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2015年中山大學824訴訟法學B卷考研真題

2014年中山大學824訴訟法學B卷考研真題

2013年中山大學824訴訟法學B卷考研真題

2012年中山大學824訴訟法學B卷考研真題

2011年中山大學824訴訟法學B卷考研真題

2010年中山大學824訴訟法學B卷考研真題

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2008年中山大學821法學綜合B卷考研真題

2007年中山大學415法學綜合B卷考研真題及詳解

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2005年中山大學437訴訟法學基礎考研真題及詳解

2004年中山大學437訴訟法學基礎考研真題

2003年中山大學437訴訟法學基礎考研真題

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2007年中山大學415法學綜合B卷考研真題

及詳解

【415法學綜合B卷】

1．評清末“預備立憲”。

答：“預備立憲”的實質是以資產階級法律形式掩蓋君主專制統治，

緩和矛盾抵制革命，具有很大的欺騙性。但是這場憲政改革涉及的內容

極其龐雜，觸動了社會的方方面面，在造成極大混亂的同時，直接加速

了清朝的滅亡并為催生新的政治制度作好了準備，在客觀上開創了中國

政治的近代化進程，也給國人進行了一場深刻的民主政治啟蒙教育。

清末的“預備立憲”是中國歷史第一次政治近代化性質的改革和民主

制度的建立。政治近代化，實則是民主化，即是在國家制度和政治生活

中貫徹民主原則。而這次改革的正式提出，體現了政治近代化性質，與

舊的封建專制時代不同的新東西，這就是我們把“預備立憲”稱為憲政改

革的原由所在。

（1）清末的“預備立憲”的內容：

在憲法學上，民主原則歸納為人民主權原則，分權原則，尊重基本

人權原則和法治原則。從這次憲政改革來看，除了人民主權原則，其它

三條原則都有一定程度的體現。

①從分權原則來看

分權原則，就是將國家權力分屬立法、行政、司法三個機關，清政

府在宣布預備立憲后的第一次官制改革中，就擬定了三權分立的方

案，“立憲之精意，即以國家統治之權，分配于立法、行政、司法之三

機關”。清政府未能建立起這套體制，但在籌備清單中卻有詳細的計

劃，并一直在試行籌辦。

除內閣、國會之外，“司法獨立”也被作為“立憲政體之要素”，一直

在積極試辦。三權的分立確能在一定程度上限制君權。就已經建立的責

任內閣和軍機處的裁撤來看，在體制上包含著限制君權的要素。即使如

此，作為一種制度，這并沒有改變對君主個人獨裁大權進行限制的性

質。

從準備召開的國會和作為議院基礎的資政院、咨議局來看，它們具

有一定的立法權和監督權。資政院章程更是明確規定它具有議決國家

預、決算，稅法，法典等方面的權力。

盡管君主有否決它所通過的議案之權，但種種國家大事首先要經過

它“批準”，而且它還有“自行草具議案”的權力，這不能說它不是一個有

一定決策權的國家機關。可以認為，在某種意義上，這種制度下的君

主，與其說是決策者，不如說是最高仲裁者。

②從尊重基本人權的原則來看

欽定憲法大綱序言肯定了這一點，“憲法者，所以鞏固君權，兼保

護臣民者也。”所附臣民權利義務，列舉了人民的種種權利，包括參

政、言論、著作、出版、集會、結社，以及人身不受侵犯等權利和自

由。這些權利自由都程度不等地得到兌現。如資政院和諮議局就是多少

代表民意的機構，體現了人民的參政權。言論、著作、出版自由更是盛

況空前。

宣布預備立憲，各種報紙書刊大量涌現。幾千年的封建文化專制出

現了松動，“庶人不議”的禁令解除了。人們第一次可以合法地指陳時

政，議論國事；闡發民主思想。而且，還可以利用這種自由揭露腐敗，

抨擊政府。立憲詔書頒布后幾年間，公開性的結社就有數百個，其中很

多是政治性團體。

顯然，這次改革在國家制度和政治生活中貫徹了一定的民主原則，

削弱和限制了君主的專制權力，使人民獲得了一定的民主權利。同時，

由于在國家制度和政治生活中貫徹了這一原則，使當時的中國人受到了

一次全方位的民主訓練。

從輿論宣傳、集會結社、議員選舉，議會活動等方面，人們從不同

層次第一次親身體驗了民主的政治生活，這有助于他們的民主政治素質

的提高。許多封疆大吏，也逐漸接受了新思想，“政治上之見解與前漸

異”。這種民主政治素質的培養和提高，又從另一角度反映了這次改革

的近代化性質。

清末的“預備立憲”雖然沒有成功，但是他的意義仍然重大，他是中

國二千年封建與專制制度的第一次向“憲制”的過渡，是中國封建與專制

社會的第一次“政治改革”，也是中國封建與專制向“憲制”的第一次“和

平過渡”。

（2）清末的“預備立憲”的重要意義主要有：

①他是中國二千年封建與專制向“憲制”的一次“和平過渡”。

中國二千年爆發了無數次的“農民革命”、“農民暴動”，建立了一個

又一個的“農民王朝”，從來都是一個專制代替另一個專制，一個“農民

帝王”代替另一個“農民帝王”，都是“專制”，從來就沒有現代意義上

的“憲制”，雖然清末的“預備立憲”準備在中國實行的是“君主憲制”，但

是“君主憲制”也是一種“憲制制度”，表面上他似乎還沒有“共和憲制”那

樣完全，還有一個“君主”，但實際上他是一種按不同國家的歷史而產生

的“憲制制度”，他是不同的國家按實際歷史條件的產物。

②他在中國第一次宣布實行“憲制”。

“憲制”與“專制”完全不同，“憲制”主要有“君主憲制”和“共和憲制”，

在中國封建與專制社會里，皇帝的“言”與“行”就是國家的“法律”，在這

種沒有“憲制”的條件下，不僅皇帝的權力是無限的，至高的，也是沒有

限制的。

而在一個“憲制制度”下，皇帝的權力首先受到國家“憲法”的限制。

雖然清末的“預備立憲”中，制定的是“君主憲法”，皇帝仍然具有極大的

權力，但是皇帝權力已經不是無限，皇權的至高無上的現象已經受到沖

擊。這在當時的中國已經是一個進步。

有人認為，“共和制”比“君主憲制”更完美，實際上對一個國家，實

行哪一種制度主要是要根據實際情況出發，而當時的英國，日本的“君

主憲制”成功主要就是因為從當時的國家的實際出發。

③“預備立憲”也是西方“憲制制度”在中國的最初試驗。

西方的“憲制制度”較早，而中國二千年來一直是“君主專制”，雖然

慈禧太后推行的“洋務運動”，引進了一些西方的先進技術，但是并沒有

引進西方的先進制度，日本明治維新的成功，恰恰在于他不僅引進了西

方的先進技術，也引進了西方的先進制度，這就使得與中國相同的日本

走到了中國的前面，中國的“預備立憲”本來也是一場準備學習日本“明

治維新”的改革運動，但因為后來的“辛亥革命”又陷入到了一場“農民造

反”的混亂之中，使中國剛剛開始的“預備立憲”宣告失敗。

2．試述物權與債權的關系及其意義。

答：在財產權體系中，物權與債權的關系最為密切。物權規范財產

的歸屬和利用關系，債權則規范財產的流轉關系。而在財產關系的運作

過程中，物權是債權的起點和最終歸屬，債權則是人們獲得和實現物權

的橋梁與手段。明確二者的關系，有利于把握民法中財產權體系的構

造。

（1）物權與債權的區別：

①物權為支配權，債權為請求權。

從權利的作用上看，物權為支配權，債權為請求權。物權的作用是

保障權利人能夠對標的物直接為全面支配或限定支配，并進而享受物的

利益。而債是特定人之間的法律關系，債權的實現都需要債務人的協

助，只有通過債務人的給付，債權人的債權方可實現。

所以，物權與債權的最根本區別在于，債權并未賦予權利人以對物

的直接支配權，僅僅配備權利人以針對特定人的請求權。

②物權具有排他性，債權具有相容性；物權具有優先性，債權具有

平等性；物權具有追及性，債權沒有追及性。

從權利的效力上看，因物權為支配權，故物權具有排他性、優先性

