一、單項選擇（2011）16.某詩人署名“漫動的音符”，在甲網站發表題為“天堂向左”的詩作，乙出版社的《現代詩集》收錄該詩，丙教材編寫單位將該詩作為范文編入《語文》教材，丁文學網站轉載了該詩。下列哪一說法是正確的？（）（2011年卷三單選第16題）A.該詩人在甲網站署名方式不合法B.“天堂向左”在《現代詩集》中被正式發表C.丙可以不經該詩人同意使用“天堂向左”，但應當按照規定支付報酬D.丁網站未經該詩人和甲網站同意而轉載，構成侵權行為【答案】C【考點】著作權的保護【解析】選項A錯誤。《著作權法》第十條第一款第（二）項規定，署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利。其具體內容包括：（1）決定是否在作品上署名；（2）決定署名的方式，如署真名、筆名；（3）決定署名的順序；（4）禁止未參加創作的人在作品上署名；（5）禁止他人假冒署名，即有權禁止他人盜用自己的姓名或筆名在他人作品上署名。本題中，詩人對自己的作品享有署名權，且有權決定署名的方式，即署名“漫動的音符”是合法的。選項B錯誤。《著作權法》第十條第一款第（一）項規定，發表權，即決定作品是否公之于眾的權利。“公之于眾”是指著作權人自行或經著作權人許可將作品向不特定的人公開，但不以公眾知曉為條件。本題中，詩人將自己創作的“天堂向左”的詩作在甲網站上公之于眾的行為就是在行使發表權，該作品在甲網站上公開就已經被正式發表了。選項C正確。《著作權法》第二十三條第一款規定，為實施九年制義務教育和國家教育規劃而編寫出版教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經著作權人許可，在教科書中匯編已經發表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術作品、攝影作品，但應當按照規定支付報酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。據此可知，丙教材編寫單位可以不經該詩人同意使用“天堂向左”，但應當按照規定支付報酬。選項D錯誤。首先，選項D本身說法錯誤，這里不需要經過甲網站同意，因為甲網站對該詩作不享有著作權。關于是否要經過詩人的同意，根據《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2000）》第三條規定，已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者報社、期刊社、網絡服務提供者受著作權人委托聲明不得轉載、摘編的以外，在網絡進行轉載、摘編并按有關規定支付報酬、注明出處的，不構成侵權。但轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品范圍的，應當認定為侵權。本題中，該詩人未聲明不得轉載，甲網站也未得到該詩人的委托聲明不得轉載。因此，丁網站可以在未經該詩人和甲網站同意的情況下轉載，但需要在轉載時向該詩人支付報酬、注明出處。但該司法解釋在2006年已被修改，其中第三條已被廢止，但該條被廢止不代表未經許可的轉載行為一律認定為侵權。并且，在實踐中多參照《著作權法》第二十二條第（四）項的規定，即若無禁止轉載、摘編的聲明，可以不經過同意而直接轉載，只需支付報酬，注明出處。17.甲公司開發出一項發動機關鍵部件的技術，大大減少了汽車尾氣排放。乙公司與甲公司簽訂書面合同受讓該技術的專利申請權后不久，將該技術方案向國家知識產權局同時申請了發明專利和實用新型專利。下列哪一說法是正確的？（）（2011年卷三單選第17題）A.因該技術轉讓合同未生效，乙公司無權申請專利B.因尚未依據該技術方案制造出產品，乙公司無權申請專利C.乙公司獲得專利申請權后，無權就同一技術方案同時申請發明專利和實用新型專利D.乙公司無權就該技術方案獲得發明專利和實用新型專利【答案】D【考點】專利申請權的轉讓【解析】選項A錯誤。《專利法》第十條第三款規定，轉讓專利申請權或者專利權的，當事人應當訂立書面合同，并向國務院專利行政部門登記，由國務院專利行政部門予以公告。專利申請權或者專利權的轉讓自登記之日起生效。據此可知，甲公司與乙公司之間的專利申請權轉讓合同自簽訂之日起生效，但是專利申請權自登記之日起生效。選項B錯誤。乙公司受讓專利申請權后，無論是否已經依據該技術方案制造出產品，都可以就該技術向國家知識產權局申請專利。選項C錯誤，選項D正確。乙公司獲得專利申請權后，可以就該技術方案同時申請發明專利和實用新型專利。但是最終乙公司無權就該技術方案同時獲得發明專利和實用新型專利。《專利法》第二十二條第二款規定，新穎性，是指該發明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。據此可知，發明專利與實用新型專利都要求技術本身具有新穎性，而對發明專利的審查分為初步審查與實質審查，審查周期比較長。如果乙公司同時就該技術申請發明專利和實用新型專利的話，等發明專利進入實質審查時，實用新型專利可能已經被授予了，那么該技術就會成為現有技術，就不再具有新穎性了，也就不會再被授予發明專利了。18.個體經營戶王小小從事理發服務業，使用“一剪沒”作為未注冊商標長期使用，享有較高聲譽。王小小通過簽訂書面合同許可其同一城區的表妹張薇薇使用“一剪沒”商標從事理發業務。后張薇薇以自己的名義申請“一剪沒”商標使用于理發業務并獲得注冊。下列哪一說法是正確的？（）（2011年卷三單選第18題）A.該商標使用許可合同自雙方簽字之日起生效B.該商標使用許可合同應當報商標局備案C.王小小有權自“一剪沒”注冊之日起5年內請求商標評審委員會撤銷該注冊商標D.王小小有權自“一剪沒”注冊之日起5年內請求商標局撤銷該注冊商標【答案】C【考點】商標權的撤銷【解析】選項A、B錯誤。《商標法》第四十條及《商標法實施條例》第四十三條有關商標許可權的規定是針對“注冊商標”而言的，而本題中王小小的商標是未注冊商標，因此，不適用上述有關注冊商標許可權的相關規定。選項C正確，選項D錯誤。《商標法》第四十一條第二款規定，已經注冊的商標，違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規定的，自商標注冊之日起五年內，商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制。《商標法》第三十一條規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。本題中，王小小已經將“一剪沒”作為未注冊商標使用，且在當地有較高聲譽，張薇薇以自己的名義申請注冊“一剪沒”屬于以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標的行為。因此，王小小有權自“一剪沒”注冊之日起5年內請求商標評審委員會撤銷該注冊商標。（2010）15.甲無國籍，經常居住地為乙國，甲創作的小說《黑客》在丙國首次出版。我國公民丁在丙國購買了該小說，未經甲同意將其翻譯并在我國境內某網站傳播。《黑客》要受我國著作權法保護，應當具備下列哪一條件？（）（2010年卷三單選第15題）A.《黑客》不應當屬于我國禁止出版或傳播的作品B.甲對丁翻譯《黑客》并在我國境內網站傳播的行為予以追認C.乙和丙國均加入了《保護文學藝術作品伯爾尼公約》D.乙或丙國加入了《保護文學藝術作品伯爾尼公約》【答案】D【考點】《著作權法》的保護范圍【解析】《著作權法》第2條第2款規定，外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。本題中，乙國為無國籍人甲的經常居住地國，如果乙國加入了《保護文學藝術作品伯爾尼公約》，則乙國為中國參加的國際條約的成員國，甲創作的小說《黑客》會受到我國著作權法的保護。第2條第4款規定，未與中國簽訂協議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時出版的，受本法保護。本題中，甲創作的小說《黑客》在丙國首次出版，如果丙國加入了《保護文學藝術作品伯爾尼公約》，則丙國為中國參加的國際條約的成員國，甲創作的小說《黑客》會受到我國著作權法的保護。16.甲、乙合作完成一部劇本，丙影視公司欲將該劇本拍攝成電視劇。