“或有負債”在資本交易中的稅務考量最近，中國裁判文書網（/./zgcpwsw/）公布了一起很有意義的稅務行政訴訟案件的判決書，《法蘭西水泥（中國）有限公司與陜西省蒲城縣國家稅務局稅務行政征收二審行政判決書》

（/./zgcpwsw/shanxi/sxswnszjrmfy/xz/201408/t20140814_2510951.htm）。該案件應該是第一起公開的涉及到非居民股權轉讓的稅務訴訟案例，非常值得大家從多角度去研究。

一：案例背景分析及事實分析

2012年5月3日，法蘭西水泥（中國）作為賣方和集成公司（香港）作為買方，簽訂了轉讓富平水泥100%股權的股權轉讓協議。在股權收購協議中，富平水泥的股權評估價格為5.04億元人民幣，買方即集誠公司（香港）應根據港元對人民幣匯率計算的港元向賣方支付。但是，根據雙方簽訂的后一步簽訂的認購協議約定，根據富平水泥股權轉讓協議，西部水泥統一配售和發行新股份，且法蘭西水泥（中國）同意認購該新股份。買方在本協議項下支付認購價款的義務與集誠公司在富平水泥轉讓協議項下為購買股權向買方支付買價的義務相抵消。根據該協議，集誠公司通過其母公司西部水泥向法蘭西水泥（中國）增發股票支付了5.04億元的股權對價。

先拋開其他問題，如果上述公司全部是境內居民企業的話，實際上這就是一個標準的三角并購。即集誠公司對富平水泥的股權收購，收購股權的比例為100%。但是，集誠公司最終支付的對價既不是現金等其他非股權，也不是自己的股權，而是其母公司的股權。即在這個股權收購中，支付的對價是其母公司西部水泥（英屬處女島，香港上市公司）的股權，這就是一個標準的三角并購案例。但是，由于國家稅務總局2010年4號公告將“其控股公司股權”解釋為其控股子公司的股權，這就導致了這個案例即使這些公司全部是中國境內居民企業，也無法享受特殊性稅務處理。

由于這起交易屬于境外非居民企業之間的交易，且不符合財稅【2009】59號文對于跨境重組特殊性稅務處理的條件。因此，我們可以把這起交易就看成是一起簡單的股權轉讓交易的稅務案件。同時，該起股權轉讓交易中，由于是法蘭西水泥（中國）直接轉讓其持有的境內富平水泥的股權給集誠公司（香港），按照《企業所得稅法》的規定就應該在中國繳納預提所得稅，也不涉及到運用國稅函【2009】698號文的間接股權轉讓的一般反避稅問題。同時，從案件的表述來看，法蘭西水泥（中國）對于轉讓富平水泥股權應該在中國繳納企業所得稅也沒有疑義，這個并非本案爭議的焦點。

股權轉讓交易完成后，西部水泥的交易構架圖如下。由于在當初股權收購合同中，雙方就約定，買方及買方保證人應該采取任何和所有適當的措施，以使賣方保證人在不遲于交個后三個月內妥善的免除和解除其在前述反擔保下任何或全部義務。因此，在股權收購交易完成后，2012年9月7日至9月26日，堯柏集團分6次向富平水泥支付2.931億元，由富平水泥償還意大利裕信銀行上海分行借款本息，解除借款關系，從而也就按合同約定解除了法蘭西水泥的反擔保責任。

正如判決書所說的，法蘭西水泥和陜西省蒲城縣國家稅務局對于該起股權轉讓的轉讓所得，在法律依據、計算方式和股權轉讓成本的計算上都沒有不同意見。該案件爭議的核心就在于，對于堯柏集團分6次向富平水泥支付2.931億元是否需要計入法蘭西水泥（中國）轉讓富平水泥的股權轉讓所得，從而要繳納企業所得稅產生爭議。

稅務機關認為，堯柏集團向富平水泥支付的2.931億元資金，是為了解除收購方集團的反擔保義務。因此，堯柏集團支付2.931億元資金實質是收購方集團為履行合同約定的支付行為。因此，2.931億元屬于法蘭西水泥（中國）取得的股權轉讓的價外費用，應該并入股權轉讓所得繳納企業所得稅，具體稅款由堯柏集團代扣代繳。

從案件的最終判決來看，法院支持了稅務局的觀點。拋開該案件涉及代扣代繳主體和扣繳程序、管轄權限的問題，該案件的核心就在于該起擔保責任解除的支出是否屬于法蘭西水泥（中國）的股權轉讓所得。

個人認為，從這個案件來看，法院的判決是明顯不正當的。無論從哪個角度來看，這筆涉及反擔保責任的解除都不應該全部按債權的價值被認定為法蘭西水泥（中國）的股權轉讓價款的一部分。即使該案件在所得稅上用了一個“價外費用”的概念，但稅務機關即使是價外費用，按照《企業所得稅法實施條例》的規定，你也必須證明該價外費用是由法蘭西水泥（中國）取得的。但是，我們在整個判決書中看不到這樣的證明，就這樣簡單的判了。