和追及效力，而債權為請求權，其具有相容性、平等性，無追及效力。

a．依物權的排他性。在同一標的物之上不能有兩個或兩個以上互

不相容的物權存在，且物權可直接排除不法之妨礙；而按照債權的相容

性，在同一標的物上，允許同時或先后設立數個內容相同的債權，不發

生排他效力。

b．依物權的優先性。當同一標的物上并存數個相容的物權時，先

成立的物權一般優先于后成立的物權；而按照債權的平等性，各個債權

不論成立先后，均平等受償。

c．依物權的追及效力。物權的標的物無論輾轉落于何人之手，一

般而言物權人都可追及其物之所在而行使權利；而債權則沒有追及效

力，債權人對其標的物沒有直接支配權，當債權的標的物被第三人占有

時，不論其占有是否合法，債權人一般不得直接向該第三人請求返還。

③物權為對世權，債權為對人權。

從權利效力的范圍上看，物權為對世權，債權為對人權。物權對世

上任何人都有拘束力，某人對某物享有物權時，其他任何人都負有不得

非法妨礙其行使物權的義務，其義務人是不特定的。而債是特定人之間

的法律關系，債權只對某個或某些義務人有拘束力，債權人得向其請求

給付，其他人則不受債權的約束，即債權的義務人是特定的。如果因第

三人的行為使債權不能實現，債權人也不得依據債權的效力向該第三人

提出請求。

④物權的客體是物，債權的客體是行為。

從權利的客體上看，物權的客體是物，該物必須是在事實上、法律

上能供民事主體占有、使用、收益、處分的物，既可以是物質實體，也

可以是自然力。此外，在某些情況下，一定的權利也可以成為物權的客

體。債權的客體則是給付，即債務人的某種特定行為。

⑤物權法定原則與契約自由原則。

從權利的發生上看，物權法采取物權法定原則，即物權的種類、內

容、取得等都需由法律設定，不允許當事人任意創設新的物權種類或變

更物權的內容。而在債權的發生上，既有法定之債（如侵權行為之債、

不當得利之債、無因管理之債等），也有約定之債（如契約之債），且

多為約定之債。法律對于約定之債的發生采取契約自由原則，只要當事

人不違反法律的強制性規定和公序良俗，可通過合意自由創設債權。

⑥物權是靜態財產權，債權是動態財產權

從權利的社會機能上看，物權是靜態財產權，其社會機能是保護標

的物的永續或恒常狀態，明確對財產的歸屬和支配，側重于財產的靜態

安全。而債權則是動態財產權，其社會機能是跨越時空障礙，實現財產

的流轉，保障在不同地域、不同時間發生的商品交換得以實現，側重于

財產的動態安全。

（2）物權與債權的聯系：

物權與債權雖有上述區別，但它們又存在著密切的聯系。二者相輔

相成，彼此協力，共同實現對經濟生活的調整。

①物權與債權關系的相對化。具體表現在以下方面：

a．債權物權化。即債權逐漸具有了物權的某些特征，如法定性、

排他性等。其典型有二：第一，租賃權的物權化使得“買賣不破租賃”；

第二，預告登記制度使得經預告登記的債權具有物權的效力。

b．物權債權化。第一，物權逐漸具有了債權的某些特征，如意定

性、相對性等；第二，債權法對物權關系的類推適用。如債權請求權尤

其是債務不履行所生請求權原則上可類推適用于物權請求權。即當物權

法沒有規定時，有關消除危險、排除妨害、返還原物等物權請求權的行

使，可以類推適用同為救濟權的債務不履行請求權。

②物權與債權具有功能上的互補關系。

表現為二者的互用、互換、互動。由于物權法采取物權法定主義，

對于那些法律沒有規定的物權類型，常可以通過債權來滿足社會經濟生

活的需要；對于那些違反物權法定主義規定創設的“物權”，雖不發生物

權的效力，但可以轉換為相應的債權，產生債權的效力。

此外擔保物權與債權的聯系最為緊密，二者互相促動，擔保物權一

方面旨在保障債權的實現，另一方面具有誘導債權發生的功能（例如最

高額抵押權），同時債權又可以成為擔保物權（如權利質權）的標的。

二者之間的密切聯系由此可見一斑。

（3）物權與債權關系的意義：

物權與債權作為財產權的兩大組成部分，二者之間血肉相連，物權

和債權只是對財產權的一個分類，而任何分類都是對天然的傷害。一個

分類并不能把物權和債權之間早已存在的聯系割斷，相反在二者的界限

之間必然存在一個模糊區，這一區域里你中有我，我中有你。

物權與債權的區分是相對的，對待一項權利，重要的不是在物權與

債權的框架中對其進行歸類，而是要研究、分析其所具有的權能和效

力，以及在現實生活中的作用。

3．論我國對馳名商標的認定和特殊保護措施。

答：（1）我國對馳名商標的認定

在修改前的商標法中，我國對馳名商標基本上未作規定，司法實踐

中，遇到馳名商標的保護，不得不從我國承諾加入的有關國際公約中找

依據，此時我國法律對馳名商標的保護與國際上對馳名商標的保護嚴重

脫節。對馳名商標提供高水平的保護是馳名商標保護的實質內容。

我國加入《巴黎公約》之后，無論是立法還是執法都體現一個共同

的主題，即為馳名商標提供高于普通商標的保護。2001年我國對商標法

進行了第二次修正，結合TRIPS協議的要求及我國對馳名商標保護之實

踐，以馳名商標是否在中國注冊為標準規定了兩種情形。①該法第13條

第l款規定的情形，即“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹

仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標容易導致混淆的，不予注冊并

禁止使用”；②該法第13條第2款規定的情形，即“就不相同或者不相類

似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳

名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不

予注冊并禁止使用”。

由此可見，我國商標法對馳名商標的保護與對普通商標的保護相比

較有兩點特殊之處：一是，保護的范圍不僅包括在中國注冊的馳名商

標，還包括未在中國注冊的馳名商標；二是，注冊馳名商標所有人的禁

止權不限于類似商品上的近似使用，而是擴展到非類似商品的使用。

（2）我國對馳名商標的特殊保護措施

①對未在中國注冊馳名商標的特殊保護措施

a．未在中國注冊的馳名商標所有人享有以下權利：

第一，如他人違反商標法第l3條第l款的規定，在商標注冊過程中，

未注冊馳名商標所有人可以請求商標局駁回他人的注冊申請。

第二，如他人違反商標法第l3條第l款的規定，在商標評審過程中，

未注冊馳名商標所有人可以請求商標評審委員會撤銷他人已注冊的商

標，其權利行使期限為自他人商標注冊之日起五年內；對他人惡意注冊

的，馳名商標所有人不受五年時間限制。

第三，他人違反商標法第l3條第l款規定的，未注冊馳名商標所有人

有權請求人民法院判令行為人承擔停止侵害的民事責任。

第四，他人使用與未注冊馳名商標相同或相似的商標用于相同或類

似商品上，容易導致混淆的，未注冊馳名商標所有人可以請求工商行政

管理部門禁止使用。

第五，認為他人將其未注冊馳名商標作為企業名稱登記，可能欺騙

公眾或者對公眾造成誤解的，未注冊馳名商標所有人可以向企業名稱登

記主管機關申請撤銷該企業名稱登記。

由此可見，在未注冊馳名商標與普通注冊商標發生沖突時，法律優

先保護未注冊馳名商標。然而，我國對未注冊馳名商標的保護在許多方

面并未達到對普通注冊商標的保護水平，與對注冊馳名商標的保護相比

更不能同日而語。

b．未注冊馳名商標的特殊保護措施表現在以下幾個方面：

第一，我國商標法律、法規及司法解釋并未把違反商標法第l3條第l

款規定的行為明確規定為侵權行為。商標法第七章只規定了對注冊商標

專用權的保護，對商標法第52條第（五）項規定的“給他人注冊商標專

用權造成其他損害的行為”，《商標法實施條例》和最高法院《關于審

理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下《若干解釋》）

