本文格式為Word版下載后可任意編輯和復制第第頁2022年勞動者平等就業權民事司法救濟開題報告一、選題背景、依據、意義

（一）選題背景

1．現實背景：就業權的不公平現象大量存在并且影響經濟進展與社會穩定

近年來諸如乙肝卑視等涉及公平就業權案件引發了社會的廣泛關注，也引起了立法機關的樂觀回應，制定了《促進就業法》，批準加入了國際勞工組織的111號公約。但在勞動者在擇業，履行勞動合同，維護自身權利，勞動完畢解決后續問題的過程中依舊面對著廣泛存在的不公平對待。我國是一個人口大國，也必定是一個勞動力大國。近幾年，一方面是民工荒愈演愈烈，一方面卻是高校生畢業即失業現象的大量存在。這種驚奇的現象，一方面是由于經濟進展較為落后的省份經濟尤其是制造業開頭起步，汲取剩余勞動力力量增加。更主要的緣由則是由于就業權不公平現象的大量存在損害了勞動力市場的正常發育與成長，使勞動力市場的單純的市場調整在結構上和量上并未適應經濟的進展，同時也嚴峻扭曲了人力資本投資的正常行為（如片面追求高學歷）。我們應當熟悉到，首先，勞動力市場并不僅僅是勞動力的簡潔的買賣關系，供需雙方都是具有社會性的人。勞動力在進入勞動市場應當受到有尊嚴，公平，公正的對待。其次，勞動力市場的除了遵循一般的市場運行原則以外，也應當遵守社會公正、社會愛護等價值觀。就業權不公平現象的大量存在，假如任其進展下去，最終必定損害政府促進就業的戰略和整個經濟社會的健康進展。作為調整市場經濟的另一只手，政府有責任也有義務消退勞動權的不公平現象以促進社會經濟的穩定、健康，進展。

2．法理背景：私權的愛護與法的實施

“無救濟則無權利”，“無救濟則無司法”，這兩句法諺充分說明白“寫在紙上的權利（rightinpaper）”只有在司法程序中才能得以明晰化和實定化，也只有在司法程序中獲得準時愛護才得以成為切實的、“行動中的權利（rightinaction）”，如此說來，訴訟是勞動者的公平就業權最終、也是最為重要的實現途徑。

假如從寬闊的視野里看待私人訴訟，那么我們不妨把民眾以追求解決爭議、維持秩序而樂觀參加的法主體身份，通過訴訟途徑行使權利看作是“私人主導型”的法律實施模式；從而區分于由國家制定，民眾執行的從上到下的“政府主導型”的法律實施模式。學者的分析表明：拓展民眾維權的范圍和途徑遠比政府苛加和強行實施義務更有可能促使法律目的的完成。因此，在推動就業權公平的過程中，我們必需擺脫對行政手段的過份依靠，熟悉到當事人通司法途徑維護自身的公平勞動權對于推動勞動權的公平所起的作用不亞于甚至超過政府，這一理念應當是思索和健全我國公平勞動權的民事司法救濟的思想和法理基石。

（二）討論現狀暨文獻綜述

在國內的勞動法討論中，公平就業權作為公民勞動權內容之一是一個不算新奇的選題，與其相關的話語不時見于期刊雜志之中。早在05年以前就有不少介紹，討論勞動權以及公平就業權的相關論文。對于勞動權以及公平就業權的相關概念也已經做了相當深化的闡述，對于勞動權尤其是就業權的不公平問題的解決大多停留在立法層次上，對于詳細的司法操作層面并沒有什么深化的闡述。特殊是在現行法律背景之下，公平就業權作為憲法已經規定了的公民的基本權利在實體法和程序法層面并沒有有效的救濟途徑。

1．關于就業權與勞動權

關于勞動權的概念，我國存在多種學說。立法上主要采納“一權說”，認為勞動權即就業權，指的是公民能正?！跋硎芄降木蜆I機會和選擇職業自由的自主權。”[1]也就是公民享有的使自己勞動力與生產資料結合實現職業勞動的權利，也就說“一權說”將就業權與勞動權完全等同起來。信長星主見“二權說”，他認為“勞動權是公民享有的勞動就業權利和取得與其相適應的勞動酬勞和其他勞動收入的權利”，[2]與“一權說”相比“二權說”為勞動者獲得公正合理的酬勞供應了理論依據，對勞動者的權利具有非常重要的現實意義。除以上兩種學說以外大部分學者持“多權說”，比如黃越欽[3]，賈俊玲[4]等學者認為：勞動權是多項權利的集合，但詳細內容稍有不同，概括起來主要包括：自由擇業、職業培訓、獲得最低工資保障、享有平安和衛生條件、工作時間合理限制、休息全和社會保障權等諸多權利。綜上，根據最狹義的理解即一權說的觀點，勞動權即就業權，而根據多權說的觀點，就業權僅是勞動權內容之一。在筆者查閱的諸多論文中，大部分都主見采納多權說，即就業權是勞動權內容之一，關于此點，應當說已經形成了共識。