第一：該項股權轉讓協議中約定，法蘭西水泥（中國）轉讓富平水泥股權，同時需要解除法蘭西水泥公司對富平水泥貸款的反擔保。這里，轉讓股權的主體是法蘭西水泥（中國），需要解除的反擔保的主體是法蘭西水泥公司，這是兩家公司。直接把解除反擔保的所得認定為法蘭西水泥（中國）本身就存在瑕疵。

第二：即使你稅務上把這兩個關聯公司認定為一個主體，即統一作為股權轉讓的納稅主體。但是，該案件發生也有個前后順序。法蘭西水泥（中國）首先是轉讓富平水泥100%的股權給集誠公司。此時，法蘭西水泥（中國）取得的對價支付就是西部水泥對其定向增發的股權，這個股權作為法蘭西水泥（中國）轉讓富平公司水泥的對價是沒有任何問題的。

第三：這里特別要注意的是，堯柏集團向富平水泥支付的2.931億元資金以解除反擔保雖然是當初股權轉讓協議的一部分，但是，這筆支付時發生在法蘭西水泥（中國）已經將股權轉讓給集誠公司之后。即在堯柏集團向富平水泥支付的2.931億元資金以解除反擔保時，法蘭西水泥（中國）已經不擁有富平水泥公司的股權了。要注意，堯柏集團2.931億的支付對象不是法蘭西水泥（中國），而是富平水泥。稅務機關即使用一個價外費用，認為這2.931億是一個股權轉讓的價外費用，那你如何證明我法蘭西水泥（中國）究竟是通過什么渠道取得了這個價外費用呢，這個是案件的關鍵焦點。但對這個焦點，法院在判決中居然視而不見。

第四：審視堯柏集團向富平水泥支付的2.931億元資金以解除反擔保的關系。對于堯柏集團2012年9月7日至9月26日向富平水泥分6次支付2.931億元，由富平水泥償還意大利裕信銀行上海分行借款，此時，堯柏集團和富平水泥公司都已經是集誠公司100%控股的兩個子公司，他們屬于同一控制下的關聯企業。他們之間的這2.931億元的支付時什么法律關系呢。如果他們之間是借貸款系，此時富平水泥實際是用一個關聯方借款去替代另一個非關聯方借款，富平水泥的凈資產并沒有任何變化。此時，即使退一步來看，假設法蘭西水泥（中國）仍持有富平水泥公司股權，因為富平水泥并沒有因取得這2.931億元價款而導致凈資產有任何增加，也就根本不存在說法蘭西水泥（中國）會取得這2.931億元的價外費用，何況此時法蘭西水泥（中國）已經不用于富平水泥的股權了呢？如果堯柏集團向富平水泥2.931元的價款注入是一個投資行為，即富平水泥用股東增加投資的款項去償還借款，這就是一個很正常的投資關系，這和法蘭西水泥（中國）轉讓富平水泥而取得2.931億元的股權轉讓所得也是八竿子打不到邊的事情。如果你認定堯柏集團向富平水泥2.931元的價款注入是堯柏集團向富平水泥的捐贈行為，那也應該是對富平水泥公司按“其他所得”繳納企業所得稅。此時，即使法蘭西水泥（中國）仍持有富平水泥股權，這個隱含增值也沒有實現。何況這個贈與行為還是發生在法蘭西水泥（中國）已經轉讓了富平水泥的股權，而后才發生堯柏集團向富平水泥2.931億元的資金注入行為。稅務機關即使認定為價外費用，你如何證明這個2.931億元價外費用如何跑到法蘭西水泥（中國）的口袋里面了呢？陜西渭南法院的這個判決對于股權交易的基本事實都沒有分析清楚，就直接認定法蘭西水泥（中國）取得了2.931億元的所得，對法蘭西水泥（中國）真是無妄之災。

二、“或有負債”在資本交易中的稅務考量

毫無疑問，將堯柏集團向富平水泥支付的2.931億元資金以解除反擔保的價款直接認定為法蘭西水泥（中國）轉讓富平水泥而取得的股權轉讓所得是不對的。那么，在這個合同項下，畢竟股權轉讓和解除反擔保義務是緊密聯系在一起的。此時，稅務機關對這個案件思考的核心是分析法蘭西水泥（中國）在轉讓富平水泥股權的交易下（這里我們就先把法蘭西水泥公司和法蘭西水泥（中國）認定為同一轉讓主體），取得的交易對價除了西部水泥的股權外，是否還其他權益。因為，根據《企業所得稅法實施條例》的規定：企業所得稅法第六條所稱企業取得收入的非貨幣形式，包括固定資產、生物資產、無形資產、股權投資、存貨、不準備持有至到期的債券投資、勞務以及有關權益等。因此，對有關權益的界定是本案的核心。這里法蘭西水泥（中國）轉讓富平水泥的整個股權交易中，的確取得了“有關權益”，這個“有關權益”就是其對富平水泥貸款反擔保責任的解除，即反擔保責任人的解除可以被認定為是法蘭西水泥（中國）在轉讓富平水泥股權轉讓中取得的“其他權益”，這個“其他權益”應該被認定為法蘭西水泥（中國）轉讓富平水泥股權取得的非貨幣形式的所得，這個應該是沒有疑義的。