甲以丙公司沒有名氣為由拒絕，乙獨自與丙公司簽訂合同，以十萬元價格將該劇本攝制權許可給丙公司。對此，下列哪一說法是錯誤的？（）（2010年卷三單選第16題）A.該劇本版權由甲乙共同享有B.該劇本版權中的人身權不可轉讓C.乙與丙公司簽訂的許可合同無效D.乙獲得的十萬元報酬應當合理分配給甲【答案】C【考點】合作作品著作權的歸屬【解析】選項A說法正確。《著作權法》第13條第1款規定，兩人以上合作創作的作品，著作權由合作作者共同享有。沒有參加創作的人，不能成為合作作者。選項B說法正確。《著作權法》第25條第1款規定，轉讓本法第10條第1款第（五）項至第（十七）項規定的權利，應當訂立書面合同。本法第10條第1款第（一）項至第（四）項規定的是著作人身權，據此可知，著作人身權不可轉讓，只能轉讓著作財產權。選項C說法錯誤，選項D說法正確。《著作權法實施條例》第9條規定，合作作品不可以分割使用的，其著作權由各合作作者共同享有，通過協商一致行使；不能協商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉讓以外的其他權利，但是所得收益應當合理分配給所有合作作者。本題中，甲以丙公司沒有名氣為由拒絕不屬于“正當理由”，乙有權獨自與丙公司簽訂合同，但是所得的收益應當合理分配給甲。17.甲公司注冊了商標“霞露”，使用于日用化妝品等商品上，下列哪一選項是正確的？（）（2010年卷三單選第17題）A.甲公司要將該商標改成“露霞”，應向商標局提出變更申請B.乙公司在化妝品上擅自使用“露霞”為商標，甲公司有權禁止C.甲公司因經營不善連續三年停止使用該商標，該商標可能被注銷D.甲公司簽訂該商標轉讓合同后，應單獨向商標局提出轉讓申請【答案】B【考點】注冊商標的申請、轉讓和保護【解析】選項A錯誤。《商標法》第22條規定，注冊商標需要改變其標志的，應當重新提出注冊申請。據此可知，改變注冊標志需要重新提出注冊申請，而不是變更申請。選項B正確。《商標法》第52條第（一）項規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，屬侵犯注冊商標專用權的行為。甲公司的“霞露”用于日用化妝品上，乙公司在化妝品上擅自使用“露霞”為商標，屬于在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，構成侵權，甲公司有權禁止。選項C錯誤。《商標法》第44條第（四）項規定，（四）連續三年停止使用的，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標。據此可知，甲公司因經營不善連續三年停止使用該商標，該商標可能被撤銷而不是注銷。選項D錯誤。《商標法》第39條第1款規定，轉讓注冊商標的，轉讓人和受讓人應當簽訂轉讓協議，并共同向商標局提出申請。受讓人應當保證使用該注冊商標的商品質量。據此可知，應是共同向商標局提出申請，而不是甲公司單獨向商標局提出轉讓申請。18.甲是某產品的專利權人，乙于2008年3月1日開始制造和銷售該專利產品。甲于2009年3月1日對乙提起侵權之訴。經查，甲和乙銷售每件專利產品分別獲利為二萬元和一萬元，甲因乙的侵權行為少銷售100臺，乙共銷售侵權產品300臺。關于乙應對甲賠償的額度，下列哪一選項是正確的？（）（2010年卷三單選第18題）A.200萬元B.250萬元C.300萬元D.500萬元【答案】A【考點】專利侵權的賠償數額【解析】《專利法》第65條第1款規定，侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。本題中甲因乙的侵權行為受到的實際損失可以確定，即2萬×100臺=200萬。（2009）14.小劉從小就顯示出很高的文學天賦，九歲時寫了小說《隱形翅膀》，并將該小說的網絡傳播權轉讓給某網站。小劉的父母反對該轉讓行為。下列哪一說法是正確的？（）A.小劉父母享有該小說的著作權，因為小劉是無民事行為能力人B.小劉及其父母均不享有著作權，因為該小說未發表C.小劉對該小說享有著作權，但網絡傳播權轉讓合同無效D.小劉對該小說享有著作權，網絡傳播權轉讓合同有效答案：C解析：本題考核著作權的歸屬與合同的效力問題。《著作權法》第11條規定，著作權屬于作者，本法另有規定的除外。創作作品的公民是作者。本題中，小劉是小說《隱形翅膀》的創作者，因此，小劉是該作品的著作權人，不因其行為能力受到影響。因此，A項錯誤。《著作權法》第2條第1款規定，中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權。因此，B項錯誤。《民法通則》第58條第（一）項規定，無民事行為能力人實施的民事行為無效。本題中，小劉是9歲的無民事行為能力人，他簽訂的網絡傳播權轉讓合同無效。因此，C項正確，D項錯誤。15.甲創作的一篇雜文，發表后引起較大轟動。該雜文被多家報刊、網站無償轉載。乙將該雜文譯成法文，丙將之譯成維文，均在國內出版，未征得甲的同意，也未支付報酬。下列哪一觀點是正確的？（）A.報刊和網站轉載該雜文的行為不構成侵權B.乙和丙的行為均不構成侵權C.乙的行為不構成侵權，丙的行為構成侵權D.乙的行為構成侵權，丙的行為不構成侵權答案：D解析：本題考核著作權的侵權與合理使用。《著作權法》第32條第2款規定，作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬。本題中，報刊、網站對甲的作品進行轉載需要向其支付報酬，否則構成侵權。因此，A項錯誤。乙將雜文譯成法文在國內出版的行為不屬于《著作權法》第22條規定的合理使用的范圍。因此，乙的行為構成侵權。《著作權法》第22條第（十一）項規定，將中國公民、法人或者其他組織已經發表的以漢語言文字創作的作品翻譯成少數民族語言文字作品在國內出版發行的，屬于著作權合理使用的范圍。可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。據此可知，本題中丙將甲已經發表的雜文譯成維文在國內出版的行為不構成侵權。因此，BC項錯誤，D項正確。16.下列哪一行為構成對知識產權的侵犯？（）A.劉某明知是盜版書籍而購買并閱讀B.李某明知是盜版軟件而購買并安裝使用C.五湖公司明知是假冒注冊商標的商品而購買并經營性使用D.四海公司明知是侵犯外觀設計專利權的商品而購買并經營性使用答案：B解析：本題考核知識產權的侵權行為。《計算機軟件保護條例》第30條規定，軟件的復制品持有人不知道也沒有合理理由應當知道該軟件是侵權復制品的，不承擔賠償責任；但是，應當停止使用、銷毀該侵權復制品。如果停止使用并銷毀該侵權復制品將給復制品使用人造成重大損失的，復制品使用人可以在向軟件著作權人支付合理費用后繼續使用。根據上述規定可知，盜版軟件的持有人知道或應當知道該軟件是侵權復制品的，構成對知識產權的侵犯。B項中，李某明知是盜版軟件而購買并安裝使用的行為構成對知識產權的侵犯。因此，B項正確。對于ACD中的情況，相關知識產權法沒有規定上述行為構成侵權，所以法無明文規定不認為是侵權。17.黑土公司獲得一種新型藥品制造方法的發明專利權后，發現市場上有大量白云公司制造的該種新型藥品出售，遂向法院起訴要求白云公司停止侵權并賠償損失。依據新修改《專利法》規定，下列哪一說法是錯誤的？（）A.所有基層法院均無該案管轄權B.黑土公司不應當承擔被告的藥品制造方法與專利方法相同的證明責任C.白云公司如能證明自己實施的技術屬于現有技術，法院應告知白云公司另行提起專利無效宣告程序D.如侵犯專利權成立，即使沒有證據確定損害賠償數額，黑土公司仍可獲得一萬元以上100萬元以下的賠償額答案：C解析：本題考核專利侵權糾紛的相關規定。《民訴意見》第2條第1款規定，專利糾紛案件由最高人民法院確定的中級人民法院管轄。據此可知，專利糾紛案件由中級以上的人民法院管轄，基層人民法院沒有管轄權。因此，A項正確。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第（一）項規定，因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任。據此可知，本案中應該由白云公司對此承擔證明責任，而非黑土公司。因此，B項正確。