第二編

市場規制法

第三章

市場規制法原理

引例美國?謝爾曼法?：世界上第一部現代意義上的反壟斷法第一節市場規制法概述【背景資料】直銷與傳銷的立法開展【案例】“永健〞保健品非法傳銷案【背景資料】“12315〞提高消費維權水平第二節市場規制法的根本原那么和作用第三節市場規制法的體系結構和地位〔一〕著作1.潘靜成，劉文華主編.經濟法.２版.北京：中國人民大學出版社，2005.第十章2.張守文主編.經濟法學.北京：北京大學出版社，2006.第十一章3.徐孟洲主編.市場競爭的法律調整與對策.北京：中國政法大學出版社，19934.邱本.自由競爭與秩序調控——經濟法的根底建構與原理闡釋.北京：中國政法大學出版社，20015.王繼軍.市場規制法研究.北京：中國社會科學出版社，20056.葉秋華，宋凱利，郝剛.西方宏觀調控法與市場規制法研究.北京：中國人民大學出版社，2005引例美國?謝爾曼法?：世界上第一部現代意義上的反壟斷法19世紀末20世紀初，自由競爭給資本主義創造了巨大經濟財富的同時也導致了生產和財富的進一步集中，西方各主要資本主義國家先后進入壟斷資本主義階段。各種大的壟斷組織相繼出現，利益驅使他們憑借著自己雄厚的經濟實力壟斷市場、限定價格，嚴重損害了自由、公平的競爭體制和市場秩序，壟斷所導致的市場權力的膨脹與濫用，也侵害了社會各階層的利益，特別是中小企業和消費者的利益，甚至構成對民主、公平等社會理念的直接威脅和破壞，并進而危及整個社會體制。于是，社會各階層力量聯合起來同壟斷財閥斗爭，并且對他們進行法律規制的呼聲日益高漲。對市場主體〔主要包括經營者和消費者〕行為的引導和保護，可以加強對市場主體的約束，協調個體利益和整體利益、社會利益的矛盾，防范和制止市場機制作用與宏觀調控作用的沖突。經濟法在對市場主體行為的引導和保護方面，具有特殊作用，正是這些作用的發揮促進了市場機制與宏觀調控機制的耦合。經濟法如何對市場主體的行為進行引導和保護？這主要是通過發揮市場規制法的作用實現的。市場規制法作為規制市場主體的行為、防止市場失靈、維護市場競爭秩序的法律制度，是經濟法體系的主要組成局部。市場規制法通過規制市場主體的具體經濟行為，調整微觀經濟關系，到達維護市場自由、公平秩序的目的；通過維護良好的市場秩序而最終到達維護消費者與經營者的權益和社會公共利益的目的。市場規制法是經濟法體系的三大主要組成局部之一，即經濟法“一體兩翼〞〔即經濟法主體、市場規制法和宏觀調控法〕中的一翼。本章主要闡述市場規制法的概念、調整對象、根本原那么和體系結構等一般原理性問題。第一節

市場規制法概述其三，市場營銷學認為，市場就是指某項產品或勞務的現實的或潛在的購置者的集合。這是從企業或賣方的角度對市場的理解。在市場經濟條件下，社會再生產的生產、交換、分配和消費的全部活動，是受市場影響的，受市場的調節、支配和制約。市場的調節主要依靠市場內的價格、供求、競爭、風險等市場制約要素構成的調節機制發揮作用。所謂市場調節機制，是指市場機體內的價格、供求、競爭、風險、利率、工資等要素之間互為因果、互相制約的聯系和作用。價格是市場調節的一個核心因素。市場經濟社會必須靠以價格體系為信號的市場調節機制來運行。價格被認為是用貨幣表示的一種產品和另一種產品的交換比率。價格體系可以解決經濟社會生產什么，怎樣生產和為誰生產的根本經濟問題。價格體系由許多個別價格構成，而個別價格是由需求和供給決定的。可以說，市場的供求和競爭等要素都是圍繞著價格展開的，市場競爭可以看做是各主體圍繞著價格而進行的一場博弈。〔二〕市場規制的理論根底市場經濟本質上是一種自由的經濟，在價格、供求、競爭、風險、利率等要素的自發調節下，依市場主體利益最大化的驅動，靠自由的市場競爭來實現社會資源的自動配置和社會經濟的高速開展。但是，隨著競爭的深入開展，市場主體的趨利本質使得一些經營者為了獲得不當的相對競爭優勢而開展各種各樣的不正當競爭，這些現象既危及競爭秩序和競爭環境，又影響到社會福利目標的有效實現。