我國生態環境損害賠償磋商制度現存困境分析綜述 1 1 1 2 4 6 82.磋商程序的具體規則未細化2.1磋商程序的啟動要件不明確磋商程序的啟動要件具體指生態環境損害調查——確定某一案件是否適用賠償磋商；確定磋商主體——明確賠償權利人與義務人；環境損害鑒定評估——提供磋商依據。但實踐中，磋商的啟動要件有如下幾個問題：首先，磋商的適用情形模糊，并未有具體明確的適用范圍限定。現行的適用范圍尚存在不具有普適性、有限賠償、概念模糊等問題。究其成因，其一為實務中生態環境損害調查主要就損害事實進行調查，一個案件是否可啟動賠償磋商主要依據該環境損害調查對該案件的定性：因此，行政機關作為行政權力擁有者，在生態環境損害調查方面具有相當的自由裁量權，對于環境損害案件是否可以進行賠償磋商也具有一定的話語權。其二為除去明確規定涉及人身損害和財產損失，以及海洋生態環境損害的這部分案件，在追究其他環境損害賠償責任時，所依據的專有性名詞僅包括“較大及以上突發”、“嚴重影響”等界限模糊、不好判定的基礎性表述。1同時，依據相關規定劃分事件等級時，2等級的量化實則依舊以“人身損害賠償”為參考因素，這與《改革方案》中的反向排除適用范圍相矛盾。此外，依據《改革方案》,該制度僅針對特定區域內的生態環境事件進行適用，具有較大的地域局限性，這使得針對區域外的生態環境損害事件是否同樣適用尚存疑。3另，在《推進意見》中，關于案件線索的發現或被動督查、或直接交予賠償權利人及其指定的部門或機構自行發現、或接收舉報，該種規定同樣使得賠償權利人在磋商的啟動要件中有較大的自由裁量權。因此筆者認為，在《改革方案》“適用范圍”和《推進意見》中“關于案件線索”的基礎上對適用的案件種1《生態環境損害賠償制度改革方案》(一)有下列情形之一的，按本方案要求依法追究生態環境損害賠償責任：1.發生較大及以上突發環境事件的；2.在國家和省級主體功能區規劃中劃定的重點生態功能區、禁止開發區發生環境污染、生態破壞事件的；3.發生其他嚴重影響生態環境后果的。各地區應根據實際情況，綜合考慮造成的環境污染、生態破壞程度以及社會影響等因素，明確具體情形。(二)以下情形不適用本方案：1.涉及人身傷害、個人和集體財產損失要求賠償的，適用侵權責任法等法律規定；2.涉2參見《國家突發環境事件應急預案》(國辦函(2014)119號)1.3條之規定，等級劃分實則主要依3參見《全國主體功能區規劃》第八章、第九章第一節：“重點生態功能區的總面積約386萬平方公里，占全國陸地國土面積的40.2%;國家禁止開發區域的總面積約120萬平方公里，占全國陸地國土面積的12.5%”。行為必須具有“違法性”,因此，實務中會出其責任承擔的前提是其排污行為具有“違法性”。4中存在爭議，而致使磋商無法成功。如本文前文所述案例未達成磋商的二企業均對環境損害評估報告持有爭議，案例6與案例7均因對依據損害評估鑒定而確定的賠償金額有爭議致使磋商失敗主要原因是我國目前的4《生態環境損害賠償制度改革方案》四、工作內容：(二)確定賠償義務人。違反法律法規，造成生態環境損害的單位或個人，應當承擔生態環境損害賠償責任，做到應賠盡賠。現行民事法律和資源環境保護法律有相關免除或減輕生態環境損害賠償責任規定的，按相應規定執行。各地區2.2磋商的談判規則未統一與磋商的其他主體5。貴州省還規定了磋商參與磋商8。山東省亦規定磋商由賠償權利人主動發5《上海市生態環境損害賠償磋商管理辦法》第五條(磋商組織):賠償權利人代表可以自行組織磋可以作為第三人參加磋商。磋商組織者可以邀請生態環境損害發生地街道、鎮及以6《貴州省生態環境損害賠償磋商辦法(試行)》第九條：調解組織是賠償權利人、賠償義務人共同委托的符合司法機關要求的第三方獨立調解機構。經司法行政主管部門批準的生態環境?