所列舉的情形中不包括違反商標法l3條第l款的行為。

第二，根據《若干解釋》第二條的規定，實施違反商標法第l3條第l

款規定的行為，行為人只應承擔停止侵害的民事法律責任，并不存在適

用其他民事責任問題，未注冊馳名商標所有人無權要求侵權人承擔排除

妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責任；法律也未規定人民

法院在審理該類案件中可以對行為人作出罰款、收繳侵權商品等民事制

裁決定。

第三，在行政處理上，對違反商標法第l3條規定的行為，《實施條

例》規定工商部門可以收繳、銷毀商標標識，商標標識與商品難以分離

的，一并收繳、銷毀。該規定可以適用違反商標法第l3條第l款規定的情

形。但對違反該款規定的行為，法律并未規定工商管理部門可以對行為

人實施包括罰款在內的其他行政處罰措施。

第四，法律亦未規定未注冊馳名商標所有人有權在訴前向法院申請

采取責令停止有關行為和財產保全的措施及申請訴前保全證據。

第五，對未注冊的馳名商標，不實行跨類保護。如果他人將復制、

摹仿、翻譯的未注冊馳名商標在不相同或不相類似商品上作為商標使

用，未注冊馳名商標所有人無權禁止他人注冊和使用。

可見，我國對未注冊馳名商標的特殊保護采取了謹慎的態度。實際

上，在我國未注冊的馳名商標大多是外國的馳名商標，我國企業所擁有

的馳名商標幾乎都是注冊商標。

僅僅因為馳名商標未在中國注冊而讓商標所有人付出如此沉重的代

價，在司法和行政救濟方面甚至還達不到對普通注冊商標的保護水平，

顯然不符合對馳名商標進行特殊保護的精神。

因此，在未來立法中，有必要對未注冊馳名商標專用權行政救濟和

司法救濟方面作出更充分明確的規定，真正實現對未注冊馳名商標的特

殊保護。

②對在中國注冊馳名商標的特殊保護措施

商標淡化，俗稱“搭便車”、“坐蹭車”，是指無權使用人將與馳名商

標相同或相近似的商標用于與該馳名商標不同類的商品上，導致消費者

對商品來源及其在其它方面與生產者的關系產生了誤認或混淆，進而使

該馳名商標的特殊吸引力和識別、廣告作用發生弱化，損害、玷污馳名

商標商譽的行為。

反淡化理論突破了傳統意義上以是否存在混淆為區分的商標權保護

原則，并不考慮馳名商標所有人與淡化行為人之間有無競爭關系和消費

者混淆、誤認的可能性，而著眼于馳名商標所形成的巨大價值不被他人

的行為所侵損。

我國商標法引進反淡化理論僅適用于在中國注冊的馳名商標。根據

商標法第l3條第2款的規定，注冊馳名商標所有人的禁止權，不限于類

似商品上的近似使用，還包括非類似商品的使用。

這一規定實現了對注冊馳名商標的跨類保護，從而使對注冊馳名商

標的保護水平，明顯高于對普通注冊商標和未注冊馳名商標的保護水

平。具體而言，前文所述未注冊馳名商標所有人享有的“特權”，注冊馳

名商標所有人當然享有。

商標法對普通注冊商標保護的一般性規定適用于注冊馳名商標；如

當注冊馳名商標與普通注冊商標發生了沖突時，優先保護注冊馳名商

標；未經馳名商標注冊人許可，在同一種商品或類似商品上使用與注冊

馳名商標相同或近似商標等行為，當然構成對注冊馳名商標專用權的侵

犯。

與未注冊馳名商標相比，法律、法規對注冊馳名商標保護的規定較

為完善。在司法實務中，通過適用商標法關于馳名商標的特別規定以及

對注冊商標的一般規定，基本可以解決問題。

然而最高法院《若干解釋》出臺前，相關法律對注冊馳名商標的跨

類保護不夠嚴密。商標法及其實施條例規定的侵犯注冊商標專用權的多

種情況，并未將有關馳名商標的跨類侵權行為列入其中，這不利于對注

冊馳名商標提供特別的保護。

最高法院的《若干解釋》彌補了上述法律缺陷，明確將違反商標法

第l3條第2款規定的行為，歸類于侵犯商標權的行為，應當承擔包括賠

償損失在內的各項民事責任。

然而以司法解釋彌補法律和行政法規的疏漏，只是一種權宜之計，

它僅對法院審理馳名商標侵權糾紛案提供法律依據，而商標法及實施條

例的疏漏依然存在著，行政機關認定跨類侵犯注冊馳名商標權的法律依

據及采取行政救濟措施的法律依據，依然不夠明確。

在目前情況下，只能適用商標法52條第（五）項關于“給他人的注

冊商標專用權造成其他損害”這一兜底條款，即，將未經注冊馳名商標

所有人許可，在不相同或不類似商品上使用與其馳名商標相同或類似商

標的行為，依據此規定認定為侵權行為，然后再對馳名商標進行跨類保

護。

所以盡管最高法院已頒布了司法解釋，但商標法本身仍需進一步完

善。在未來的立法中，還有必要對同類侵犯注冊馳名商標專用權的行為

規定比普通注冊商標更加特別的保護措施，提高對注冊馳名商標的保護

水平。

4．論商法的特征。

答：商法的特征是指商法區別于其他法律部門的主要標志，是商法

本質的外在表現形式。商法具有哪些特征，學者們所持觀點并不完全一

致。多數學者認為，商法的特征主要有以下幾種：

（1）商法調整行為的營利性特性

營利性是指經濟主體通過經營活動而獲取經濟利益的特性。營利性

是商事活動的主要特性。商主體身份之確立、商行為之界定、商活動之

目的及商立法和司法之原則，無不與營利有關。此外，商法所特有的一

些法律原則和法律規定，如關于商法規則的靈活性、迅捷性、合同形

式、利率、結算、稅收等方面的特殊規定，也無不以營利之特性為出發

點。

（2）商法調整對象的特定性

商法作為一個特殊的法律部門，其調整的對象不是一般人，其法律

規則的適用也不是一般和普通的，而是特定的。它或者僅適用于履行了

商事登記而具有商主體資格的人，或者僅適用于商行為。多數國家法律

規定，非商人和商行為者，不得適用商法。

（3）商法規范較強的技術性和易變性

商法是一個實踐性極強的法律，它對商行為中的行為方式、行為環

節、行為規則都作了具體、詳實的規定，具有可操作性和技術性。

（4）商法的公法性

在大陸法系國家，法律被分為公法和私法。商法作為調整商事交易

主體關系的法律，作為民法的特別法，從根本上說屬于私法范疇。但

是，它又具有不同于普通私法的一種特別私法規范體系。在這樣一種規

范體系中，私法規范是核心，同時包含有大量的公法性條款。

（5）商法的國際性

21世紀以來，隨著資本主義的進一步發展和貿易全球化日益發展，

商法國際化呼聲日益高漲。導致兩種傾向：①國際商事立法得到加強；

②各國相互吸收借鑒商法的有益經驗，商法規定的趨同性趨勢明顯。

5．論經濟法對構建和諧社會的作用。

答：在現代文明建設中，法治追求的價值標準和目標是社會和諧。

構建社會主義和諧社會，必須健全社會主義法制，充分地發揮法治在促

進、實現、保障社會和諧方面的重要作用，而經濟法作為克服市場失靈

和政府失靈缺陷的現代法，在構建和諧社會中具有特殊作用。其特殊作

用主要表現在以下幾個方面：

（1）克服市場經濟運行所造成的失靈和分化、分裂作用，保障和實

現社會公共利益的“法律特性”，決定經濟法在本質上能夠促進社會和

諧。

為克服市場經濟調節社會經濟運行的自發性、盲目性和滯后性，我

國頒布眾多市場規制法，如《中小企業促進法》等。這些法律法規，不

僅規定“國家引導、支持”、“國家采取措施”、“國務院負責”、“國家保

護”等條款，以確立國家調控的權限，而目還具體地設定和規范政府及

其主管部門、相關職能部門權限，具體地規定其違反法律規定的義務所

要承擔的責任。

經濟法通過對市場失靈和政府失靈的調控，解決個體營利性和社會

公益性的矛盾后，在促進經濟穩定增長的同時，保障社會公共利益的實

現，促進和保障社會和諧。

（2）經濟法促進經濟發展、解決經濟問題的“經濟性”，極大地促進

著社會和諧。

構建社會主義和諧社會，關鍵在于加快經濟社會發展在促進社會經

濟發展方面，經濟法依靠其統一綜合機能，能夠組織經濟的運行，促進

經濟的集約化和經濟聯合，促進統一市場和國際經濟的聯系。

經濟法紐織經濟既體現在經濟紐織法的制定和實施中，如《獨資企

業法》、《合伙企也法》和《公司法》；還體現在頒布推行的經濟管理