市場規制就是國家運用公權力介入社會經濟生活，克服和彌補“市場失靈〞和“市場實質不公平〞的主要手段。確切地說，所謂市場規制，就是國家通過制定行為標準引導、調節、控制、監督市場主體的經濟行為和標準、約束市場監管主體的管理行為，從而保護消費主體利益的管理系統。市場規那么體系中的法律規那么系統是由市場主體法、市場交易法、市場規制法和市場監管法四個子系統所構成的。目前法學界一般認為，市場主體法、市場交易法大局部標準應納入民法體系，而市場規制法和市場監管法一般應納入經濟法體系。一國健全的市場經濟法治體系，離不開民法和經濟法的相互配合作用的發揮，它們是促進市場經濟持續、穩定與和諧開展的主要法律手段。筆者認為，“市場調控法〞這一概念容易使人誤解為國家宏觀調控法的內容也屬于“市場調控法〞的范疇；而“市場運行法〞這一概念的含義更為寬泛，采用這一概念的學者將市場規制法的內容與合同法的內容放在一起統稱為“市場運行法〞，即將經濟法與民法的內容組合在一起，體系上顯然不科學〔盡管可能出于教材內容體系完整的需要而這樣組合，但從法學體系上講是不科學的〕；而“市場競爭法〞這一概念的含義較為狹窄，雖然產品質量、商業廣告、價格屬于市場競爭的重要手段，但一般意義上理解的“市場競爭法〞的內容應包括“反壟斷法〞、“反不正當競爭法〞，所以，“市場競爭法〞這一概念難以概括市場規制法律制度的全部內容。因此，筆者認為，“市場規制法〞的概念直觀地明確了“市場規制法〞的調整對象是市場規制關系，是比較準確、科學的。應當指出，同樣采用“市場規制法〞概念的學者，對其所包括的內容看法也不盡一致。例如，筆者認為，濫用合同自由、利用合同形式進行欺詐等行為往往會破壞公平競爭的市場秩序，加強對合同的必要監督管理十分重要，因此也可以將“合同監督管理法〞列入“市場規制法〞中。但是許多學者并不把“合同監督管理法〞納入“市場規制法〞體系。〔二〕市場規制法的調整對象國家在對市場規制過程中發生的社會性和管理性的市場規制關系是市場規制法的調整對象。對市場規制法調整對象的研究是市場規制法的重點和理論熱點。具體來說，市場規制法的調整對象范圍主要包括以下幾個方面：1.生產經營規制關系生產經營規制關系是指生產經營者在從事受到國家有質量、價格、計量、標準和特殊經營要求的生產經營活動中發生的規制關系。2.市場競爭關系市場競爭關系，即生產經營者之間的市場競爭關系。競爭機制是發揮市場配置資源的根底性作用的重要機制，也是將市場主體追求利潤最大化的內在動力轉化為面向市場競爭的外在壓力，使企業和其他經濟組織富有活力、積極進取的重要機制。值得注意的是，直銷行為也屬于市場競爭關系的一個重要內容。直銷與傳銷有著密切關系，在國外，直銷和傳銷不分，都是指通過銷售員而不通過店面銷售產品。而在中國，兩者有著嚴格的區分。【背景資料】直銷與傳銷的立法開展直銷作為一種經營模式最早起源于美國，之后傳入歐洲、日本等其他國家和地區。直銷具有減少流通環節、節省廣告投入、實行面對面效勞等優點，因而在一些國家迅速傳播開來。但因其同時具有交易上的隱蔽性、參與人員的分散性、交易對象的不確定性等特征，在其逐步開展的同時，也很快衍生出一些商業欺詐行為，特別是傳銷、“金字塔詐騙〞和“老鼠會〞等，嚴重擾亂了正常的經濟秩序。為此，各國政府都在嚴格標準的前提下開放直銷經營活動；同時，通過立法嚴厲打擊利用直銷名義進行的欺詐活動，如美國的“禁止金字塔方案〞法案、日本的?無限連鎖鏈防止法?、馬來西亞的?直銷法?等。?直銷管理條例?的公布也是中國履行入世承諾的表現。根據入世承諾，我國應當在2004年年底取消對外資在無固定地點的批發或零售效勞領域設立商業存在方面的限制，并制定與WTO規那么和中國入世承諾相符合的關于無固定地點銷售的法規。這里所稱的“無固定地點銷售〞，其主要形式之一就是直銷。作為國際社會間一個負責任的成員，中國政府一向十分注重履行自己的對外承諾。制定上述條例正是我們履行上述承諾的一個重要舉措。【案例】“永健〞保健品非法傳銷案參見?“永健〞保健品傳銷覆滅記?，載“中國直銷網〞，，2006-02-24。