《專利法》第62條規定，在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。據此可知，如果白云公司可以證明自己實施的技術屬于現有技術的，那么白云公司的行為則不構成侵權，法院應當判決駁回黑土公司的訴訟請求，而非告知白云公司另行提起專利無效宣告程序。因此，C項說法錯誤。《專利法》第65條第2款規定，權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。因此，D項說法正確。18.甲創作并出版的經典童話《大灰狼》超過著作財產權保護期后，乙將“大灰狼”文字及圖形申請注冊在“書籍”等商品類別上并獲準注冊。丙出版社隨后未經甲和乙同意出版了甲的《大灰狼》童話，并使用了“大灰狼”文字及圖形，但署名為另一著名歌星丁，丁對此并不知情。關于丙出版社的行為，下列哪一說法是錯誤的？（）A.侵犯了甲的復制權B.侵犯了甲的署名權C.侵犯了丁的姓名權D.侵犯了乙的商標權答案：A解析：本題考核著作權侵權及商標侵權的相關規定。《著作權法》第10條第（五）項規定，復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利。著作權人對自己的作品享有復制權，本題中，甲創作的《大灰狼》已經超過了著作權的保護期限，不再對此享有著作財產權中的復制權。因此，丙的出版行為并沒有侵犯甲的復制權，A項說法錯誤。《著作權法》第20條規定，作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制。因此，丙的行為侵犯了甲的署名權，B項說法正確。《民法通則》第99條第1款規定，公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。本題中，丙將甲創作的《大灰狼》童話署上丁的姓名的行為侵犯了丁的姓名權。因此，C項正確。本題中，乙已將“大灰狼”文字及圖形申請注冊在“書籍”等商品類別上并獲準注冊。丙擅自在“書籍”商品上使用“大灰狼”文字及圖形的行為侵犯了乙的商標權。因此，D項說法正確。21.甲生前曾多次表示要將自己尚未發表的書稿贈送給乙，但一直未交付。后甲立遺囑由丙繼承全部遺產，但甲臨終前又將該書稿贈與丁并立即交付。該書稿的發表權應由誰行使？（）A.乙B.丙C.丁D.丙和丁答案：B解析：本題考核著作權的行使與合同標的物所有權的轉移。《合同法》第133條規定，標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。本題中，甲乙簽訂了贈與合同，該合同有效，但是標的物并沒有實際交付給乙，因此，乙不享有該書稿原件的所有權。后甲又與丁簽訂了贈與合同并交付了書稿，因此，丁取得了該書稿原件的所有權。《中華人民共和國著作權法實施條例》第17條規定，作者生前未發表的作品，如果作者未明確表示不發表，作者死亡后50年內，其發表權可由繼承人或者受遺贈人行使；沒有繼承人又無人受遺贈的，由作品原件的所有人行使。據此可知，甲書稿原件的發表權應該由其繼承人丙行使，而非由原件的所有人丁行使，只有在沒有繼承人或受遺贈人的情況下，才由原件所有人行使。因此，本題的正確答案是B.（2008年）19.甲、乙、丙、丁四人合作創作一部小說，甲欲將該小說許可給某電影制片廠改編后拍成電影，乙則想把它許可給某網站在網絡上傳播，丙對這兩種做法均表示反對，丁則不置可否。對此，下列哪一選項是正確的？A.如果丙堅持反對，甲、乙均不能將作品許可他人使用B.甲、乙有權不顧丙的反對，將作品許可他人使用C.如果丁同意，則甲、乙可以不顧丙的反對將作品許可他人使用D.如果丁也表示反對，則甲、乙不能將作品許可他人使用答案：B解析：《中華人民共和國著作權法實施條例》第9條規定，合作作品不可以分割使用的，其著作權由各合作作者共同享有，通過協商一致行使；不能協商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉讓以外的其他權利，但是所得收益應當合理分配給所有合作作者。所以本題中因為甲乙行使的不是轉讓權，而是許可使用權，丙無正當理由，不得阻止甲乙行使，答案B是正確的，當選。20.李某于2006年8月4日創作完成小說《別來煩我》，2007年3月5日發表于某文學刊物后被張某改編成劇本，甲公司根據該劇本拍成同名電視劇，乙電視臺將該電視劇進行播放。對此，下列哪一選項是錯誤的？A.李某從2007年3月5日起對小說享有著作權B.張某對劇本享有著作權C.甲公司將該劇本拍成電視劇應當取得李某和張某的許可并支付報酬D.乙電視臺播放該電視劇應當取得甲公司許可并支付報酬答案：A解析：《中華人民共和國著作權法實施條例》第6條規定，著作權自作品創作完成之日起產生。因此，在本題中李某于2006年8月4日創作完成小說《別來煩我》，其著作權從2006年8月4日就產生了，A的說法錯誤，當選。《著作權法》第12條規定，改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權，因此B的說法正確，不當選。《著作權法》15條規定，電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品的著作權由制片者享有，但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權，并有權按照與制片者簽訂的合同獲得報酬。本題C的說法正確，不當選；第45條規定，電視臺播放他人的電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、錄像制品，應當取得制片者或者錄像制作者許可，并支付報酬；播放他人的錄像制品，還應當取得著作權人許可，并支付報酬。所以D的說法正確，不當選。21.甲從書畫市場上購得乙的攝影作品《鳥巢》，與其他攝影作品一起用于營利性展覽。丙偷偷將《鳥巢》翻拍后以自己的名義刊登在某雜志上，丁經丙同意將刊登在該雜志上的《鳥巢》又制作成掛歷銷售。對此，下列哪一選項是正確的？A.甲無權將《鳥巢》進行營利性展覽B.丙的行為構成剽竊C.丙的行為侵犯了乙的發表權D.丁應停止銷售，但因無過錯免于承擔賠償責任答案：B解析：《著作權法》第十八條規定，美術等作品原件所有權的轉移，不視為作品著作權的轉移，但美術作品原件的展覽權由原件所有人享有。甲從書畫市場上合法購入乙的攝影作品《鳥巢》的所有權，因此，甲享有該作品的展覽權，因此，A項錯誤，不選；丙偷偷將《鳥巢》翻拍后以自己的名義刊登在某雜志上的行為構成剽竊，因此，B項正確，當選；《著作權法》第10條第1項規定，發表權，即決定作品是否公之于眾的權利。發表權只能行使一次，而且乙已經將作品發表并出售，因此，丙不可能再侵犯乙的發表權了，C項錯誤，不選；《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規定，出版者、制作者應當對其出版、制作有合法授權承擔舉證責任，發行者、出租者應當對其發行或者出租的復制品有合法來源承擔舉證責任。舉證不能的，依據著作權法第四十六條、第四十七條的相應規定承擔法律責任。根據該司法解釋的規定可知，丁應該對其出版、制作有合法授權承擔舉證責任，如果舉證不能的應當承擔賠償責任，而非是因無過錯免于承擔賠償責任，D項錯誤，不選。22.某縣的甲公司未經漫畫家乙許可，將其創作的一幅漫畫作品作為新產品的商標使用，并于2003年3月3日被核準注冊。乙認為其著作權受到侵害，與甲發生糾紛。乙應當采取下列哪種方式保護自己的合法權益？A.向甲公司所在地基層法院提起侵犯著作權之訴B.向有管轄權的法院提起撤銷甲公司的注冊商標之訴C.請求商標評審委員會裁定撤銷甲公司的注冊商標D.請求商標局裁定撤銷甲公司的注冊商標答案：C解析：《商標法》第41條第2款規定，已經注冊的商標，違反本法第13條、第15條、第16條、第31條規定的，自商標注冊之日起五年內，商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。《商標法》第31條規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。所以本題正確答案是C.23.美國某公司于2004年12月1日在美國就某口服藥品提出專利申請并被受理，2005年5月9日就同一藥品向中國專利局提出專利申請，要求享有優先權并及時提交了相關證明文件。