商事立法模式——商法通則模式2021/6/271

常見的商事立法模式包括：民商分立、民商合一、商事單行法輔助民法典、商法通則。我認同訂立商法通則的立法模式。這種模式一方面清楚的認識到了商事法律的特殊性和重要性；另一方面不否認民法和商法的共同性。具體來說，在編篆民法典時，應當對商法規范與民法規范宜融為一體的，就應當合為一體，如合同法；不宜融為一體的，就應當給商事立法預留空間，用商事立法來為民法拾遺補缺。應當在編纂民法典的同時制定《商法通則》，以實現商法對統一市場的全面規制，并實現法體系自身的健全與完善。我的主要觀點2021/6/272民商法不可能合一，發達的商品經濟有特殊的法律要求

參考文章：論中國商法的立法模式_兼論_商法通則_的立法問題_苗延波

編纂民法典應當正確處理民商法關系_石少俠民商法關系論_王有志2021/6/273民法和商法并存，共同規范著商品經濟關系

以往,經濟學家認為商品經濟是從低級到高級“階梯式”的發展過程,是高級經濟形態取代了低級經濟形態。但是當期貨交易所、證券交易所、跨國公司成為當代商品經濟高度發達象征的時候,街頭巷尾和鄉村集市的簡單商品經濟仍然如火如茶。

費爾南·布羅代爾把并存于同一經濟形態下的高度發達的商品經濟和簡單商品經濟形象地比喻成經濟的“高級齒輪”和“低級齒輪”,經濟的低級齒輪和高級齒輪都是同時并存、互為條件和協調發展的。2021/6/274

必須看到,適應簡單商品經濟的法律制度,往往對高度發達的商品經濟關系來說是個沉重的枷鎖,而適應高度發達的商品經濟關系的法律制度,對于簡單商品經濟關系來說,也往往有“小腳穿大鞋”的問題。

由此，從現實需要出發，應使民法成為適應“低級齒輪”運轉的法律,商法成為適應“高級齒輪”運轉的法律。在這一意義上說,民商分立的實質是民商分工。民法和商法并存是商品經濟基本形態的要求，二者既不可能完全分立，也不可能合一。2021/6/275民商法不能完全分立，是商品經濟的內在要求

民法規定了社會經濟關系的一般原則，具體地規定了平等主體之間，尤其是自然人之間，的權利義務關系。任何社會關系本質上都可以歸為是人與人的關系，即使是高度分化的法人組織也最終可以劃分為自然人之間的關系。由此商法的規范要以民法的一般原則為基礎。

低級商品經濟仍然是高級商品經濟關系賴以產生和發展的基礎。商品經濟的發展,不是高級商品經濟消滅簡單商品經濟,而是在簡單商品經濟的堅實底座上構筑起高級商品經濟的高樓大廈。

2021/6/276民商法不可能合一，發達商品經濟有特殊的法律要求

發達商品經濟主要表現為商事交易，簡單商品經濟主要表現為民事交易，二者的不同的特點,蘊含著商法與民法截然不同的理念,并要求有相應的不同于民法的特殊規范體系加以保障。主要有如下八個方面：

2021/6/277民商法不可能合一，發達的商品經濟有特殊的法律要求1.交易主體從自然人到公司。民事交易的主體是自然人,當然,最初的商人也是自然人。但是隨著資本聯合的發展,商法人—公司已成為現代生產和交換的基本主體,商自然人越來越顯得無足輕重。日本西原寬一的“企業法說”正是針對這一特征立論的。商人企業化在法律上的反映,就是產生了法人制度、企業維持、股東權利保護等商法原理。

2021/6/278民商法不可能合一，發達的商品經濟有特殊的法律要求2.交易客體從特定物到種類物。民事交易的客體一般為特定物,即使依其物的性質具有種類物的特點,也往往由于交易者的特殊偏好而特定化。而現代社會化的商品生產以規模和批量的極大化為基本追求,商品普遍采用行業、國家甚至國際標準,商品種類化趨勢越來越強。商品的種類化,使商法有可能創造出一種對違約的救濟方法,那就是讓得不到貨物交付的商人轉買,由違約一方支付轉買價格高出合同價格的差額。商品的種類化是商品和權利證券化的物質基礎。這一特點產生了證券方面的商法原理。