法（如市場上的管理機構法等、行業上的商會組織法等）、經濟活動法

（如銀行法、證券法等）、經濟監督法（如核算上的會計法、統計法，

技術上的標準化法）等等法律中。

它們都切實地起著組織經濟生產的作用，對促進社會和諧起著積極

的作用。另一方面，通過對市場經濟運行中影響社會公平的經濟問題的

解決，經濟法促進經濟發展和社會和諧。

在解決代際平衡問題上，解決人與自然，人與資源之間矛盾問題

上。環境、資源方面的法律發揮著積極作用，例如《環境保護法》、

《資源保護法》、《環境影明評價法》、《清潔生產促進法》、《再生

能源法》等等，都能夠解決人類社會經濟發展中的代際平衡、小和諧問

題，能夠促進人與自然的和諧，促進人、資源的和諧，使人類社會的可

持續發展落到實處，真正實現人類社會的和諧發展。

（3）經濟法通過動態地解決政府，市場關系、邊界問題，從而“制

度性”地保障和促進社會和諧的實現。

社會和諧和社會穩定的首要問題是政府，市場的關系問題。因為，

如果政府和市場的關系沒能得到很好的處理，不僅市場的效率會遭受損

失，更為嚴重的是，權力介入市場經濟運行會直接導致社會問題的產

生，導致社會不和諧。經濟法已經作出許多有益的探索，已經在建立政

府，市場的制度性關系上取得成效。

（4）經濟法之產生和實現的“現代機制”，保證經濟能夠促進社會和

諧。

經濟法與現代社會政治、社會條件密切相關，它能夠促進社會公共

利益，能夠促進社會發展并解決政府，市場之間關系，在于其產生和宗

旨實現上，具有獨特的“現代機制”。

經濟法作為現代法，能夠促進社會公共利益，能夠在解決社會經濟

問題中促進社會經濟發展，能夠解決政府，市場的制度性問題，促進社

會和諧，實現社會正義。

而經濟法的產生機制、運行和實施機制，則起到根本性的保障作

用。隨著經濟法實踐的深入和發展，經濟法逐漸擔負起實現“社會各方

面的利益關系得到妥善協調”的“公平正義”的重任，在構建社會主義和

諧社會中發揮越來越重要的作用。

6．論民事訴訟中的審判組織及其依法獨立行使審判權。

答：（1）民事訴訟中的審判組織

民事訴訟中的審判組織，是指人民法院對民事案件進行審理并作出

裁判的組織機構。

審判組織的形式，是指審判組織的組成方式。我國民事訴訟法和人

民法院組織法規定的審判組織形式有兩種制度：一是獨任制，就是由一

個審判員獨自代表人民法院行使審判權的制度；一是合議制，即由若干

個審判人員組成審判集體代表人民法院行使審判權的制度。

①獨任制法庭的適用：

根據我國民事訴訟法的有關規定，可以把獨任制法庭的適用范圍確

定為：

a．獨任制法庭只適用于簡單的民事案件和一般的非訟案件。上述

兩類案件，或是事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大，或是有關的

法律事實或法律權利狀態較明確，所以可以由一個審判人員獨任審判。

b．獨任制法庭只在基層法院和其派出法庭適用，中級以上的人民

法院不適用。

c．獨任制法庭只在一審時可以適用,二審時不適用。

d．獨任制法庭的獨任審判人員，只能由人民法院的專職審判人員

擔任，陪審員不能擔任獨任審判人員。

綜上所述,獨任制法庭的適用,主要是取決于案件的性質和審理案件

的人民法院的級別。

②合議制法庭的適用:

合議制法庭簡稱合議庭，根據我國民事訴訟法的規定，除基層人民

法院和它的派出法庭審理簡單的民事訴訟案件和一般的非訟案件可以適

用獨任制法庭形式外，對其他各類民事案件的審理，一律采取合議庭的

形式。

（2）民事訴訟中的審判組織依法獨立行使審判權

①國家憲法和有關法律規定，民事案件的審判權由人民法院行使。

我國《民事訴訟法》第6條第l款規定，“民事案件的審判權由人民法院

行使”。這是民事審判權由人民法院行使原則的法律根據。民事審判權

由人民法院行使原則主要包括以下幾方面內容：

a．在我國領域內的民事案件，均統一由人民法院行使審判權，不

受任何外國的干涉。任何外國法院、外國組織，在我國均不可行使審判

權。

b．民事案件的審判權由各級人民法院統一行使，其他任何機關、

團體、組織或個人，均無權行使審判權。

c．民事案件的審判權由人民法院統一行使，要求各級、各地人民

法院行使民事審判權得嚴格依照國家的法律規定來審判民事案件，而不

得各行其事。即民事審判權的行使，得統一適用國家的民事訴訟法和民

事實體法。

d．民事案件審判權由人民法院行使原則，還要求其他機關、團

體、組織和公民個人，尊重人民法院行使民事審判權，以維護國家民事

審判權的尊嚴。

②人民法院依照法律規定對民事案件獨立進行審判。《民事訴訟

法》第6條第2款規定，“人民法院依照法律規定對民事案件獨立進行審

判，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”這是該項原則的法律根

據。

民事審判權由人民法院獨立行使的原則，是依據人民法院的職能和

保證民事案件的公正審判而確立的。這項原則的基本內容包括：

a．民事審判權由人民法院獨立行使，國家行政機關、社會團體、

公民個人不得以任何借口和形式進行干涉。

b．人民法院依法對民事案件獨立審判，是指人民法院作為一個整

體獨立審判民事案件，而不是人民法院中的合議庭或審判員獨立審判。

c．人民法院獨立行使民事審判權，得依照國家的法律來進行，即

得依法獨立審判，而不得濫用審判權。

d．人民法院獨立行使民事審判權，并不意味著人民法院行使民事

審判權就可以不接受任何監督。在我國，人民法院行使民事審判權接受

人民檢察機關的法律監督，而且得向人民代表大會負責，以保證人民法

院正確行使民事審判權。

7．論國際合同的法律適用。

答：我國關于涉外合同法律適用的規定，主要體現在原《涉外經濟

合同法》第5條，《民法通則》第145條，l999年《合同法》第126條和

最高院的兩個司法解釋。即1987年的《解答》和1988年《若干意見》

中。此外，《海商法》、《票據法》和《民用航空法》中都有專門規

定。

但隨著1999年《合同法》頒布，1985年《涉外經濟合同法》也隨即

廢止，作為其司法解釋的1987年的《解答》當然應該廢止了。因此，

《合同法》第126條就成了《合同法》唯一就涉外合同法律適用問題作

出具體規定的條款。

即,“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法

律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密

切聯系的國家的法律。在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業

合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用

中華人民共和國法律。”

可見，《合同法》第l26條僅是對我國涉外合同法律適用問題作一

原則性規定，缺乏可操作性，所以就要求有關部門盡快作出相應的立法

解釋或司法解釋。

在這一問題上，有學者認為我國應該制定一部國際私法典，而制定

國際私法法典是必要的，但目前不宜。一是制定法典是時機尚未成熟；

二是制定法典是一項長期而復雜的工作，而《合同法》已頒布一年多

了。l987年《解答》雖已廢止，但其理論經過十余年司法實踐的檢驗是

行之有效的，因此在作新的司法解釋或立法解釋或制定國際私法法典時

都應予以借鑒。

（1）意思自治原則

當事人意思自治原則是《合同法》第l26條確認的首要原則。但對

于意思自治歷來存在兩種對立的觀點：無限制意思自治和有限制意思自

治。

前者主張意思自治是絕對的，無限制的，當事人可以選擇與合同毫

不相關的法律；后者則主張意思自治是相對的，有限制的，當事人必須

選擇與合同有實際聯系的法律。無限制意思自治也只是一種相對的無限

制。“因為不管是有限制意思自治，還是無限制意思自治，都不能違反

有關國家的公共政策及強行法規定。”