中國專利局于2008年4月1日授予其專利。關于該中國專利，下列哪一選項是正確的？A.保護期從2004年12月1日起計算B.保護期從2005年5月9日起計算C.保護期從2008年4月1日起計算D.該專利的保護期是10年答案：A解析：《專利法》第29條規定，申請人自發明或者實用新型在外國第一次提出專利申請之日起十二個月內，或者自外觀設計在外國第一次提出專利申請之日起六個月內，又在中國就相同主題提出專利申請的，依照該外國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照相互承認優先權的原則，可以享有優先權。所以本題中保護期從2004年12月1日起計算，答案A正確。|法#律教育^網原創|第42條規定，發明專利權的期限為二十年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為十年，均自申請日起計算，由此，D錯誤，不當選。24.甲公司擁有一項汽車儀表盤的發明專利，其權利要求記載的必要技術特征可以分解為a＋b＋c＋d共四項。乙公司制造四種儀表盤，其必要技術特征可以作四種分解，甲公司與乙公司的必要技術特征所代表的字母相同，表明其相應的必要技術特征相同或等同。乙公司的哪項技術侵犯了甲公司的專利？A.b＋c＋dB.a＋b＋cC.a＋b＋d＋eD.a＋b＋c＋d＋e答案：D解析：《專利法》第56條規定，發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求。《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第17條規定，專利法第五十六條第一款所稱的“發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求”，是指專利權的保護范圍應當以權利要求書中明確記載的必要技術特征所確定的范圍為準，也包括與該必要技術特征相等同的特征所確定的范圍。等同特征是指與所記載的技術特征以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域的普通技術人員無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特征。由此，乙公司的技術要達到侵犯甲公司專利的程序，必須具備a、b、c、d四個必要技術特征，本題中正確答案是D.（2008年·四川）3.2000年4月，甲得知乙出版社非法出版發行甲的小說，但未予理會。由于乙一直未停止上述侵權行為，甲遂于2003年5月向法院提起訴訟。下列哪一選項是正確的？A.法院應當以超過訴訟時效為由不予受理B.法院應當以超過訴訟時效為由駁回訴訟請求C.法院應當判決乙停止侵害行為D.本案應適用特殊訴訟時效答案：C解析：《著作權法》第21條規定，公民的作品，其發表權、本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規定的權利的保護期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第28條規定，侵犯著作權的訴訟時效為二年，自著作權人知道或者應當知道侵權行為之日起計算。權利人超過二年起訴的，如果侵權行為在起訴時仍在持續，在該著作權保護期內，人民法院應當判決被告停止侵權行為；侵權損害賠償數額應當自權利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計算。本題中乙的侵權行為一直持續，而且仍然在著作權的保護期限內，甲有權向法院提起訴訟，根據上述規定，法院應當判決被告停止侵權行為。因此，C項說法正確。19.甲公司在報紙上向社會征集廣告用語，聲明被采用的應征者將獲得獎金2000元。乙設計的獨特廣告語應征后被選中，獲得2000元獎金。甲公司使用該廣告語3年以后，乙對廣告語的著作權提出主張，要求甲公司停止使用。下列哪一選項是正確的？A.廣告語屬于商務用語，不受著作權法保護B.甲公司享有廣告語的著作權C.乙享有廣告語的著作權，但其主張已超過訴訟時效D.乙享有廣告語的著作權，但甲公司可以在其商業活動中使用該廣告語答案：D解析：《著作權法》第2條第1款規定，中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權。《著作權法實施條例》第2條規定，著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。本題中，乙設計的廣告語符合法律規定的作品特征，應受著作權法的保護，與其是否為商業用語無關。因此，A選項錯誤。《著作權法》第17條規定，受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。本題中，廣告語屬于委托作品，甲乙雙方并沒有明確約定著作權的歸屬，因此廣告語的著作權歸受托人乙享有，故選項B說法錯誤。《著作權案件解釋》第28條規定，侵犯著作權的訴訟時效為二年，自著作權人知道或者應當知道侵權行為之日起計算。本題中，甲公司使用該廣告語3年的行為并不是侵權行為，因此侵犯著作權的訴訟時效并未開始計算，故不存在超過的問題，選項C說法錯誤。《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定，按照著作權法第十七條規定委托作品著作權屬于受托人的情形，委托人在約定的使用范圍內享有使用作品的權利；雙方沒有約定使用作品范圍的，委托人可以在委托創作的特定目的范圍內免費使用該作品。本題中，甲乙雙方沒有約定廣告語的使用范圍，委托人甲公司可以在委托創作的特定目的范圍內，即在其商業活動中使用該廣告語。因此，本題正確答案為D.20.畫家甲將其未發表的一幅繪畫作品原件贈與好友乙。乙將其掛于室內。丙在乙家中做客時，向乙提出欲租該畫展出30日，愿支付報酬500元，乙同意。下列哪一選項是正確的？A.乙和丙的行為均合法B.乙的行為合法，丙的行為侵犯了甲的發表權C.乙的行為侵犯了甲的展覽權D.乙的行為侵犯了甲的出租權答案：A解析：《著作權法》第18條規定，美術等作品原件所有權的轉移，不視為作品著作權的轉移，但美術作品原件的展覽權由原件所有人享有。本題中，畫家甲將其繪畫作品原件贈與好友乙，乙便取得該作品的所有權，根據法律規定，乙同時享有該作品原件的展覽權，丙將該原件租去展覽并支付報酬，行為合法。故選項A說法正確，選項C說法錯誤。丙的行為是展覽權人乙的許可使用行為，本質上也是乙行使展覽權的具體表現，并沒有侵犯甲的發表權，故選項B說法錯誤。《著作權法》第10條第一款第七項規定：“出租權，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影方法創作的作品、計算機軟件的權利，計算機軟件不是出租的主要標的的除外”。根據法律規定，繪畫作品并不是出租權行使的對象，選項D說法錯誤。綜上，本題正確答案是A.21.小說《一言難盡》的作者甲與話劇團乙簽訂一份著作權許可使用合同，約定乙在自合同生效之日起3年內享有專有改編權。下列哪一選項是正確的？A.甲已將保護作品完整權在約定期限內轉讓給乙B.乙獲得的權利是著作權中的財產權C.在約定期限內，甲無權再許可第三人使用該小說D.乙可以將改編權再許可給第三人答案：B解析：改編權，即改編作品，創作出具有獨創性的新作品的權利。保護作品完整權是指保護作品不受歪曲、篡改的權利。改編權是著作財產權中的使用權，可以依法轉讓；保護作品完整權是著作人身權，不能轉讓，因此A項說法錯誤，B項說法正確。另外，甲和乙約定的專有改編權表明改編該小說的權利由乙專屬，甲在3年內不得許可其他人改編該小說，但并不意味著乙可以將改編權再許可他人使用，故選項D說法錯誤。著作財產權的使用權并不限于改編權一種，甲還可以就該小說的其他使用權許可第三人使用，故C項說法錯誤。本題的正確答案是B.22.某企業在其生產的人用藥品上使用“病必治”商標，但未進行注冊。下列哪一選項是正確的？A.該企業使用該商標違法，因人用藥品商標必須注冊B.該商標夸大宣傳并具有欺騙性，不得使用C.該商標可以使用，但不得注冊D.該商標通過使用獲得顯著性后，可以注冊答案：B解析：《商標法》第10條規定，夸大宣傳并帶有欺騙性的的標志不得作為商標使用。