《杭州市生態環境損害賠償磋商管理辦法(試行》第九條：市政府及其指定的部門或機構根據生態環境損害鑒定評估報告或專家論證意見等資料，確定磋商方案，制作生態環境損害賠8《寧夏回族自治區生態環境損害賠償磋商辦法(試行)》第十條：生態環境損害償權利人指定的部門或機構、鑒定評估機構專家等有關人員組成，商請同級人民法院、在具體實踐中磋商組織亦有不同。如前文前文所述案例中協會組織磋商，案例2是紹興市相關部門聯合組織磋商，案例3則為池州市生商次數原則上不超過3次與磋商期限原則上不超過90日，但對于磋商次數與其的間隔時間不得超過10個工作日，杭州市規定磋商的間隔時間不得超過7個工前述案例4與案例5都屬于涉及多個賠償義務人的情形，各個賠償義務人需承擔在90日和3次，筆者建議細化該規定，根據受損生態環境修復的難度、緊迫性9《山東省生態環境損害賠償磋商工作辦法》第九條：工作部門根據案件情況，確定賠償義務人，向賠償義務人下達磋商通知書并附磋商意見書。賠償義務人應當自磋商通知書送達之日工作部門應當及時組織磋商。磋商應當就損害事實和程度、修復啟動時間和期限期限等具體問題逐項進行。磋商可以采取多輪磋商方式。每輪磋商結束后，應當任承擔方式使用較多，而對受損環境生態修復的責任承擔方式并不具有普遍性。信息公開。實務中磋商協議司法確認的申請方均為賠償權利人。如前述案例1中磋商協議司法確認的申請方為原貴州省環境保護廳。案例2中磋商協議認的申請方為紹興市環境保護局。案例3中磋商協議的局。雖然《推進意見》中規定磋商協議的司法確認申請權雙方都有",但實務中述案例1中對磋商協議進行司法確認的為清鎮市人民法院即基層人民法院。而案例2與案例3均為中級人民法院，具體為案例2紹興市中級人民法院，案例3促使賠償義務人對受損的生態環境進行修復。生態環境損害無法修復的，實施貨幣賠償，用于替代修復。”11《關于推進生態環境損害賠償制度改革若干具體問題的意見》七、關于司法確認：經磋商達成賠償協議的，賠償權利人及其指定的部門或機構與賠償義務人可以向人民法院申請司法確認。申請司法確認時，應當提交司法確認申請書、賠償協議、鑒定評估報告或專家意見等材料。第217頁。損害賠償訴訟的磋商前置12、生態環境損害賠償訴訟與環境民事公益訴訟的銜接13等問題，但未涉及生態環境損害賠償磋商與環境民事公益訴訟的銜接問題。1?其中包括二者順位及銜接問題。對于磋商與訴訟二者之間的銜接存在時間斷層等問題，例如某個環境損害案件的雙方當事人就損害情況已經開展了磋商活動，與此同時根據法律規定具有環境公益訴訟權的社會團體再向人民法院提起環境公益訴訟，此時出現對同一案件兩種并行的處理方式，這很可能造成權利義務人的責法律并未就這些問題進行詳細規定，這些銜接程序的空白會導致在實務中磋商與環境民事公益訴訟并行，造成司法資源的浪費并存在處理結果矛盾的情形，無法達成保護環境的目的。最后，其后續銜接機制中磋商協議執行監督機制的缺失無法保障磋商協議的有效履行。筆者在研究我國賠償磋商典型案例時向各個政府申請了賠償磋商典型案例信息的公開，其中無論是磋商協議還是在生態環境修復方案，都并未涉及生態修復的執行監督問題。在生態環境損害賠償磋商協議簽訂后，該協議并不會向12《最高人民法院關于審理生態環境損害賠償案件的若干規定(試行)》第一條：具有下列情形之一，省級、市地級人民政府及其指定的相關部門、機構，或者受國務院委托行使全民所有自然資源資產所有權的部門，因與造成生態環境損害的自然人、法人或者其他組織經磋商未達成一致或者無法進行磋商的，可以作為原告提起生態環境損害賠償訴訟：(一)發生較大、重大、特別重大突發環境事件的；(二)在國家和省級主體功能區規劃中劃定的重點生態功能區、禁止開發區發生環境污染、生態破壞事件的；(三)發生其他嚴重影響生態環境后果的。前款規定的市地級人民政府包括設區的市，自治州、盟、地區，不設區的地級市，直轄市的區、縣人民政府。13《最高人民法院關于審理生態環境損害賠償案件的若干規定(試行)》第十六條：在生態環境損害賠償訴訟案件審理過程中，同一損害生態環境行為又被提起民事公益訴訟，符合起訴條件的，應當由受理生態環境損害賠償訴訟案件的人民法院受理并由同一審判組織審理。