從《合同法》第126條的規定來看，我國采用的是無限制意思自

治，但從我國十余年的司法實踐來看，我國實際采用的是有限制的意思

自治。

①關于意思自治內容范圍。

國際上大多數國家通常要求當事人選擇的法律：不違反公共秩序；

不違背強制性規則；是確定的準據法；只能是實體法，而不包括沖突

法。對此，我國立法沒有明確規定。

司法實踐中，當事人選擇的法律，可以是中國法，也可以是港澳地

區法律或外國法，但當事人選擇的法律必須是現行的實體法，而不包括

沖突規范和程序法。

但下列問題不適用“意思自治原則”：a．合同當事人的締約能力問

題及合同形式問題；b．在我國境內履行的中外合資經營企業合同，中

外合作經營企業合同以及中外合作勘探開發自然資源合同；c．外商投

資企業與外商獨資企業；d．涉外票據的法律適用問題（但支票出票時

的記載事項的法律適用，可以適用“意思自治原則”）。

近年來，隨著國際商事合同領域越來越重視法律選擇的政策導向，

對某些特殊類型的合同排除當事人意思自治原則的適用，已成為國際上

的通行作法。

因此，我國立法應注意以下問題：在消費合同方面，立法應從保護

弱方當事人的消費者利益的角度出發，參照其他國家和國際條約的作

法，對這類合同的準據法，當事人應選擇有利于消費者的法律；在勞動

雇傭合同方面，我國應從保護弱方當事人的合法權益出發，當事人只能

選擇有利于作為被雇傭者的法律。

②關于意思自治的適用范圍。

即當事人選擇的法律是適用于整個合同。還是適用于合同的一部

分。目前國際上傾向于既可以適用于整個合同，也可以適用于合同的一

部分。

我國立法對此無明確規定，但實踐中的做法是合同當事人的締約能

力問題及合同形式問題，不適用當事人選擇的法律。筆者認為，實踐中

的這種排除性規定是切實可行的，立法時應予以借鑒。

③關于意思自治的方式通常有明示與默示兩種。

明示選擇是指當事人用文字或言辭明確表示合同應適用的法律。默

示選擇是指當事人未明確表示合同應用的法律，而由法院根據合同的有

關條款、詞語以及其他事實來推定。

目前，大多數國家的法律和有關國際條約同時接受這兩種方法。對

此，我國立法上也沒有明確的規定。

而實踐中，一般要求合同當事人的法律選擇必須是明示的，而拒絕

承認默示選擇法律方式。我國立法應明確規定當事人選擇法律的方式既

可以是明示方式，也可以是默示方式（采用排除性規定）。

因為在某些情況下，當事人盡管沒有明示所選擇合同的準據法，但

卻通過自己的行為作出了某種法律的表示。如果在這種情況下嚴格排斥

當事人的默示選擇，顯然是違背當事人意思自治原則的本意的。

④關于意思自治的時間。

即關于當事人選擇法律的時間，一般認為既可以在訂立合同時選

擇，也可以在訂立合同之后選擇。至于當事人選擇后能否加以更改，多

數國家允許。

因為允許當事人選擇后更改是當事人的自由，更符合意見自治原則

的本意，但對當事人在變更選擇時作了一些限制，即不得使合同歸于無

效或使第三人的合法利益遭到損害。

對此，我國立法同樣沒有作出明確規定。實踐中，我國允許當事人

在合同訂立選擇后能否加以變更，實踐中也無明確規定。

關于當事人選擇法律的時間，我國規定得比較寬松，基本上與國際

通行做法一致。至于法律選擇后能否變更，我國應參照國際上大多數國

家的作法。

另外，當事人選擇法律的時間應規定在當事人接到開庭通知書之時

或在此之前，變更亦應如此。這樣做有利于法官客觀、公正、合理地審

判。因為，任何一個法官，即使他學識再淵博，也不可能盡悉所有國家

的法律。

所以當事人應在接到開庭通知書之時或在此之前對合同準據法作過

選擇，以便法官熟悉該法并審查當事人選擇的法律是否有違我國的善良

風俗，是否與我國的強制性法規相抵觸，是否會導致合同的無效以及是

否會損害第三人的利益。

（2）最密切聯系原則

最密切聯系原則在我國涉外合同法律中是作為意思自治原則的補充

原則、輔助原則而存在的。該原則具有較大的靈活性，賦予了法官較大

的自由裁量權。

國際上大多數國家以特征性履行原則對最密切聯系原則加以具體

化，同時又規定例外條款。實踐中，我國的作法與國際通行作法相一

致，但僅對13種合同作了“特征性履行”規定。但這l3種合同僅是涉外合

同的一部分，遠不是全部。

因此，在實施《合同法》第l26條時，除要遵循1987年《解答》的

有關規定外，還應在立法中對《合同法》新增加的其他涉外合同的“特

征性履行地”作出補充規定：①運輸合同，適用承運人營業所所在地

法；②貨幣支付與結算合同，適用支付地或結算地法；③商標使用權

轉讓合同，適用轉讓人營業所所在地合同；④著作權轉讓合同，適用著

作權所有人住所地或慣常居住所在地法；⑤債券的發行與出售或轉讓合

同，使用消費者住所地或慣常居所所在地法；⑥贈與合同，適用贈與人

住所地或慣常居所所在地法；⑦委托代理合同，適用代理人營業所所在

地法，代理人無營業所的，適用代理關系成立時代理人住所或慣常居所

所在地法；⑧信托合同，適用授予人指定的信托管理所所在地，或信托

財產所在地法，或受托人營業所或慣常居所所在地法或信托目的實現地

法；⑨委托合同，適用受托人營業所或住所或慣常居所所在地法；⑩

交易所業務合同，適用交易所所在地法；?拍賣合同，適用拍賣地法。

另外，我國《民法通則》第l42條對我國涉外合同法律適用問題也

給出了一項原則：國際條約優先與國際慣例補充的原則。

第142條是這樣規定的，“涉外民事關系的法律適用，依照本章規

定。中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事

法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留

的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際

條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”

綜上所述，我國對涉外合同法律適用問題是以意思自治原則為主，

以最密切聯系原則為輔。從某種程度上而言，我國接受的是英國的“合

同自體法”理論，但不失自己的特色。

2006年中山大學426訴訟法學基礎考研真題

及詳解

【訴訟法學基礎】

1．民事訴訟中的非判決方式解決糾紛機制及其完善。（45分）

答：（1）訴訟的功能及其限度

訴訟是國家司法機關依照法定職權和程序，具體適用法律處理各種

案件的活動。它是現代法治國家處理與化解社會矛盾和糾紛的最后手

段，也是我國“依法治國，建設社會主義法治國家”的宏偉目標和治國方

略在社會糾紛解決機制中的具體體現。訴訟是以啟動國家的司法資源并

以司法裁判的方式來解決各種社會糾紛的。它本身蘊涵著多元的價值選

擇，承擔著多重的社會功能，發揮著廣泛的社會調控作用。

伴隨著中國的入世和社會主義市場經濟的發展，各種社會糾紛勢必

會更加紛繁復雜，糾紛的數量會日益增多。訴訟在當今社會生活中的地

位越來越重要，其功能也在不斷強化，訴訟已成為當事人雙方解決糾紛

的重要途徑。它在確認有爭執的權利義務關系，補救違約、侵權、違法

和犯罪行為所造成的損害，恢復和整合被破壞的法律秩序，排除法律運

行障礙等方面發揮著重要的作用。

但是與其他的糾紛解決方式相比，訴訟在解決糾紛方面存在著一定

的限制和不足：

①訴訟本身要受到立法滯后、法律規范矛盾、調控領域特定、價值

選擇沖突、案件證據事實認定困難、法官法律信仰偏差以及司法環境侵

擾等因素的影響。

②作為訴訟的當事人，他們要承擔訴訟程序復雜、訴訟過程遲延、

訴訟費用昂貴、訴訟結果不確定等弊端所造成的不利后果。因而，訴訟

及其性質決定了訴訟并不是一種完美的糾紛解決機制，而是一種高成本

的糾紛解決機制。它本身存在著難以克服的缺點。

③從糾紛的解決途徑看，訴訟并非糾紛的惟一解決途徑和方式。

a．并非一切糾紛司法都能解決。

b．并非一切糾紛司法都能公正地（主要從當事人的角度看）予以

解決。

c．即使司法裁判做到了公正，還必須關注司法裁判延伸之下的結

果。

d．還需要注意的是，法制手段的有限性也會造成司法結果與人們

的理想的偏差。

“因而，司法不應當成為壟斷者和當事人的首選，尋求和建構多元的

糾紛解決機制很有必要。”