本題中，該企業的“病必治”商標就具有夸大和欺騙的性質，因此不得作為商標使用。本題的正確答案為B.23.某商場在春節期間組織“家家樂”家用電器促銷活動，有關部門發現其銷售的部分電器中有侵犯他人專利權或商標權的產品。該商場能證明其產品的合法來源。關于該商場的行為，下列哪一選項是正確的？A.不構成侵權，但應當停止銷售B.善意銷售，不構成侵權C.構成侵權，應停止銷售，但不承擔賠償責任D.構成侵權，應當承擔停止侵害和賠償損失的責任答案：C解析：《專利法》第63條第2款規定，為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。《商標法》第56條第3款規定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。由此，本題的正確答案是C，即雖然該商場的行為構成侵權，應停止銷售，但不需要承擔賠償責任。24.李某是甲公司的研究人員，承擔了一種冷藏機的研制任務，在研制成功前辭職開辦乙公司。辭職近一年時，李某研制成功了該冷藏機，并以乙公司的名義申請并獲得了專利。丙公司在李某研制成功之前已經研制出該冷藏機技術并開始生產產品。下列哪一選項是正確的？A.該專利權應歸甲公司享有，李某享有在專利文件中署名的權利B.該專利權應歸甲公司享有，乙公司享有免費使用權C.該專利權應歸乙公司享有，甲公司享有免費使用權D.在該專利授權后，丙公司應停止生產該冷藏機答案：A解析：《專利法》第6條規定，執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造。職務發明創造申請專利的權利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權人。《中華人民共和國專利法實施細則》第11條規定，專利法第六條所稱執行本單位的任務所完成的職務發明創造，是指：（一）在本職工作中作出的發明創造；（二）履行本單位交付的本職工作之外的任務所作出的發明創造；（三）退職、退休或者調動工作后1年內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發明創造。根據法律規定，本題中李某研制的冷藏機屬于職務發明創造，專利權屬于甲公司享有，乙公司不享有該冷藏機的專利權。選項A說法正確，B、C項說法錯誤。《專利法》第63條規定，在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的，不視為侵犯專利權。故D項說法錯誤。本題的正確答案是A.（2007年）14.甲設計并雕刻了一尊造型別致的雄獅，置于當街店門口招攬顧客。下列哪一選項是正確的？A.甲將雄獅置于公共場所，視為放棄著作權B.乙以該雄獅為背景拍照紀念不構成侵權C.丙可以該雄獅為范本制作和銷售紀念品D.丁可以該雄獅為立體造型申請注冊商標答案：B解析：甲設計并雕刻了一尊造型別致的雄獅屬于創作藝術作品的行為，甲依法取得該作品的著作權。甲將雄獅置于公共場所，并不意味著放棄著作權，相反這正是權利人在行使自己的著作權（展覽權），因此A項錯誤。《著作權法》第22條規定：“在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：……（十）對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像……”因此B項正確。《著作權法》第47條規定：“有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，并可處以罰款；情節嚴重的，著作權行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的，本法另有規定的除外……”丙以該雄獅為范本制作和銷售紀念品屬于復制、發行甲的作品的行為，構成了對甲的著作權的侵害，因此C項錯誤。《商標法》第31條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”本條所稱“在先權利”就包括著作權、姓名權、商號權等權利。因此D項錯誤。15.甲公司獲得了某醫用鑷子的實用新型專利，不久后乙公司自行研制出相同的鑷子，并通過丙公司銷售給丁醫院使用。乙、丙、丁都不知道甲已經獲得該專利。下列哪一選項是正確的？A.乙的制造行為不構成侵權B.丙的銷售行為不構成侵權C.丁的使用行為不構成侵權D.丙和丁能證明其產品的合法來源，不承擔賠償責任答案：D解析：《專利法》第11條規定：“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。”可見ABC三項均不正確。《專利法》第63條第2款規定，為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。所以丙和丁如果能夠證明其產品的合法來源，不用承擔責任，但是乙是構成侵權的，因為《專利法》第63條，有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：（一）專利權人制造、進口或者經專利權人許可而制造、進口的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產品的；（二）在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的；（三）臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的；（四）專為科學研究和實驗而使用有關專利的。乙的行為不屬于這四種行為之一，所以其行為是構成專利侵權的，侵犯了甲的專利權。本題正確答案是D.（2006年）15.某雜志社的期刊名稱設計新穎，具有獨特的含義，并且產生了廣泛而良好的社會聲譽，特咨詢某律師其名稱可以獲得哪些法律保護。就該問題，該律師的下列哪種回答既符合法律規定又能最大限度地保護當事人的利益？A.著作權法、商標法、反不正當競爭法B.著作權法、商標法C.著作權法、反不正當競爭法D.商標法、反不正當競爭法答案及解析：A我國《著作權法》第2條規定：“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發表，依據本法享有著作權。”我國《商標法》第8條規定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要求的則和，均可以作為商標申請注冊。”我國《反不正當競爭法》第5條的規定，經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（一）假冒他人的注冊商標；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；（三）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。根據以上法律規定，某雜志社的期刊名稱屬于作品，可以受著作權法的保護；其可以將其名稱注冊為雜志社的商標，就可以受商標法的保護；期刊名稱屬于特有的名稱，如果他人采取仿冒行為進行不正當競爭，雜志社就可以受到不正當競爭法的保護。所以本題選A是正確的。16.甲公司委托乙公司開發一種濃縮茶汁的技術秘密成果，未約定成果使用權、轉讓權以及利益分配辦法。甲公司按約定支付了研究開發費用。乙公司按約定時間開發出該技術秘密成果后，在沒有向甲公司交付之前，將其轉讓給丙公司。下列哪種說法是正確的？A.該技術秘密成果的使用權只能屬于甲公司B.該技術秘密成果的轉讓權只能屬于乙公司C.甲公司和乙公司均有該技術秘密成果的使用權和轉讓權D.乙公司與丙公司的轉讓合同無效考點：本題是關于委托開發技術成果和其使用權及轉讓權的問題。答案及解析：C《合同法》第341條規定，委托開發或者合作開發完成的技術秘密成果的使用權、轉讓權以及利益的分配辦法，由當事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，當事人均有使用和轉讓的權利，但委托開發的研究開發人不得在向委托人交付研究開發成果之前，將研究開發成果轉讓給第三人。據此選項C是正確的。對于D項，因為丙公司是善意第三人，出于對善意第三人的保護，乙公司與丙公司的轉讓合同有效，但乙應賠償甲因此受到的損失。