的關系，具有外表授權的特征，導致相對人（即本案中的錢某）有理由相信行為人有代理

權而與其發生法律關系。在這種情況下，依照《中華人民共和國合同法》第四十九條的規定，“行為

人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有

代理權的，該代理行為有效?！?/p>

在審判實踐中，構成表見代理應具備兩個基本要件：一是相對人（即本案中的錢某）在

主觀上須為善意且無過失。所謂善意是指相對人不知道也不應當知道行為人（本案中的王經理）所為的事

項并無代理權，而且這種不知道并非相對人的疏忽或者懈怠所致。所謂無過失是指相對人對自己不知行

為人無代理權一事在主觀上沒有過失。如相對人非善意或者有過失，則本人（本案中的建造公司）不承擔

責任。二是客觀上有使相對人誤信行為人有代理權的表見事實和現象。

在本案中，二審法院之所以判決建造公司承擔償還責任，就是因為王經理在該欠條上注明“允許

從廣場工程款中扣除”并加蓋分公司的印章的行為，足以使錢某認為其代表了分公司和建造公司，構

成為了表見代理。

四、友情提示

實踐證明，表見代理責任已經使許多管理不是那末嚴格的企業陷入債務泥潭，成為吞噬企業資

產的黑洞。因此，企業在商務活動中應當注意以下幾點：

?委托人應嚴格授權委托書的簽發，出具時應明確授權的具體事項、授權的權限、時間期限等內

容。

?在授權期限屆滿或者提前取銷授權時，應當及時告知相對人，并及時收回交給被授權人的公章、

合同章以及加蓋有印章的空白合同書、介紹信等物件。

?在未明情況下，不要輕易為本公司以外的人員、公司和其他組織提供轉帳等便利，因為向他

人提供轉帳等便利，該單位往往被認為已認可行為人的行為。

?企業應當制定行之有效的對外訂立合同管理制度和印章管理制度，加強對各級管理人員從事

商務活動的監管。

?與他人進行交易時，應注意審查對方有無代理權以及如有，其代理權限和期限如何等基本內容，

以免給自己造成不必要的損失。

案例15

結算審價已約定，主張鑒定不支持

一、案例簡介

原告某建造工程公司與建設單位即被告某企業簽訂了《建設工程承包合同》o雙方在合同中約定

暫估土建總造價為100萬元；合同還具體約定了工程竣工結算方式：“各單位工程竣工后一個月內乙

方（原告）提交工程竣工結算書，由甲方（被告）委托建設銀行審核，以審核認可的工程造價為工程結算造

價?！惫こ探涬p方共同確認驗收竣工。原告提交竣工結算書后，被告委托建行某支行進行審價，建行

某支行審核認定工程最終結算造價為150萬元。施工過程中，被告已支付工程款120萬元，尚拖欠

工程款30萬元。原告經多次催討未果，遂于向法院提起訴訟。

二、處理結果

原告認為：被告委托施工的工程項目屬“三邊工程”，合同雖約定了工程造價及工期，但此類約

定由于缺乏施工圖紙和工程量表為依據，只能作為暫估造價及工期，這種造價及工期的約定處于不確

定狀態。雙方合同既然約定，由甲方（被告）委托建行某支行審核，則就應以審核認可的工程造價為工程

結算總造價。雙方就應遵守該條款的約定。根據這一條款的約定，建行某支行審核認可的工程結算具

有法律效力，任何一方都不得擅自反悔。同時原告向法庭提交了審價單位審定的工程結算造價的憑證

以及經被告蓋章確認的順延工期的證據。

被告認為：以“審價單位審定的結算數超出了雙方原訂的承包合同暫估的數額”為由，要求重新

審核；原告延誤工期，應退回節時獎，承擔工期延誤的違約責任。

法庭經過審理，查清了案件事實，分清了違約責任，基本采用了原告的意見與主張，確認了本案

審價結論的法律效力，并以此否定了被告再行審價的要求。在法庭的主持下，原、被告本著互諒互讓

的精神，以審價結論為依據自愿達成份期還款的和解協議，原告終以撤訴的方式結束了本案的訴訟。

三、案例評析

本案是關于工程結算爭議的確定依據問題，根據合同約定的確定結算爭議的方法是解決爭議的合

同依據。

本案中，關于合同的價款已經在合同中明確地規定了造價異議時享有裁決權的機構是建設銀行的

審核，而沒有約定通過工程造價管理部門裁決。建設銀行對造價的最終審核對雙方均具有約定的效力，

盡管工程造價管理部門對工程造價的審核具有更權威性，但是不屬于雙方共同約定并認可的裁決方法，

因此，法院支持了甲方即建設單位的主張是正確的。

案例16

總包與分包有連帶責任

一、案例簡介

某市服務公司因建辦公樓與建設工程總公司簽訂了建造工程承包合同。其后，經服務公司允許，

建設工程總公司分別與市建造設計院和市XX建造工程公司簽訂了建設工程勘察設計合同和建造安裝

合同。建造工程勘察設計合同約定由市建造設計院對服務公司的辦公樓、水房、化糞池、給水排水及

采暖外管線工程提供勘察、設計服務，做出工程設計書及相應施工圖紙和資料。建造安裝合同約定由

XX建造工程公司根據市建造設計院提供的設計圖紙進行施工，工程竣工時依據國家有關驗收規定及

設計圖紙進行質量驗收。合同簽訂后，建造設計院按時做出設計書并將相關圖紙資料交付XX建造工

程公司，建造公司依據設計圖紙進行施工。工程竣工后，發包人會同有關質量監督部門對工程進行驗

收，發現工程存在嚴重質量問題，是由于設計不符合規范所致。原來市建造設計院未對現場進行子細

勘察即自行進行設計導致設計不合理，給發包人帶來了重大損失。由于設計人拒絕承擔責任，建設工

程總公司又以自己不是設計人為由推卸責任，發包人遂以市建造設計院為被告向法院起訴。法院受理

后，追加建設工程總公司為共同被告，讓其與市建造設計院一起對工程建設質量問題承擔連帶責任。

二、案例評析

本案中，某市服務公司是發包人，市建設工程總公司是總承包人，市建造設計院和XX建造工程

公司是分包人。對工程質量問題，建設工程總公司作為總承包人應承擔責任，而市建造設計院和XX

建造工程公司也應該依法分別向發包人承擔責任?？偝邪艘圆皇亲约嚎辈煸O計和建造安裝的理由企

圖不對發包人承擔責任，以及分包人以與發包人沒有合同關系為由不向發包人承擔責任，都是沒有法

律依據的。

根據《合同法》第二百七十二條中的“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人允許，可以

將自己承包的部份工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施

工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的

全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人”的規定，所以本案判決市建設工程總公司和

市建造設計院共同承擔連帶責任是正確的。值得說明的是：依《合同法》這一條及《建造法》第二十

八條、第二十九條的規定：禁止承包單位將其承包的全部工程轉包給他人，施工總承包的建造工程主

體結構的施工必須由總承包單位自行完成。本案中建設工程總公司作為總承包人不自行施工，而將工

程全部轉包他人，雖經發包人允許，但違反禁止性規定，亦為違法行為。

案例17

施工合同條款必須完備

一、案例簡介

原告某房產開辟公司與被告某建造公司簽訂一施工合同，修筑某一住宅小區。小區建成后，經驗

收質量合格。驗收后1個月，房產開辟公司發現樓房屋頂漏水，遂要求建造公司負責無償修理，并賠

償損失，建造公司則以施工合同中并未規定質量保證期限，以