（2）ADR（替代性糾紛解決方式）的特點與優勢

ADR與訴訟都是解決當事人之間所發生的糾紛的方式。但是當面對

沖突和糾紛時，國外大多數人何以選擇ADR的方式而不是通過訴訟的方

式？原因是多方面的：

①ADR體現了“意思自治”的現代法治理念。ADR是一個開放性的

概念，它涵蓋了解決糾紛機制中的一個廣闊的范疇，為了解決糾紛之

需，各國賦予其不同的內容并仍在不斷擴展、創新和發展。從實踐中已

經被廣泛應用的ADR形式看，無論是調解、談判，還是仲裁，它們都

把“當事人意思自治原則”作為解決糾紛的前提和基礎，尊重當事人的處

分權，承認當事人在法律許可的范圍內，依據自己的利益、需求自主作

出各種實體上的處分和程序上的選擇。

②ADR滿足了多元化的社會需求。和解（協商）、調解、仲裁等

ADR方式能夠充分體現現代人獨立、平等、協商的自律精神，能夠滿足

不同歷史傳統、不同法律文化背景的人們對于糾紛解決途徑和方式多樣

性的需求。ADR的途徑和方式為人們的協商、溝通和對話創造了良好的

條件和氛圍，能夠使當事人通過法律的、道德的、習慣的手段，簡便、

迅速、靈活、高效地解決他們之間的糾紛，協調社會個體利益關系，實

現利益與效率的雙贏。

③ADR的優勢和特點可以彌補訴訟的不足，克服訴訟的弊端。

ADR在糾紛的解決上所強調的自主性原則，具有更大的靈活性、快捷性

和經濟性，它賦予糾紛當事人更多實體上的處分權和程序上的選擇權，

使他們在法律的范圍內可以個性化其糾紛的解決方式。這樣既可以避免

無謂的程序浪費、訴訟遲延，又尊重了當事人的意愿，使他們盡可能快

地獲得在他們看來是合法、合理、合情又合算的結果，同時還能起到節

約有限的國家司法資源，克服訴訟之弊端的效果。

另外，與訴訟的公開性相比，ADR的高保密性特點滿足了當事人的

要求，避免了通過公開審理和公開宣判對其糾紛私密性的暴露。同時，

ADR的調解人或仲裁員的中立性地位能夠為糾紛的雙方創造和諧寬松的

環境，有利于糾紛的協商解決和執行；他們的專業知識和威望能夠幫助

當事人實事求是地分析糾紛所涉及的經濟問題、技術問題和有關法律問

題，能夠有效地勸解和督促糾紛雙方權衡利弊，“化干戈為玉帛”，心平

氣和地解決糾紛，避免了判決可能造成的糾紛雖然解決了，但當事人的

心理卻失去了平衡，甚至使沖突升級的不良后果。總之，ADR的上述特

點和優勢往往是訴訟所不能及的。

（3）完善我國ADR制度的基本構想

①要在司法改革的宏觀指導思想上確立ADR建設是中國司法改革

不可或缺的重要內容；應當注意克服和避免把訴訟的功能與作用絕對

化、萬能化；我國在構建訴訟制度時，應當使訴訟制度與ADR制度協調

發展。

②對中國現存的ADR基本形式進行梳理、分析、歸納，使中國

ADR體系化、制度化。這是構建中國ADR制度的理論前提。

③以法院調解（訴訟調解）、仲裁調解、勞動仲裁調解、人民調解

為基礎，制定《中華人民共和國調解法》，以較高位階的法律代替我國

現存的、規定得非常簡單和零散的調解制度。

2．評析民事訴訟代理制度。（30分）

答：（1）訴訟代理制度的本質和內容

以當事人的名義，在法律規定或者當事人授權的范圍內，代理當事

人一方進行訴訟活動，稱為訴訟代理。訴訟代理制度就其本質而言，是

當事人為了維護自己的民事權益，而借助他人幫助獲得司法保護的一種

訴訟制度。訴訟代理制度作為一項完整的法律制度，由訴訟代理的種

類，訴訟代理的效力，訴訟代理人的資格和法律地位，訴訟代理權的范

圍，訴訟代理的方法，訴訟代理關系的發生、變更和消滅等諸多內容構

成。

（2）訴訟代理制度的作用

訴訟代理制度在民事訴訟中具有重要作用。

①它可以幫助公民、法人和其他組織獲得司法保護，有利于維護當

事人的合法權益。

②它可以幫助法院全面查清案情和正確適用法律，有利于保障案件

的公正處理。

③訴訟代理制度的設立，在保障公民的民主權利，宣傳社會主義法

制等方面也具有重要作用

（3）訴訟代理人及訴訟代理制度的立法概況

①訴訟代理人的概念

以當事人的名義，在一定權限范圍內，為當事人的利益進行訴訟活

動的人，稱為訴訟代理人。被代理的一方當事人稱為被代理人。訴訟代

理人代理當事人進行訴訟活動的權限，稱為訴訟代理權。訴訟代理的內

容，包括代為訴訟行為和代受訴訟行為。前者如代為起訴，代為提供證

據、陳述事實，代為變更或者放棄訴訟請求等；后者如代為應訴，代為

答辯，代為接受對方當事人的給付等。

②訴訟代理制度的立法概況

a．訴訟代理人的種類

關于訴訟代理人應當包括哪些種類，各國的立法不盡相同，主要有

三種作法：一種作法是將訴訟代理人分為法定訴訟代理人、指定訴訟代

理人和委托訴訟代理人三種，并將其作為一種完整的訴訟代理制度，獨

立地規定為一章。匈牙利就采取這種立法體例。第二種作法是將訴訟代

理人分為法定訴訟代理人和委托訴訟代理人兩種，并將其作為訴訟參加

人中與當事人并列的一節加以規定。我國現行民事訴訟法即采取此種立

法體例。第三種作法是認為訴訟代理人僅指委托訴訟代理人，以專章將

其列于當事人一章之后。

b．訴訟代理人的地位

關于訴訟代理人的訴訟地位，各國在立法上也有區別。前蘇聯的俄

羅斯、烏茲別克、哈薩克等加盟共和國的民事訴訟法，都不把訴訟代理

人列為案件參加人。德國、日本的民事訴訟法也不承認訴訟代理人是訴

訟參加人。而烏克蘭共和國則將訴訟代理人列為案件參加人。我國民事

訴訟法也將訴訟代理人作為訴訟參加人，并設專節規定。

c．訴訟代理人的資格

關于訴訟代理人應當具備何種資格，各國立法頗不一致。有的采律

師訴訟主義（也稱強制律師訴訟主義），規定實行合議制審判的案件，

必須以律師為訴訟代理人。有的采任意訴訟主義，規定以當事人本人進

行訴訟為原則，以律師代理訴訟為例外，同時還允許委任非律師之人代

理訴訟。至于非律師代理人為內國人、外國人或者是無國籍人，則不加

以限制。這種作法較好，因為是由當事人自行訴訟還是委托律師或其他

人代理訴訟，給當事人留有選擇余地，當事人可以根據案件情況和自己

的經濟承受能力自行決定。我國現行民事訴訟法即采取了此種作法。

3．未成年人刑事案件的特有訴訟原則評析。（45分）

答：（1）教育、感化、挽救方針

教育、感化、挽救方針，是指司法機關應當在未成年人刑事訴訟程

序中，對人民法院依法判決確定有罪的未成年人進行教育、感化和挽救

工作。

對于犯罪的未成年人進行教育、感化和挽救，既是訴訟的主要目

的，也是社會的共同職責。在當前未成年人犯罪日趨上升的形勢下，對

其進行教育、感化和挽救，是十分必要的。另外，由于未成年人智力、

身心發育尚未成熟，對外界事物重新認識和對內心世界的自我評價具有

較大的可塑性，因而對其教育、感化和挽救是可能的。

在具體的教育、感化、挽救工作中，司法工作人員要像父母對待子

女、老師對待學生、醫生對待病人那樣，幫助未成年人分清是非，促使

其同犯罪行為劃清界限，并在訴訟中依法保障其享有的訴訟權利。同

時，還要正確處理好打擊、懲罰犯罪與教育、感化、挽救的關系，感

化、挽救并不意味著對其所犯罪行可以不處罰。相反為保護公共利益，

維護社會法制，對未成年人犯罪行為要依法處罰。要認識到：懲罰和教

育并不是矛盾的，懲罰的目的之一，是為了教育和改造犯罪人。當然，

處罰時要考慮實際的社會效果及對受處罰者本身的影響，著眼于未成年

人犯罪后的改過自新，將教育、感化、挽救的方針貫穿于訴訟的全過

程。

（2）分案處理原則

分案處理原則，是指司法機關在刑事訴訟過程中將未成年人案件與

成年案件分開處理，對未成年人與成年人分別關押。未成年人由于身心

發育尚不成型健全，易受外界環境和他人的影響。當其作為犯罪嫌疑人