17.國畫大師李某欲將自己的傳奇人生記錄下來，遂請作家王某執筆，其助手張某整理素材。王某以李某的人生經歷為素材完成了自傳體小說《我的藝術人生》。李某向王某支付了5萬元，但未約定著作權的歸屬。該小說的著作權應當歸誰所有？A.歸王某所有B.歸李某所有C.歸王某和張某共同所有D.歸王某、張某和李某三人共同所有答案及解析：B《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條規定，當事人合意以特定人物經歷為題材完成的自傳體作品，當事人對著作權權屬有約定的，依其約定；沒有約定的，著作權歸該特定人物享有，執筆人或整理人對作品完成付出勞動的，著作權人可以向其支付適當的報酬。根據法條即可得出B為正確選項。18.甲電視臺獲得2006年德國世界杯足球賽A隊與B隊比賽的現場直播權。乙電視臺未經許可將甲電視臺播放的比賽實況予以轉播，丙電視臺未經許可將乙電視臺轉播的實況比賽錄制在音像載體上以備將來播放，丁某未經許可將丙電視臺錄制的該節目復制一份供其兒子觀看。下列哪種說法是正確的？A.乙電視臺侵犯了A隊和B隊的表演者權B.甲電視臺有權禁止乙電視臺的轉播行為C.丙電視臺的錄制行為沒有侵犯甲電視臺的權利D.丁的行為侵犯了甲電視臺的復制權答案及解析：B《著作權法》第44條規定，廣播電臺、電視臺有權禁止未經其許可的下列行為：（一）將其播放的廣播、電視轉播；（二）將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復制音像載體。前款規定的權利的保護期為五十年，截止于該廣播、電視首次播放后第五十年的12月31日。所以B項是正確的、C項是錯誤的。另外根據《著作權法》第36條的規定，使用他人作品演出，表演者（演員、演出單位）應當取得著作權人許可，并支付報酬。演出組織者組織演出，由該組織者取得著作權人許可，并支付報酬。表演者指演員、演出單位，因此A項不正確。丁的行為屬于《著作權法》第22條中規定的“為個人欣賞”的合理使用，不構成侵權。19.甲公司研制開發出一項汽車剎車裝置的專利技術，委托乙公司生產該剎車裝置的專用零部件。乙公司在生產過程中擅自將該種零部件出售給丙公司，致使丙公司很快也開發出同種剎車裝置并投入生產。下列哪種說法是錯誤的？A.乙公司的行為構成違約行為B.丙公司侵犯了甲公司的專利權C.在甲公司提起的專利侵權訴訟中，丙公司應為被告，乙公司應列為第三人D.該案只能由特定的中級人民法院管轄答案及解析：C《合同法》第60條規定，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。因此乙公司在生產過程中擅自將零部件出售給丙公司的行為違反其應負的保密義務，構成違約，故A項是正確的。丙公司未經甲公司同意將其專利投入生產，同樣侵犯了甲公司的專利權，故B項正確。《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第2條規定，專利糾紛第一審案件，由各省、自治區、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄。所以D項是正確的。而對于C項，如果甲公司對丙公司提起專利侵權訴訟，乙不能作為第三人，因為乙公司和丙公司存在共同侵權行為，應列為共同被告。故選項C是錯誤的。20.甲公司于2000年3月為其生產的酸奶注冊了“樂樂”商標，該商標經過長期使用，在公眾中享有較高聲譽。2004年8月，同一地域銷售牛奶的乙公司將“樂樂”登記為商號并突出宣傳使用，容易使公眾產生誤認。下列哪種說法是正確的？A.乙公司的行為必須實際造成消費者誤認，才侵犯甲公司的商標權B.即使“樂樂”不屬于馳名商標，乙公司的行為也侵犯了甲公司的商標權C.甲公司可以直接向法院起訴要求撤銷該商號登記D.乙公司的商號已經合法登記，應受法律保護答案及解析：B根據《商標法》第52條規定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；（二）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；（三）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；（四）未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；（五）給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規定，下列行為屬于商標法第五十二條第（五）項規定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為：（一）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的；（二）復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；（三）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的。而C選項中，對于商號的撤銷應向企業名稱登記主管機關申請，所以本題選B是正確的。A選項是錯誤的，對于商標權的侵犯，并不要求實際造成消費者的誤認，只喲啊好似可能造成了消費者的誤認的，就可以認定侵犯了他認定商標權。B選項是正確的，由于乙公司是在同種產品上并且是同一區域內使用甲公司的注冊商標作為商號，這種侵權行為不需要認定甲公司的商標是馳名商標。C選項是錯誤的，因為撤銷商號登記屬于工商行政管理部門的職權，法院無權直接撤銷。D選項是錯誤的，乙公司的商號雖經合法登記，但由于其行為屬于侵犯他人商標權的不正當競爭行為，是為法律所禁止的，所以其商號不應收到法律的保護。（2005年）15.甲公司2000年獲得一項外觀設計專利。乙公司未經甲公司許可，以生產經營為目的制造該專利產品。丙公司未經甲公司許可以生產經營為目的所為的下列行為，哪一項構成侵犯該專利的行為？A.使用乙公司制造的該專利產品B.銷售乙公司制造的該專利產品C.許諾銷售乙公司制造的該專利產品D.使用甲公司制造的該專利產品答案：B考點：侵犯外觀設計專利權的行為詳解：《專利法》第十一條規定：“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。”第十二條規定：“任何單位或者個人實施他人專利的，應當與專利權人訂立書面實施許可合同，向專利權人支付專利使用費用。被許可人無權允許合同規定以外的任何單位或者個人實施該專利。”很據上述規定，對于甲公司的外觀設計專利，任何單位或個人未經甲公司許可，不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品，可見B項構成了對該專利權的侵犯；ACD項未構成對該專利權的侵犯。評論：本題具有一定的迷惑性，主要在于外觀設計專利權的內容比起發明和實用新型專利權的內容要窄，部分考生可能沒有注意到。16.甲網站與乙唱片公司簽訂錄音制品的信息網絡傳播權許可使用合同，按約定支付報酬后，即開展了網上原版音樂下載業務。對甲網站的行為應如何定性？A.是合法使用行為B.構成侵權行為，因為該行為應取得著作權人的許可，而不是取得錄音制作者的許可C.構成侵權行為，因為該行為還須取得著作權人、表演者的許可并支付報酬D.構成侵權行為，因為該行為雖然無須取得著作權人的許可，但必須取得表演者的許可答案：C考點：錄音作品的著作權及其許可使用解析：《著作權法》第十條規定了著作財產權中的信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利；第三十七條規定了表演者對其表演享有下列權利：許可他人通過信息網絡向公眾傳播其表演，并獲得報酬。《著作權法》第四十一條中有更為直接的規定：“錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復制、發行、出租、通過信息網絡向公眾傳播并獲得報酬的權利；權利的保護期為五十年，截止于該制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被許可人復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播錄音錄像制品，還應當取得著作權人、表演者許可，并支付報酬。