2005年11月3日，沂源縣工商局公平交易局的執法人員接到群眾的咨詢，群眾詢問某公司的營銷行為是不是合法的。經過研究，縣局初步認定這是一種傳銷行為，并決定對此案進行調查。通過調查查明，銀杏保健品公司的營銷方式為：“消費者〞購置一單價款為1280元的“永健〞銀杏系列產品，即成為公司“優惠顧客〞，即得推薦他人購置“永健〞銀杏系列產品的資格，當推薦三人成為公司的“優惠顧客〞后，“消費者〞便成為公司“嘉賓顧客〞而享有“消費分紅〞的權利，每周分紅一次。參見?全面提高消費維權水平?，載“中國消費者協會網〞，，2006-04-19。與強大的經營者相比，消費者無疑在方方面面都處于弱者的地位。法律必須對消費者傾斜保護以維護實質公平，國家也應該建立保護消費者權益的機構和制度。市場規制法調整的是產品質量關系等市場規制關系，構成宏觀調控法所調整的宏觀經濟關系的微觀根底。市場規制法是經濟法體系的三大主要組成局部之一，是經濟法“一體兩翼〞〔即經濟法主體、市場規制法和宏觀調控法〕中的一翼。第二節市場規制法的根本原那么和作用一、市場規制法的根本原那么市場規制法的根本原那么，是貫穿于市場規制法之中的，人們在市場規制法的立法、執法、守法過程中必須遵循的根本準那么或者說根本指導思想。它是由市場規制法的目的和調整對象的性質所決定的。筆者認為，市場規制法的根本原那么主要有以下幾項：1.尊重價值規律、供求規律和競爭規律，依法適度管理的原那么價值規律、供求規律和競爭規律是市場機制賴以存在和發揮作用的根本規律。任何違背這些客觀規律的市場行為和市場管理行為，都是注定要失敗的。市場規制法要保障市場經濟活動更加“經濟和理性〞，提高經營者的整體效益和消費者的整體福利，必須遵循和表達相關的市場運行規律。依法適度管理就是要求國家對市場秩序的管理要從維護良好的市場秩序這個立足點出發，并遵循市場運行的規律，把握適度、得當。3.維護公平競爭的原那么公平競爭原那么是市場規制法確定和維護的根本原那么，也是市場規制法反映社會化市場經濟之內在要求的一項核心原那么。所謂公平競爭，是指市場競爭主體的法律地位平等和經濟時機均等。在市場競爭中，一切競爭者處于平等的法律地位，服從同一法律規那么。經濟時機均等是經營主體都有進入市場并進行平等競爭的時機，不允許某個競爭者獨占時機，也不允許對任何競爭者進行歧視。維護公平競爭原那么要求國家為當事人創造一個公平的競爭環境和競爭條件，使它們能夠在相同的條件下和外部環境中參與競爭，促進競爭機制在市場中發揮積極作用。4.保護弱者和消費者合法權益的原那么在現代市場經濟條件下，市場主體間的強者、弱者是客觀存在的。強者擁有強大的經濟實力和組織網絡，在市場活動中居于顯著優勢地位；弱者或消費者經濟勢力小，處于無組織的分散狀態，因此，他們在市場活動中最容易受到傷害。這就要求國家從維護社會公平與正義出發，在立法、執法和法律救濟等方面，對市場主體間的弱者一方給予特別保護。5.違法行為法定原那么違法行為法定，即違法行為由法律明示。在市場經濟條件下，市場瞬息萬變，市場主體要及時作出經營決策并實施某種經營行為。如果法律將市場主體可以實施的行為都一一規定下來，那是不可能的。法律可以做到的，只能是為市場主體劃定一個不允許實施的行為的范圍。即法律未明示規定禁止的行為，應視為合法行為，行為人應不受制裁。違法行為包含三個方面的根本要求：一是法無明文規定不制裁，即實施行制裁必須有法定依據，沒有法定依據不能實施制裁；二是市場管理機關必須在法定職權范圍內實施制裁；三是市場管理機關實施制裁必須遵循法定程序，違反法定程序的，制裁行為即無效。二、市場規制法的作用市場規制法的作用主要表達在以下四個方面：一是創造公平競爭的市場環境，協調經營者相互之間的利益關系。二是維護消費者的合法權益，協調經營者與消費者之間的利益關系。三是為政府對市場進行管理提供法律依據，標準和約束政府管理市場的行為。四是促進社會主義市場經濟體制的建立和完善，推動社會主義市場經濟的開展。第三節