被拘押，作為刑事被告人被訊問、審判時，其所能承受的心理壓力是有

限的，此時的未成年人更渴望著來自周圍人的關心和指點。

初入監所的未成年人多數是涉世未深的初犯、偶犯，往往是經過一

段時間的混合關押之后，不僅學會了多種作案技巧，亦學會了應付審訊

的手法，其嚴重性不容忽視。確立分案處理原則的目的，正是為了充分

保護進入訴訟階段的未成年人，使其免受來自成年犯罪人的不良影響。

我國《預防未成年人犯罪法》第46條規定，對被拘留、逮捕和執行刑罰

的未成年人與成年人應當分別關押、分別管理、分別教育。

從該原則的內容上看，大致包括三個方面：①在刑事訴訟中運用拘

留、逮捕等強制措施關押未成年犯罪嫌疑人時，必須與成年犯罪嫌疑人

分開看管；②在處理未成年人與成年人共同犯罪或者牽連的案件時，盡

量適用不同的訴訟程序，在不妨礙審理的前提下，堅持分案處理：③在

未成年人案件處理完畢交付執行階段，不得與成年犯人同處一個監獄房

間。

（3）充分保障未成年犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利原則

充分保障未成年犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利的原則，是指司法機

關在處理未成年人刑事案件的過程中，應當充分保障未成年犯罪嫌疑

人、被告人依法享有的各項訴訟權利。確立該項原則的目的，是督促司

法機關履行保護未成年犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利的義務，盡職盡責

地排除訴訟過程中阻礙未成年人行使訴訟權利的各種障礙，確保未成年

人刑事案件的公正審理。

依照刑事訴訟法的規定，未成年犯罪嫌疑人、被告人除享有成年被

告人的一切訴訟權利外，還享有下列特殊的訴訟權利：一是法定的辯護

權利；二是法定代理人參加訴訟的權利。被告人有權獲得辯護，人民法

院有義務保證被告人獲得辯護。對于沒有委托辯護人的未成年被告人，

人民法院應當為其指定辯護人。這是對未成年被告人辯護權的特別保

障。

對于不滿18歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時可以通知其

法定代理人到場。開庭審判時，少年法庭應在辯護臺靠邊旁聽區一側，

為未成年被告人的法定代理人設置座位。應向未成年被告人的法定代理

人送達起訴書副本，并告知其享有的各項訴訟權利。這主要考慮兩方面

的因素，一是消除未成年人進入訴訟程序后的緊張恐懼心理，保證對案

件的順利調查審理；二是加強法定代理人對被代理人合法權益的保護。

同時，督促司法機關加強對未成年人訴訟權利的特別保護及自身工作的

不斷完善。

（4）審理不公開原則

審理不公開原則，是指人民法院在審理未成年人案件時不允許群眾

旁聽，不允許記者采訪，被指控實施犯罪時已滿14周歲不滿l6周歲的一

律不公開審理，被指控實施犯罪時已滿16歲不滿18歲的未成年人刑事案

件，一般也不公開審理。如果有必要公開審理的，應當經過人民法院院

長批準，并限制旁聽人數和范圍。未成年被告人的成年近親屬和教師等

人到庭有利于審判工作和教育感化未成年被告人的，經審判庭庭長批

準，可允許或邀請到庭，但必須加強保衛工作，不得向外界傳播或者提

供案件審理情況。

按照刑事訴訟法的規定，對于不公開審理的案件，宣告判決仍將公

開進行。根據《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》第45條第3款的

規定，對未成年人犯罪案件，新聞報道、影視節目、公開出版物不得披

露該未成年人的姓名、住所、照片及可能推斷出該未成年人的資料。不

公開審理的未成年人刑事案件不得以任何方式公開被告人的形象。法律

及有關司法解釋對未成年人刑事案件規定了不公開審理原則，是為了加

強對未成年被告人身心的特殊保護，保證刑事訴訟活動的順利進行。那

種“曝光”或自尊心受挫不利于對他們的教育和改造。從未成年人今后發

展的長遠利益孝慮，法律作出了對未成年人刑事案件的審理不公開進行

的規定。這同樣也是一種訴訟的文明。

（5）全面調查原則

全面調查原則，是指司法機關在辦理未成年人案件時，除對案件事

實和證據進行調查、審查外，還應就導致未成年人犯罪之主客觀因素及

其形成、發展、演變過程，以及對未成年人特殊性格的形成產生過重要

影響的人和事件的詳細情況進行全面、徹底的調查，必要時還可以進行

醫學、心理學及精神病學等方面的鑒定。確立該原則之目的，是為了找

出誘發未成年人犯罪的主客觀根源，并予以消除，確保未成年人得到徹

底的矯治，不再犯罪。

全面調查的內容包括以下幾個方面：

①能夠證明未成年被告人是否有罪及犯罪輕重的一切事實情況，如

犯罪構成要件、犯罪情節、犯罪未成年人個人情況及犯罪后的表現等證

據，其中查清未成年人的犯罪動機、目的至為重要；

②對未成年人的生活環境及與之相聯系的各種社會關系予以調查，

如家庭情況、父母管教方式、在校學習情況、社交往來等等；

③著重查清在未成年人成長過程中對其步入犯罪泥潭產生過重要影

響的人和事件的詳細情況，主要指案件事實以外的其他相關的因素及社

會關系；

④著重查清未成年人的興趣愛好、智力能力、身心發育成熟程度、

情感類型等個性特征；

⑤注意未成年人生理心理上有無畸形變態等情況，并注意區別是屬

于醫學上的病態還是思想認識上的偏激、反常。

當然，全面調查的范圍可因案而異，不宜太寬，以免延誤訴訟，不

利于對未成年人的教育和改造。

貫徹全面調查原則，有利于因人施教，因案講法，特別是對那種犯

罪結果相同、犯罪緣由相異的案件，在處理過程中選擇不同的感化點和

突破口，并在具體適用刑罰上體現出區別對待的原則，以達到徹底矯治

未成年犯罪人的目的。

（6）迅速簡易原則

迅速是指在訴訟進行的每一個階段，都應當盡可能地爭取時間，迅

速偵查、起訴和審判。在時間的要求上，盡可能要快于對成年人犯罪案

件的處理；簡易則是指整個訴訟程序盡可能從簡進行。迅速和簡易是互

相聯系的，簡易是迅速的前提，迅速是簡易所要達到的目的和效果。

實行迅速簡易的原則，是為了從速結案，盡力縮短未成年人在訴訟

中所停留的時間，以解除未成年人進入訴訟后所產生的緊張、抵觸等思

想障礙。當然，這里的迅速與簡易，只是相對于成年人而言，絕非超越

法定的訴訟程序而另搞一套，必須嚴格執行刑事訴訟法所規定的期限，

確保未成年人案件在法定期限內辦結，切實維護未成年被告人的合法權

益。

4．論逮捕與證據的關系。（30分）

答：我國《刑事訴訟法》第60條第l款規定：“對有證據證明有犯罪

事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、

監視居住等方法，不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應即

依法逮捕。”這一規定明確逮捕的三個條件：一是證據條件；二是罪責

條件；三是社會危險性條件。

逮捕證據標準是指偵檢機關根據法律的規定，對擬采取逮捕強制措

施的犯罪嫌疑人需要逮捕而提出的證明自己的主張所要求收集到的證據

體系和標準。在我國刑事訴訟的不同環節，由于訴訟活動的目的存在差

異，因而證據標準也有較大差異，大致隨著訴訟進程的推進，對證據標

準的要求趨于嚴格。

例如在立案階段，只要認為有犯罪事實發生、需要追究刑事責任，

就應當立案。這時的證明標準很低，理論上甚至憑單個證據就可以作出

立案的決定。在審查批捕時，法律規定的證據標準是“有證據證明有犯

罪事實發生”。提起公訴的證據標準是“犯罪事實已經查清，證據確實、