由此應該選C.評論：本題偏難，因為一般考生在復習時都注意不到表演者也享有信息網絡傳播權。如果在復習過程中注意總結歸納的話就會發現信息網絡傳播權的主體最為廣泛，包括了作者、表演者和音像制作者。17.某歌廳購買了若干正版卡拉OK光盤后，未經任何人的許可，直接將該光盤用于其經營活動。對該歌廳的行為應如何定性？A.合法使用B.合理使用C.法定許可使用D.侵權行為答案：D、考點：機械表演權詳解：《著作權法》第十條規定了表演權，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利；表演權中的“表演”主要包括活表演和機械表演。活表演指舞臺上演員的活生生的表演，而機械表演則指用CD、VCD、DVD等機器來將作品表演出來的行為。本題中歌廳的行為即屬于機械表演，同樣應征得作者的許可并支付報酬。評論：本題來源于近兩年的熱點問題，即中外二十多家音像公司指責全國一萬多家卡拉OK歌廳侵權事件。該事件的關鍵是看卡拉OK光碟中的MTV是屬于作品還是屬于音像制品，若屬于作品，則歌廳侵權，侵犯的即是音像公司對于其作品的機械表演權；若屬于音像制品，則歌廳不侵權。但要特別注意的是，卡拉OK歌廳若未經音樂作品作者的許可并支付報酬，則無論該MTV屬于作品還是音像制品，歌廳都侵犯音樂作品作者的表演權。本題很難，因為機械表演權只在理論性較強的教科書中出現，單看法條是掌握不了的。本題得分率低將不意外。18.某電視演員因一兒童電視劇而出名，某公司未經該演員許可將印有其表演形象的宣傳海報大量用于玩具、書包、文具等兒童產品的包裝和裝潢上。對該公司的行為應如何定性？A.侵犯了制片者的發表權B.侵犯了該演員的表演者權C.侵犯了該演員的肖像權D.侵犯了該演員的復制權答案：C考點：侵犯表演者表演權與肖像權的區別及認定解析：發表權，即決定作品是否公布于眾的權利。根據《著作權》第20條規定，只有著作權人自行或者許可他人將作品公之于眾，才構成發表。如果不經著作權人許可擅自發表他人的作品即構成侵權。據此，A項定性錯誤。第37條規定：“表演者對其表演享有下列權利：（一）表明表演者身份；（二）保護表演形象不受歪曲；（三）許可他人從現場直播和公開傳送其現場表演，并獲得報酬；（四）許可他人錄音錄像，并獲得報酬；（五）許可他人復制、發行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報酬；（六）許可他人通過信息網絡向公眾傳播其表演，并獲得報酬。被許可人以前款第（三）項至第（六）項規定的方式使用作品，還應當取得著作權人許可，并支付報酬。”據此，因宣傳海報一般都表明表演者的身份、并從正面宣傳表演者的形象，因此某公司未經該演員許可將印有其表演形象的宣傳海報大量用于玩具、書包、文具等兒童產品的包裝和裝潢上的行為，不會侵犯表演者享有的第37條第1款規定的第（一）項和第（二）項中的權利；因將印有其表演形象的宣傳海報大量用于玩具、書包、文具等兒童產品的包裝和裝潢上的行為，亦不屬于表演者享有的該條第1款規定的第（三）項至第（六）項中的權利，故該公司的行為亦為侵犯該演員者權和復制權，因此B項和D項定性錯誤。《民法通則》第100條規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”《民法通則》第139條對此進一步明確規定：“以營利為目的，未經公民同意利用其肖像權做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。”據此，某公司未經該演員許可將印有其表演形象的宣傳海報大量用于玩具、書包、文具等兒童產品的包裝和裝潢上的行為，侵犯了演員的肖像權，因此C項定性正確。（2004年）20.甲、乙共同創作完成一部小說，甲主張發表，乙不同意。后乙死亡，有一繼承人，后甲將該小說發表，下列說法哪一個是錯誤的？A.乙生前不同意發表該小說，甲無權發表B.發表該小說的稿費全部由甲獲得C.該小說的使用權保護期應截止于甲死亡后第50年的12月31日D.甲不能剝奪乙的署名權答案及解析：A《著作權法實施條例》第9條規定，合作作品不可以分割使用的，其著作權由各合作作者通過協商一致行使；不能協商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他人行使除轉讓以外的其他權利，但是所得收益應當合理分配給所有合作作者。繼承人不屬合作作者。A項錯誤；乙已死亡，繼承人不屬合作作者，B項正確；《著作權法》第21條第1款規定，公民的作品，其發表權、本法第10條第1款第（5）項至第（17）項規定的權利的保護期為作者終生及其死亡后50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡后第50年的12月31日。C項正確。《著作權法實施條例》第15條第1款規定，作者死亡后，其著作權中的署名權、修改權和保護作品完整版由作者的繼承人或者受遺贈人保護。D項正確。21.甲廠經乙廠許可，在某省獨占使用乙廠的注冊商標。后發現當地的丙廠也使用了該商標。經查，丙廠是經過外省對同一商標享有獨占使用權的丁廠的違法許可而使用該商標的。甲廠的下列請求哪一個不能成立？A.請求乙廠承擔違約責任B.請求丁廠承擔侵權責任C.請求丙廠承擔侵權責任D.請求丙、丁廠連帶承擔侵權責任答案及解析：A.根據《商標法》第52條第（1）項和第（5）項規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；給他人的注冊商標專用權造成其他損害的，屬侵犯注冊商標專用權，B、C項成立，應排除。本題中，乙廠對其擁有的注冊商標，許可甲廠在某省獨占使用后，并未許可當地的丙廠使用。因此未對甲廠構成違約。故A項不成立。（2003年）10.紅旗中學為了迎接建校50周年慶典，特委托某工藝美術院設計校徽，雙方約定校徽著作權歸紅旗中學所有，工藝美術院在接受委托后組織實施中，因自己的設計人員設計稿不盡如人意，遂又委托在某廣告公司工作的李某設計校徽，但對著作權的歸屬未約定。后工藝美術院將李某的作品交給紅旗中學，紅旗中學十分滿意，將其確定為校徽。但是各方對著作權的歸屬發生了爭議。本案中著作權應歸屬于何人？A.紅旗中學B.工藝美術院C.李某D.三方共有答案及解析：C.《著作權法》第17條規定：“受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。”本題中，存在兩個委托創作作品的合同，一個是紅旗中學與工藝美術院的委托合同，另一個是工藝美術院與某廣告公司的李某的委托合同。在第一個委托合同中，紅旗中學與工藝美術院約定了著作權屬于委托方-紅旗中學。在第二個委托合同中，工藝美術院與某廣告公司的李某對著作權的歸屬沒有做出明確的約定。雖然前一合同雙方約定著作權屬于紅旗中學，但是該作品并非受托人所完成。因此紅旗中學不能因此取得著作權，依法著作權應當屬于完成者李某。但紅旗中學可以依據合同追究工藝美術院的責任。12.甲于1999年3月1日開始使用“建華”牌商標，乙于同年4月1日開始使用相同的商標。甲、乙均于2000年5月1日向商標局寄出注冊“建華”商標的申請文件，但甲的申請文件于5月8日寄至，乙的文件于5月5日寄至。商標局應初步審定公告誰的申請？A.同時公告，因甲、乙申請日期相同B.公告乙的申請，因乙申請在先C.公告甲的申請，雖然甲、乙同時申請，但甲使用在先D.由商標局自由裁定答案及解析：B.《商標法》第29條規定：“兩個或則兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或則類似商品上，以相同的或則近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定并公告申請在先的商標。駁回其他人的申請，不予公告。”《商標法實施條例》第18條規定：“商標注冊的申請日期，以商標局收到申請文件的日期為準。申請手續齊備并按照規定填寫申請文件的，商標局予以受理并書面通知申請人；申請手續不齊備或者未按規定填寫申請文件的，商標局不予受理，書面通知申請人并說明理由。申請手續基本齊備或者申請文件基本符合規定，但是需要補正的，商標局通知申請人予以補正，限其自收到通知之日起30日內，按照指定內容補正并交回商標局。在規定期內補正并交回商標局的，保留申請日期；期滿未補正的，視為放棄申請，商標局應當書面通知申請人。”本題中，甲的申請文件于5月8日寄至，乙的文件于5月5日寄至，所以乙申請在先，雖然甲使用在先，但只有在同時申請的情況下才適用使用在先的原則。故B正確。