關于就業權的性質，普遍人認為具有自由權與社會權的雙重屬性。其中，作為自由權的就業權指公民自由選擇和執行職業，免于國家干涉的權利。作為社會權的就業權則是指公民要求國家樂觀保障其勞動機會和條件的權利。[5]應當指出的是作為自由權的就業權與作為社會權的就業權，雖然并不存在完全意義上的沖突，但二者之間又存在著張力，特定狀況下發生沖突也就不行避開。這也提示我們，我們在提倡國家樂觀介入，以愛護公民的就業權的同時也不行忽視對公民自由的愛護，防止國家對自由權的過度干預，保證國家樂觀作為在措施上的合憲性。

2．公平就業權[6]

國內學者馮彥君指出：“公平就業權屬于勞動權的范疇，指的是公平地獲得就業機會的權利，是社會公平在就業方面的必定要求。其要義是，勞動者不分性別、年齡，民族，在就業機會面前一律公平。”[7]黃雪蘭認為：“就業權利公平，是指具有勞動權力力量和勞動行為力量有就業意愿的勞動者，無論其個人身份方面有何差異，在就業權利上不能有所差別，每個勞動者參與勞動的機會是公平的?！盵8]這反映在我國的立法活動中，如《就業促進法》第三條規定：“勞動者依法享有公平就業和自主擇業的權利。勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受卑視。”其次十六條規定“用人單位招用人員、職業中介機構從事職業中介活動，應當向勞動者供應公平的就業機會和公正的就業條件，不得實施就業卑視。”并特殊對性別卑視、疾病卑視、殘疾人卑視、農村勞動者就業卑視等問題做出規定?！秳趧雍贤ā返谌龡l規定“勞動者享有公平就業和選擇職業的權利由此可見，公平就業權的概念僅停留在錄用階段，僅包含錄用階段的機會公平。但事實上，如前所述“多權說”包括的：自由擇業、職業培訓、獲得最低工資報站、享有平安和衛生條件、工作時間合理限制、休息全和社會保障權等諸多權利，都有可能發生勞動者受到卑視與不公正對待的狀況。也就是說根據目前我國的法律規定，即使實現了機會公平抑或所謂勞動合同簽訂前的公平在之后合同的履行過程中也肯能存在不公平不公正的待遇，而無法獲得有效救濟。

（三）選題意義

勞動者公平就業權民事司法救濟開題報告

社會意義方面：加強就業卑視法律規制是在“強資本弱勞工”格局下愛護勞動者合法權益的需要。當前，在世界范圍內，由于勞工供大于求，形成了“資本強化”和“勞工弱化”的局勢，從而使勞工處于被動的和被選擇的地位。我國也不例外，一方面，愛護投資的法律法規政策日趨完善，資本在整個社會中占有越來越明顯的優勢地位，另一方面，廣闊勞動者卻因缺乏必要的勞動保障，導致我國勞工地位在持續弱化。在這種背景下，構建公平就業權的民事司法救濟制度對于愛護勞動者的基本權益有重要的意義。

二、課題的可行性論證，預期的創新點

（一）討論思路

本文的主要思路就是圍圍著為勞動者的公平就業權供應有效的民事司法救濟綻開。主要包括就業卑視的構成要件、標準、所依據的法律、主體資格的確定、舉證責任的擔當，法律適用。

（二）討論方法

1．類型化的方法

對“概念”抽象化這一局限的進行彌補的重要方法之一就是構造“類型”。類型是概念的詳細化，它以法律對某種行為的整體規整為動身點，對法律生活進行建構性的發覺，以此理解概念在情景的含義和法律的意義脈絡。本文對于類型化方法的主要運用體現在對于就業卑視類型的劃分，如顯性卑視與隱性的卑視；對于舉證責任擔當的詳細狀況的分類；對于法律所規定的不憐憫形的劃分等。

2．比較的方法

西方國家不管是大陸法系還是英美法系國家對于公平就業權的愛護，反就業卑視的討論，立法都起步較早。通過對其公平就業權的愛護機制尤其是訴訟機制的討論必定對我國公平就業權的民事司法救濟有著樂觀的借鑒意義。

（三）可能的創新點

本文討論的創新點主要是：

通過對已有論文，尤其是近幾年與勞動權，就業權相關的碩士論文的梳理發覺：對于公平就業權的救濟，都停留在立法規制上，而沒有考慮在現行法律背景下公平就業權的民事司法救濟問題。本文通過對于民事訴訟制度與公平就業權的救濟連接的角度進行行嘗試，詳細而言包括公平就業權司法救濟過程中的受理制度，舉證責任擔當兩方面。

三、課題討論尚存在的問題及解決途徑

本文寫作過程中最大的問題在于對于相關判例缺少收集總結，為解決這些問題，我將盡可能拓寬搜集判例的渠道，廣泛檢索各種數據庫、法院判例匯編等把握我國當前涉及公平勞動權的實務操作。同時，還要向諸位具有豐富法律實務閱歷的老師仔細討教，以獲得更詳細和更直觀