第十七條：人民法院受理因同一損害生態環境行為提起的生態環境損害賠償訴訟案件和民事公益訴訟案件，應先中止民事公益訴訟案件的審理，待生態環境損害賠償訴訟案件審理完畢后，就民事公益訴訟案件未被涵蓋的訴訟請求依法作出裁判。第十八條：生態環境損害賠償訴訟案件的裁判生效后，有權提起民事公益訴訟的國家規定的機關或者法律規定的組織就同一損害生態環境行為有證據證明存在前案審理時未發現的損害，并提起民事公益訴訟的，人民法院應予受理。民事公益訴訟案件的裁判生效后，有權提起生態環境損害賠償訴訟的主體就同一損害生態環境行為有證據證明存在前案審理時未發現的損害，并提起生態環境損害賠償訴訟的，人民法院應予受理。14孫曉飛：《生態環境損害賠償磋商與環境民事公益訴訟之銜接》,載《青年時代》2019年第17期，公眾公開，其所涉及的生態環境修復方案也并未公開，公眾無法知曉磋商協議的執行進度。而在生態環境損害修復完成后，相應的修復評估報告也并未公開。基于以上事實，在環境損害案件中賠償磋商的主要目的即修復受損環境的目的是否達成則有待商榷。生態修復不是一蹴而就的，也絕非一時就可以修復成功，它是一個持續性行為。因此，在整個后續的生態修復過程中，必須進行有效監督，而生態修復后對其修復效果的評估也并非單次測試就能代表其達標，因此，為使得生態修復達到修復受損環境目的，應當建立并完善生態修復的執行監督及效果后評估程序。3.缺少公眾參與在整個賠償磋商的過程中，公眾參與有待加強。依據環境公共信托理論，公民僅將其環境利益委托于國家，其本身并不喪失其享有的環境利益，同時社會公眾作為生態環境的享受者和環境損害的承擔者，為保護公民的環境利益應當加強賠償磋商中公眾的參與度。但依據我國實踐及有關政策性文件可知，在賠償磋商過程中，我國對于公眾參與僅僅持“鼓勵”態度。如《改勵公眾參與"15,《推進意見》中也持鼓勵態度，“允許積極創新公眾參與方式”16。在各地磋商辦法中公眾參與的形式也有所不同，如貴州省17、杭州市8與寧夏15《生態環境損害賠償制度改革方案》(五)鼓勵公眾參與。不斷創新公眾參與方式，邀請專家和利益相關的公民、法人、其他組織參加生態環境修復或賠償磋商工作。依法公開生態16《關于推進生態環境損害賠償制度改革若干具體問題的意見》十三、關于公眾參與賠償權利人及其指定的部門或機構可以積極創新公眾參與方式，可以邀請專家和利益相關的公民、17《貴州省生態環境損害賠償磋商辦法(試行)》第十條：受邀參與磋商人是調解組織從生態環境損害侵權行為地縣級以上人民政府、相關職能部門、生態環境損害鑒定評估機構專家及依法成立的以保護生態環境為宗旨的社會組織、公眾中選擇的參與磋商的單位和(或)個人。政府及其指定的部門或機構從生態環境損害侵權行為地縣級以上人民政府及相關部門、生態環境損害鑒定19《寧夏回族自治區生態環境損害賠償磋商辦法(試行)》第十九條：賠償權利人指定的部門或機構應在磋商前五個工作日，在門戶網站向社會公告磋商日期和地點，并可邀請專家和利益相關的公民、法人上述規定雖或多說少支持公民參與磋商，但其規定都以“可以”進行敘述，非強制性規定。且上述文件將“公民”限制為必須與生態環境損害有利害關系。在實務中，公民受邀參與磋商少之又少，多表現為專業人士的參與。如案例1中僅為貴州省律師協會參與主持磋商，案例3、4、5都僅為賠償權利人與賠償義務人進行磋商。生態修復方案、修復評估報告等都應當依法公開，但在實踐中此類文件的公開信息卻少有，公眾獲取相關信息的渠道有限。案例1中在磋商協議達成后，遂向法院申請了司法確認，法院受理后在相關法院門戶網站將磋商相關文件進行了公告，主要為磋商協議與修復方案。但是整個信息公告過程較短，也并未有公告異議機制，而前期公眾參與的缺失造成公眾對磋商協議與修復方案的忽視，導致該種信息公告實則為一個過場。案例1中為司法審判中的信息公告，公眾尚且能了解到賠償磋商的有關信息，但更多的是公眾并未有有效途徑了解案件詳情及磋商過程。而磋商相關信息的延后公開實