所以，整個案件的核心應該就在于如何對法蘭西水泥（中國）取得的這個反擔保責任解除的“其他權益”進行征稅。我們知道，“其他權益”要進行征稅的關鍵就在于對其貨幣計量，即估價問題。我想，反擔保的價值不可能和擔保的基礎債權的價值一樣。即法蘭西水泥承擔的反擔保的價值不可能和富平水泥向意大利裕信銀行上海分行貸款的本息合計一樣。我們此時需要對反擔保的價值進行評估。從原理來看，要知道這個反擔保的價值，我們需要知道富平水泥貸款違約的概率分布，同時要知道在富平水泥違約的各個概率分布情況下，法蘭西水泥由于承擔反擔保責任在履行了追償手續后實際損失的金額。知道了概率分布和實際賠償額，就計算得出反擔保的期望價值作為“其他權益”的評估價值。但這個基本是不具備實際可操作性的。因此，在案件審理階段，核心應該是對這個反擔保價值的評估問題。作為替代方案，法院應該找獨立的擔保公司去評估，如果由獨立的第三方擔保公司去承擔同樣的擔保責任，擔保公司應該收取多少擔保費，以這個擔保費的金額作為法蘭西水泥（中國）公司取得反擔保責任解除的價值，從而對這部分金額算入股權轉讓所得繳納企業所得稅。無論從哪個角度來看，這個金額也是遠遠小于2.931億元的。

這個案例很重要的另外一個方面原因，就在于這個案件實際涉及一個在資本交易稅務處理中非常重要的問題，就是“或有負債”在資產重組中的稅務考量。相對于一般負債而言，法蘭西水泥承擔的這個反擔保責任實際是一個“或有負債”。無論是在股權收購，還是在資產收購或合并中，“或有負債”如何進行稅務處理都是一個很重要的問題，但這個問題在我國稅法中還沒有詳細的涉及。財稅【2009】59號文將“債務的承擔”作為非股權支付額。但是，債務分為兩類，一般債務和或有債務。或有債務具有非常特殊的屬性，在美國所得稅中，或有債務有另一個名字就是“可扣除債務”（deductibledebt），即負債在實際償還時是可以在所得稅前扣除的。而一般債務是不可以的。比如企業的應付賬款，屬于一般債務，企業償還應付賬款，不會確認任何所得稅費用。但是，對于企業的提取的質量保證金，企業承擔的擔保責任，按照會計規定企業作為預提負債。但在計提負債環節，所得稅上不允許企業確認任何所得稅費用在稅前扣除。但是，在企業實際償還預計負債時，比如實際發生產品質保或實際承擔擔保責任時，才允許所得稅前扣除。換個角度來看，就是一般負債的計稅基礎等于其賬面價值，而或有負債的計稅基礎實際是零。

“或有負債”在資本交易中應該如何進行稅務處理是非常重要的問題，他不僅涉及到重組環節的所得確認，也影響到后期資產的計稅基礎確認的問題。這個問題，在美國聯邦所得稅中有很詳細的規定，涉及到351、357和358條款。同時，由于或有負債稅務處理規則的特殊性，規則的不完善造成了避稅空間。20世紀90年代，德勤等一些國際大所在美國就推銷一種或有負債避稅工具（contingentliabilityshelter）。其中，美國國內收入署(IRS)針對BLACK&DECKER`Scontingentliabilityshelter的法院判例是針對或有負債稅務處理中很著名的一個案例。總體來講，一般負債的承擔屬于非股權支付，但是在資本交易中，或有負債的承擔應該是被忽略的。

因此，從陜西渭南這期案件中，我們應該要意思到一個很重要的問題，就是對于“負有負債”在資本交易中究竟應該如何進行正確的稅務處理，這對于完善中國資本交易的稅收規則非常重要。

三、案件的啟示

從《中國稅務報》的報道看，法蘭西水泥（中國）最終就這筆所得在中國繳納了企業所得稅。但是，不能因為這筆稅款繳納了證明這個案件判決合理。從整個分析來看，這個案件就是一個很普通的股權轉讓案件。但是，案件的核心不在股權轉讓所得的計算，也不在成本的計算，而在于收入的計算。如果不考慮著2.931億，法蘭西水泥取得西部水泥股權的價格和其對富平水泥的投資成本是一致的，即不需要繳納任何企業所得稅。但是，核心在于富平水泥真的就值5.04億元嗎。無論是稅務局還是法蘭西水泥（中國），雙方似乎都避免去涉及這一核心問題。稅務機關有難處，因為西部水泥和法蘭西水泥并不構成關聯企業，如果雙方交易價格是真實的，稅務機關無法啟動反避稅程序去調整，也無法根據《征管法》去核定，舉證很難。法蘭西水泥（中國）估計也有難言之隱，如果雙方針對富平水泥的真實交易價格不是5.04億，一部分是通過股權支付，一部分可能在境外通過其他方式支付了但沒有如實報告稅務機關，此時如果稅務機關調查發現了，這就不是避稅問題，而是虛假納稅申報少繳稅款的偷