二、多項選擇題：（2011）61.我國《著作權法》不適用于下列哪些選項？（）（2011年卷三多選第61題）A.法院判決書B.《與貿易有關的知識產權協定》的官方中文譯文C.《伯爾尼公約》成員國國民的未發表且未經我國有關部門審批的境外影視作品D.奧運會開幕式火炬點燃儀式的創意【答案】ABD【考點】著作權的客體【解析】選項A、B正確。《著作權法》第五條第（一）項規定，法律、法規，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件，及其官方正式譯文，不適用本法。選項C錯誤。根據《著作權法》第三條第（六）項的規定，影視作品屬于著作權法保護的客體。另外，《著作權法》第二條第一、二款規定，中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權。外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。該國與我國共同參加了《伯爾尼公約》，因此，該國國民創作的作品受我國《著作權法》的保護，且不論是否發表，均受《著作權法》的保護。選項D正確。根據《著作權法》第三條的規定，著作權法保護的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。其中構成要件之一是“可復制性”，即作品必須可以通過某種有形形式復制，從而被他人所感知。“奧運會開幕式火炬點燃儀式的創意”，還屬于意識上的東西，并不能通過某種有形形式復制，不屬于《著作權法》中說的作品。62.甲電視臺模仿某境外電視節目創作并錄制了一檔新娛樂節目，尚未播放。乙閉路電視臺賄賂甲電視臺工作人員賀某復制了該節目，并將獲得的復制品搶先播放。下列哪些說法是正確的？（）（2011年卷三多選第62題）A.乙電視臺侵犯了甲電視臺的播放權B.乙電視臺侵犯了甲電視臺的復制權C.賀某應當與乙電視臺承擔連帶責任D.賀某應承擔補充責任【答案】BC【考點】著作權的保護【解析】選項A錯誤。著作權的內容包括著作權人身權和著作財產權。其中著作人身權包括：發表權、署名權、修改權和保護作品完整權。著作財產權包括：使用權、許可使用權、轉讓權和獲得報酬權。其中使用權又包括：復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、改編權、翻譯權、匯編權和其他權利。據此可知，著作權的內容中不包括播放權，因此，乙電視臺沒有侵犯甲電視臺的播放權。選項B正確。《著作權法》第九條第一款第（五）項規定，復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利。乙電視臺未經甲電視臺許可而私自復制了該節目，并將獲得的復制品搶先播放的行為，侵犯了甲電視臺的復制權。選項C正確，選項D錯誤。《侵權責任法》第八條規定，二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。本題中，乙電視臺與賀某實施了共同侵權行為，應當承擔連帶責任。63.甲公司獲得一項用于自行車雨傘裝置的實用新型專利，發現乙公司生產的自行車使用了該技術，遂向法院起訴，要求乙公司停止侵害并賠償損失10萬元。甲公司的下列哪些做法是正確的？（）（2011年卷三多選第63題）A.向乙公司所在地的基層法院起訴B.起訴時未向受理法院提交國家知識產權局出具的該專利書面評價報告C.將僅在說明書中表述而未在權利要求中記載的技術方案納入專利權的保護范圍D.舉證期屆滿后法庭辯論終結前變更其主張的權利要求【司法部答案】BD【網校的答案】B【考點】專利權的保護【解析】選項A錯誤。《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（簡稱《審理專利糾紛案件的若干規定》，下同）第二條規定，專利糾紛第一審案件，由各省、自治區、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄。據此可知，該案應由中級人民法院管轄，基層人民法院沒有管轄權。選項B正確。《最高人民法院關于對出具檢索報告是否為提起實用新型專利侵權訴訟的條件的請示的答復》規定，最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第八條第一款規定：“提起侵犯實用新型專利權訴訟的原告，應當在起訴時出具由國務院專利行政部門作出的檢索報告。”該司法解釋是根據《專利法》第五十七條第二款（新《專利法》第六十一條第二款）的規定作出的，主要針對在專利侵權訴訟中因被告提出宣告專利權無效導致中止訴訟問題而采取的措施。因此，檢索報告，只是作為實用新型專利權有效性的初步證據，并非出具檢索報告是原告提起實用新型專利侵權訴訟的條件。該司法解釋所稱“應當”，意在強調從嚴執行這項制度，以防過于寬松而使之失去意義。凡符合《民事訴訟法》第一百零八條規定的起訴條件的案件，人民法院均應當立案受理。但對于原告堅持不出具檢索報告，且被告在答辯期間內提出宣告該項實用新型專利權無效的請求，如無其他可以不中止訴訟的情形，人民法院應當中止訴訟。據此可知，專利書面評價報告，只是作為實用新型專利權有效性的初步證據，并不是原告甲公司提起實用新型專利侵權訴訟的條件，即甲公司不提交也不違法。選項C錯誤。《專利法》第五十九條第一款規定，發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容。選項D錯誤。《證據規定》第三十四條第三款規定，當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。據此可知，甲若想變更其主張的權利要求的，需要在舉證期限屆滿前提出。64.甲公司通過簽訂商標普通許可使用合同許可乙公司使用其注冊商標“童聲”，核定使用的商品為兒童服裝。合同約定發現侵權行為后乙公司可以其名義起訴。后乙公司發現個體戶蕭某銷售假冒“童聲”商標的兒童服裝，蕭某不能舉證證明該批服裝的合法來源。下列哪些說法是正確的？（）（2011年卷三多選第64題）A.乙公司必須在“童聲”兒童服裝上標明乙公司的名稱和產地B.該商標使用許可合同自備案后生效C.乙公司不能以其名義起訴，因為訴權不得約定轉移D.蕭某應當承擔停止銷售和賠償損失的法律責任【答案】AD【考點】商標權的保護【解析】選項A正確。《商標法》第四十條第二款規定，經許可使用他人注冊商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產地。選項B錯誤。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《審理商標民事糾紛案件若干問題的解釋》，下同）第十九條規定，商標使用許可合同未經備案的，不影響該許可合同的效力，但當事人另有約定的除外。商標使用許可合同未在商標局備案的，不得對抗善意第三人。據此可知，備案不是商標使用權合同的生效要件。選項C錯誤。《審理商標民事糾紛案件若干問題的解釋》第四條第二款規定，在發生注冊商標專用權被侵害時，獨占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標注冊人共同起訴，也可以在商標注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經商標注冊人明確授權，可以提起訴訟。選項D正確。《商標法》第五十六條第三款規定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。本題中，個體戶蕭某銷售侵犯注冊商標專用權的商品，且無法證明該商品的合法來源，因此，不但要承擔停止銷售的法律責任，還應承擔賠償損失的法律責任。(2010)62.甲乙丙三人合作開發一項技術，合同中未約定權利歸屬。該項技術開發完成后，甲、丙想要申請專利，而乙主張通過商業秘密來保護。對此，下列哪些選項是錯誤的？（）（2010年