充分”。根據這樣的證據標準及公安機關、檢察機關制定的有關刑事訴

訟方面的實施規則和偵檢工作實際，我們可以把逮捕證據的標準分為抽

象標準和具體標準。

（1）逮輔證據的抽象標準

抽象是從許多同類事物中舍棄個別的、非本質的屬性，抽出共同的

本質屬性。逮捕證據的抽象標準就是從眾多具體的刑事案件的逮捕標準

中，舍棄個別的、非本質的證據標準，找出刑事案件共同的、有代表性

的、本質的證據體系。這是總體性的、一般性的原則，兼有客觀性和主

觀性的雙重要求。我國《刑事訴訟法》第60條規定的“有證據證明有犯

罪事實”，一般認為就是逮捕證據的抽象標準。但是這一標準由于過于

粗疏，過于抽象和原則，因此在司法實踐中難以把握和操作。

公安部l998年5月14日發布施行的《公安機關辦理刑事案件程序規

定》第116條規定：“有證據證明有犯罪事實”是指同時具備下列情形：

①有證據證明發生了犯罪事實；②有證據證明犯罪事實是犯罪嫌疑人

實施的；③證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已經查證屬實。犯罪事

實可以是犯罪嫌疑人實施的數個犯罪行為中的一個。

《人民檢察院刑事訴訟規則》第86條規定的“有證據證明有犯罪事

實”的情形與公安部的規定相同，該規則第87條則詳細規定了對實施多

個犯罪行為或共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，符合本規則第86條規定的條

件，具有下列情形之一的，應當批準逮捕或決定逮捕：①有證據證明犯

有數罪中的一罪的；②有證據證明實施多次犯罪中的一次犯罪的；③

共同犯罪中，已有證據證明有犯罪事實的犯罪嫌疑人。

（2）逮捕證據的具體標準

具體是指把理論或原則結合到特定的人或事物之上。而逮捕證據的

具體標準就是把逮捕證據的理論或原則落實到特定一類或一種刑事案件

中所形成的適用逮捕該類或該種案件犯罪嫌疑人的證據要求。

由于刑事訴訟證據具有證明刑事案件真實情況的作用，因此我國刑

事訴訟法對刑事訴訟證據的種類、收集、審查、采信和證明等作了較為

詳盡的規定。這些規定已經成為指導和規范司法人員從事偵查、批捕、

起訴、審判活動的行為規則。由于這些規則具有概括性和抽象性的特

征，難以成為適應司法機關工作人員針對具體案件的操作及應用。為將

這些抽象的證據規則具體化，使其與修訂后的刑法具體罪名相結合，成

為指導司法機關人員辦理個案的證據標準，可以將逮捕犯罪嫌疑人的證

據標準定為公安機關提請檢察機關批捕、檢察機關審查批捕的最低證據

要素，從而形成具體的逮捕證據標準體系。

①證明對象的要求

a．對犯罪嫌疑人主體方面須證明：犯罪嫌疑人應為已滿16周歲且

具有刑事責任能力的自然人；如果犯罪嫌疑人為l4—l6周歲的未成年

人，則要查明其涉嫌的是否為故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強

奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒等《刑法》第l7條第2款規定

的8種罪名，否則就不應該對其采取強制措施；犯罪嫌疑人職業身份；

犯罪嫌疑人是否為單位犯罪。

b．對犯罪嫌疑人在犯罪主觀方面的證明要求：犯罪嫌疑人實施犯

罪行為主觀上是故意還是過失；犯罪的動機和目的。

c．對犯罪嫌疑人在犯罪客觀方面的證明要求：犯罪嫌疑人實施或

協助實施了《刑法》所禁止的并且達到犯罪程度的行為；犯罪行為所造

成的后果達到法定危害程度，即人身傷害輕重程度、致人死亡數量、財

產損失數額等情形。

d．法定量刑情節方面須要證明的事實：犯罪嫌疑人是否具有法定

從重從輕、減輕或者免除處罰的情節；犯罪嫌疑人是否是共同犯罪中的

從犯、脅從犯；犯罪嫌疑人是否有自首、慣犯、累犯等情節。

e．無逮捕必要方面須要證明的事實：犯罪嫌疑人是否具有投案自

首并有立功表現的情節；是否是患有嚴重疾病或傳染病或正在懷孕或者

哺乳自己嬰兒的；未成年人偶爾犯罪，情節較輕，經教育有悔改表現

的；采取取保候審、監視居住等其他強制措施足以防止發生社會危害性

的。

②對證據內容的要求

犯罪嫌疑人的供述和辯解：犯罪嫌疑人身份詳細情況；主觀方面：

犯罪動機、目的、起意、協商、策劃過程等情況；客觀方面：犯罪事

件、地點、經過、財產金額、人身傷亡、贓物去向等情況；歸案情況。

證人證言：被害人陳述，案件起因、受害時間、地點、加害人人

數、體貌特征、受害經過、受害后果等情況；見證人證言、相關人證

言。

物證、書證及鑒定結論及其他證明材料均能夠證明本案的有關事

實。

③對證據數量的要求

如果取得了直接證據，這個證據應當有其他的直接證據或者間接證

據與之相互印證，即直接證據不能是孤證；如果只有間接證據，則必須

既有證明被逮捕人是犯罪事實行為人的證據，又要有證明該犯罪事實是

犯罪行為的證據，而且這幾個證據之間可以互相印證；上述兩種情況，

都沒有證明力較強的相反證據時可以作出批捕決定。如果有相反證據，

其證明力強于或大于上述兩種情況，不能作出批捕決定。

④必備形式證據

主要包括《提起批準逮捕報告書》、《立案報告書》、《呈請拘留

報告書》、《拘留證》、《拘留通知書》、《呈請延長刑事拘留期限報

告書》等法定的法律文書必須齊備且符合法律的要求。

2005年中山大學437訴訟法學基礎考研真題

及詳解

【訴訟法學基礎】

論述題（共4題，l50分）

1．論民事審判的基本制度。（40分）

答：民事審判制度是一個外延十分廣泛的概念，通常所講的民事審

判制度包括管轄制度、當事人制度、證據制度、調解制度等等，是民事

訴訟法以及其他有關法律對民事審判工作進行法律調整的各種具體制度

規范的總和。

兩審終審制度、公開審判制度、合議制度、回避制度在民事訴訟中

具有關鍵性的作用，規定在民事訴訟法的總則部分。

（1）合議制度

合議制度是人民法院組成合議庭審理民事、經濟糾紛案件的制度。

合議制是與獨任制相對應的審判組織形式。合議制是由審判員或審判員

與陪審員組成的審判集體對民事案件進行審理并作出裁判。獨任制是由

一名審判員代表人民法院對民事案件進行審理并作出判決。根據我國民

事訴訟法的規定，獨任制只適用于第一審人民法院審理簡單民事案件。

根據我國民事訴訟法的規定，在不同的審級，合議庭的組成具有不同的

要求。合議庭對案件的評議，實行少數服從多數的原則。評議應當制作

筆錄，由合議庭成員簽名。評議中的不同意見，必須如實記入筆錄。

（2）陪審制度

陪審制度是審判機關吸收法官以外的社會公眾代表參與案件審判的

制度。許多國家的法院都曾經實行或者仍然實行陪審制，由專職的法官

與陪審員相結合審判案件。

陪審制在我國民事訴訟實踐中也具有重要的意義。因為民事、經濟

糾紛案件涉及范圍很廣，牽扯到各行各業，許多案件具有很強的專業性

和技術性。因此根據案情的需要，邀請熟悉業務、具有專業知識和經驗

的專家、學者、科技工作者和業務人員擔任陪審員，直接參與審判工

作，不僅有助于查明案情、提高辦事效率，而且對于使審判建立在科學

基礎上，增強裁判的說服力和保證處理的正確性都有不言而喻的重要作

用。正因為如此。各級人民法院紛紛采取一些措施，強化陪審制的適

用，有的法院邀請一些專家擔任陪審員，從一個方面彌補了法官隊伍素

質有待提高的欠缺，受到了社會的好評。

我國民事訴訟法對陪審制度的規定非常簡略，但對以下幾點必須說

明：

①陪審制只適用于第一審案件，但法律并未把陪審員參加案件的審

理作為審判組織的一項基本制度，不要求第一審合議庭中必須有陪審員

參加。

②在審判員、陪審員共同組成的合議庭中，對二者的比例，沒有做

限制性規