石河子大學商學院結課論文題目協議法73條使用問題之探究姓名龐保華學號517043專業班級電子商務(2)班任課老師王彪院系商務管理系【摘要】協議法首次確立了債權人代住權制度,其對于處理現實生活中“三角債”“討債難”等問題無疑將起到關鍵作用,但在具體適用中有很多問題值得探討?！娟P鍵詞】協議法;債權人代位權;法律適用中國協議法第73條要求:“因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害,債權人能夠向人民法院請求以自己名義代位行使債務人債權,但該債權專屬于債務人本身除外?！薄按粰嘈惺狗秶詡鶛嗳藗鶛酁橄?。債權人行使代位權必需費用,由債務人負擔?！边@是中國民事立法中首先確立債權人代位權制度,無疑是一個重大進步。它為處理現實生活中“三角債”、“討債難”等問題提供了一條法律救助路徑。但在具體適用這項制度時,協議法要求又有很多值得探討問題。第一,協議法第73條要求與最高人民法院<相關適用《中國民事訴訟法>若干問題意見》(以下簡稱意見)第300條要求關系。意見第300條要求:“被實施人不能清償債務,但對第三人享受到期債權,人民法院可依申請人申請,通知該第三人向申請實施人推行債務申請,通知該第三人向申請實施人推行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定時限內不推行,人民法院能夠強制實施。”對比這兩條要求能夠看出,她們都是法律給予債權人實現其債權權利,但也有顯著區分。首先,《意見》第300條給予債權人是程序上權利,而非實體上權利。其次,《意見》第300條中債權人行使權利時間只能發生在債權人對債務人訴訟終止以后強制實施階段,而非對債務人訴訟之前。再次,債務人行使權利效果不一樣,<意見》第300條中對債務人負有到期債務第三人須直接向實施申請人(債權人)清償,而并非將第三人交付財產加入債務人總財產。向全體債權人清償。可見,這兩條要求之間現有顯著區分又相互補充,能夠共存,可為保障債權人債權實現共同發揮作用,債權人能夠依據自己需要自由選擇適用。第二,債務人債權之外權利能否成為債權人代位權行使客體?協議法只要求了債權能夠成為債權人代位行使客體,而對其它權利則未給予要求。筆者認為,只要是非專屬于債務人本身權利都能夠成為債權人代位權行使客體。首先。世界上有債權人代位權制度國家在立法上幾乎都作出了這一要求。而在司法實踐中也證實是可操作。其次,其符合債權人代位權制度設置宗旨。債權人代位權制度設置目在于經過保全債務人財產,增大債權擔保力來實現債權人債權,所以從實現這一立法目出發,通常能夠增加債務人財產權利(除專屬于債務人本身權利)而債務人又怠于行使,對于債權人而言都能夠依法代位行使。顯然,這么權利范圍遠遠大于債權。當然,在這里必需對專屬于債務人本身權利作一明確界定。它應包含以下四種權利:(一)非財產性權利。比如監護權、離婚請求權等。這些權利行使顯然間接地會對債務人責任財產產生影響,然而此等權利行使是否全憑權利個人意志,她人不得代位行使。(二)、關鍵為保護權利人無形利益財產權。如繼承或遺贈認可或拋棄權利,因生命、健康、聲譽等受到侵害而產生損害賠償請求權等。(三)不得讓與權利。關鍵是指基于個人信任關系而發生債權或者以特定身份關系為基礎債權。不作為債權等。(四)不得扣押權利。如取得養老金、救助金、撫恤金權利等。第三,怎樣判定債務人怠于行使權利行為對債權人造成損害?法律沒有給予判定標準而實際上也不可能找到一個客觀標準。即使有傳統民法理論中提出了“債務人無資力要件說”,即債務人責任財產降低使債權人無法取得清償為標準,但多年來這種標準俞愈來愈受到大家質疑,“無資力要件廢除說”已成為大家共識。坦J因為債權人行使代位權是經過增加債務人財產,增大對全體債權人債權共同擔保,從而使每一個債權人債權實現變得更為可能。既然這么,那么債權人財產越多則債權人債權實現機率愈大,所以,債務人只要怠于行使其權利都會害及債權人債權實現。所以,債權人只要有充足證據能夠證實債務人怠于行使權利,就能夠行使代位權。在這里,有些人可能會產生疑問,假如對債權人行使代位權只以債務人怠于行使其權利為限制,會不會造成社會秩序愈加混亂?筆者認為不會。首先,假如債務人有足夠財產償還債務而且自覺地償還債務,那么債權人根本無須行使代位權。其次,假如債務人有足夠財產能夠償還債務而不償還債務,那么債權人通常也不會行使代位權。因為作為理性債權人在行使代位權時必需考慮經濟成本,試想,債權人與其費力地行使代位權將第三人財產加入到債務人總財產中再與其她債權人共同受償,還不如直接對債務人提起訴訟實現債權經濟,作為理性債權人是不會行使代位權。所以,即使法律不對債權人在這方面加以限制,債權人通常也只會在債務人確實不能推行債務時才去行使代位權。法律完全能夠給予債權人權利讓其自由選擇,而無須強制債權人只有債務人怠于行使權利行為給其造成損害時才能行使代位權。況且,這也符合私法自治理念。第四,怎樣了解債權人行使代位權行使范圍以債權人債權為限?有學者認為,債權人行使范圍不限于保全代位行使債權人債權,全體債權人債權都應包含在內。筆者認為欠妥。首先,債權人行使代位權目是為了自己債權實現,她通常不會考慮其她債權人債權情況。其次,債權人行使代位權時,她沒有義務去知道債務人到底欠有多少債務,況且,債權人既使想知道債務人也沒有義務通知債權人(此屬商業秘密)。所以,若以全體債權人債權為行使代位權范圍限制,勢必會造成債權人或者罔然不知所從或者濫用代位權,損害債務人或者第三人利益。所以,債權人行使代位權范圍應以自己債權為程度。在該程度內,債權人能夠同時或者依次行使債務人數個權利。若債權人應代位行使債務人權利價值超出債權保全程度,則應在必需程度內,分割行使債務人權利。不過,不能分割行使債務人權利,債權人可行使全部之權利。第五,債權人行使代位權所得利益理應直接歸屬于債務人,且債務人必需受領并不得再行處分。不過,假如債權人行使代位權后,債務人拒絕受領或者濫用處分該采取何種對策?當然,在這種情況下,債權人能夠先行受領再使用提存制度或者行使撤銷權,然后再經過訴訟實現債權。但這么肯定會加大債權人成本,債權人往往會放棄代位權而直接行使訴權,從而使債權人代位權制度形同虛設。筆者認為,假如債權人代為受領標物和被保全債權標物種類相同,債權人完全能夠使用抵銷制度,使債權先行得到清償;若還有剩下則返還債務人。這即使有悖于債權人代位權相關原理,但卻有其更大主動意義:它符合公平理念,債權人付出了勞動理應得到對等回報。相反,假如一味要求債權人把這些財產先交給債務人再與其她債權人平等受償使其她債權人“不勞而獲”,反而有有失公允,也會大大挫傷債權人行使代位權主動’性。總而言之,債權人代位權制度即使已被中國法律所確立,但在具體適用上亟需司法實踐檢驗。但無淪怎樣,在維護債務人權益同時,必需切實保護行使代位權債權人利益,