市場規制法的體系結構和地位一、市場規制法的體系結構市場規制法是一個集合概念，包括我國在內的任何一個國家都沒有制定一部統一的市場規制法，而是從維護市場秩序的各個方面分別立法。但是，市場規制法又是一個有機的統一整體。在這個有機整體中，以市場規制法根本原那么為指導，各個組成局部須相互協調，互相配合，實現政府維護市場秩序和公平交易的目的。根據市場規制法的調整對象的范圍和根本內容，市場規制法體系主要由以下幾局部構成：〔一〕生產經營規制法1.產品質量法產品質量法是調整國家在對生產經營者的產品質量進行監管和對消費者權益進行保護過程中所發生的社會關系的法律標準的總稱。產品的高質量意味著高本錢、高投入，這和市場主體追求自己利潤的最大化相矛盾。產品質量上下是市場交易秩序優劣的一個根本尺度。市場規制法旨在保障進入市場的商品的質量。同時產品質量是市場競爭的一項主要內容。為了維護市場秩序，政府必須運用強制性的法律手段確保產品質量。因此，產品質量法是市場規制法的主要組成局部之一。2.價格法價格法是調整生產經營者在價格形成和國家在價格監管過程中發生的社會關系的法律標準的總稱。價格關系是指與價格的制訂、運行和監督檢查有關的各種社會關系。它具體包括：價格的制定關系，價格的運行關系，各級價格主管部門對價格的監督檢查關系。我國價格法所稱的價格包括商品價格和效勞價格。所謂商品價格，是指各種有形產品和無形資產的價格。所謂效勞價格，是指各類有償效勞的收費。市場的核心是價格，市場配置資源的作用主要通過價風格節來實現。為了保持價格形成機制的健全，穩定市場物價，國家必須協調、監督和管理價格關系。因此，價格法是市場規制法的主要組成局部之一。3.廣告法廣告法是調整廣告關系的法律標準的總稱。廣告關系是指國家對廣告活動進行監督管理過程中發生的社會關系。廣告可以傳播經濟信息、促進市場交易、指導消費。我國的廣告業開展迅速，但是廣告業的開展中也碰到了一些問題，危害最大的就是利用廣告虛假宣傳，進行不正當競爭。因此，必須對利用廣告進行不正當競爭的行為予以規制，廣告法是市場規制法的根本內容。開展市場經濟，必須制定和完善廣告法，依法加強政府對廣告的管理。4.商標法商標法是指調整商標關系的法律標準的總稱。商標法屬于知識產權法領域的主要內容，但是從生產經營的角度來看，經營者對商標的使用與生產經營活動密切相關，因此，商標法也是規制生產經營活動的重要法律制度。5.計量法和標準化法計量法是調整計量關系的法律標準的總稱。標準化法是調整國家在制定標準和實施標準化過程中發生的社會關系的法律標準的總稱。商品的生產和市場交易離不開計量和標準，因此，計量法和標準化法也是市場規制法的根本內容。7.產業經營規制法上述生產經營規制法并不區分具體的行業性質，而是從產品、價格、廣告、計量、經濟合同管理等方面對所有行業的生產經營行為進行法律規制。而產業經營規制法是指調整工業、農業、效勞業中的生產經營規制關系的法律標準的總稱，屬于具體的市場規制法律制度的范疇。8.國有資產經營規制法國有資產經營規制法，是指調整國有資產經營規制關系的法律標準的總稱。國有資產經營規制法屬于特別的市場規制法律制度。〔二〕市場競爭法市場競爭法是調整經營者之間的市場競爭關系和制止濫用行政權力排除、限制競爭關系的法律標準系統。市場競爭關系和制止濫用行政權力排除、限制競爭關系就是競爭法的調整對象。市場競爭法主要由反不正當競爭法和反壟斷法組成。反不正當競爭法主要是反對經營者出于獲取不正當利益的目的，違反市場交易中的老實信用原那么和公認的商業道德，通過使用不正當競爭手段而獲取相對競爭優勢。而反壟斷法是從保護市場競爭，防止和制止壟斷行為，防止和制止濫用行政權力排除、限制競爭的行為出發，使市場保持足夠的競爭者，以使交易相對方和消費者在市場上有選擇商品的時機，因此，反壟斷法是維護經營者、消費者的合法權益和社會公共利益的法。二、市場規制法的地位市場規制法的地位，是指其在我國經濟法律體系中的地位。筆者認為，它是經濟法體系的主要組成局部，屬于經濟法的范疇。對于經濟法的調整對象及相應的體系，目前我國法學界仍有較大分歧。但市場規制關系和宏觀經濟調控關系屬于經濟法的調整對象，可以說已成為經濟法學界大多數學者的