2021/6/279民商法不可能合一，發達的商品經濟有特殊的法律要求3.交易目的從對標的物的實際利用到轉賣營利。民事交易的發生,主要是出于交換者對他種使用價值的追求。而商事交易的發生,主要是出于營利動機,追求的是交換價值的增值。商人看重的是商品的可交換性,而不是有用性?；谶@一區別,民法對違反民事合同的基本救濟手段是強制實際履行。惟其如此,才能達到當事人對標的物實際利用的目的。而商法對違反商事合同的基本救濟手段是損害賠償,即責令違約方支付合同價格與市場價格之差的賠償金。因為,這樣計算出來的賠償金數額,正是如果合同得到履行,權利人所能實現的商業利潤。對商人來說,得到這一標準的賠償金比得到貨物更好,免去了轉售的麻煩。

2021/6/2710民商法不可能合一，發達的商品經濟有特殊的法律要求

4.交易過程從“為買而賣”到“為賣而買”。追求使用價值的民事交易一般商法基礎理論專題表現為“為買而賣”,而在商事交易中,商人買人商品,是為售出營利,即“為賣而買”。民事交易的過程是“商品—貨幣—商品”;商事交易的過程是“貨幣—商品—貨幣”。這是馬克思所描述的資本運動公式。從某種意義上說,商法是資本運動的法,它要體現資本增值的所有要求。資本流通與其他民間交往具有不同的規律,這也是民事與商事不容混淆的原因所在。

2021/6/2711民商法不可能合一，發達的商品經濟有特殊的法律要求5.交易對價從等價到不等價。

由于民事交易的主要動機是追求他種使用價值,不求營利,因而大多數情況下是能夠按等價交換原則進行的;而對商人來說,只有“賤買貴賣”才能實現商業上的目的—營利。

可見商事交易必須是價格不等的交易,因為等價交換則無從談利。一般而言,一宗商品在商人間每轉手一次,都要加價,批發商為零售商讓利也是常見的事。

于是基于商事的營利性,產生了保護投機交易、形式公平觀、風險觀念等一系列商法原理。2021/6/2712民商法不可能合一，發達的商品經濟有特殊的法律要求6.交易鏈由短到長。

民事交易主體以獲得使用價值為終極目的,一旦交易完成,商品立即進人消費。所以,一宗物品的交易一般只涉及買賣兩方。而在商事交易中,最簡單的商事交易關系亦表現為“生產者—商人—消費者”,至于發達的商事交易則已經是“生產者—商人—商人—消費者”。也就是一宗商品往往是幾經倒賣才到消費者手中,涉及人數眾多,交易鏈拉長。

交易鏈的拉長,產生了交易安全至上的商法原理。2021/6/2713民商法不可能合一，發達的商品經濟有特殊的法律要求

7.交易特點從隨機性到營業性。民事交易一般因需而定,什么有多余才賣什么,需要什么才買什么;而商事交易都構成商人的營業項目,連續、反復地進行同一種類的商行為,具有明顯的規律性。基于營業性,產生了與“集團交易”和“個性喪失”有關的一系列商法原理。集團交易，商事契約常常是由不特定多數人的公眾為一方締結的。個性喪失，為了迎合最大多數人的需求，買方及其產品強烈地表現主流需求的特點，交易和產品喪失個性。

2021/6/2714民商法不可能合一，發達的商品經濟有特殊的法律要求8.交易條件從任意到定型。

民事交易的條件完全由交易雙方自由商定,交易雙方可以任意選擇交易方式和條件,只要本著誠信原則并協商一致,即可發生預期的法律后果。而商事交易往往要按照商法的規定或商事慣例進行,否則不能實現預期的法律后果。

早期商法曾以交易上的“方式自由”而著稱,但現代商法則表現出比民法更強的要式性。

基于交易定型化,產生了標準契約和默示條款等商法原理。2021/6/2715民商法不可能合一，發達的商品經濟有特殊的法律要求

從商品經濟的特點出發，我們分析了民法和商法并存的必然性，也根據商品經濟的主要內容，即交易行為，區分了民事交易行為和商事交易行為的不同，最終得出商法以民法為基礎，商法還其有特性的結論。那么結合這一結論，商法具體的立法形式應當是怎么樣的？我贊成制定《商法通則》的觀點。

商法的具體表現形式應當符合國家經濟發展的特點和法律體系化的要求。至于形式意義上的商法活著商法典的有無,并不是問題的關鍵。2021/6/2716民商法不可能合一，發達的商品經濟有特殊的法律要求

在我國，應當在編纂民法典的同時制定《商法通則》，以實現商法對統一市場的全面規制，并實現法體系自身的健全與完善。首先，在編篆民法典時，應當將商法規范與民法規范融為一體的，就應當合為一體，如合同法；不宜融為一體的，就應當給商事立法預留空間，用商事立法來為民法拾遺補缺。這樣有利于民法和商法相互協調，也避免了法律的繁冗。其次，商法在