2024年法律知識法治建設知識競賽-建設工程司法解釋知識歷年考試高頻考點試題附帶答案（圖片大小可自由調整）第1卷一.參考題庫(共25題)1.對照司法解釋第26條規定，司法實踐中，實際施工人可能是沒有工商登記的民工隊，此時訴訟主體如何確定？如果是共同訴訟的話，實際施工人的個人和違法分包人之間的債權應為勞動債權，是否意味著勞動債權無須經過勞動仲裁即可進入訴訟程序？2.《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》中規定政府投資項目實行“告知性備案制度”。合同告之性備案，政府部門工作人員應看些什么（合同示范文本條款太多了）？3.按黑白合同之處理原則，在庭審中，法院只有選擇依白合同結算工程價款來判決，不應該存在調解讓步？如存在調解讓步，又如何體現應當依白合同為據呢？4.當事人雙方在合同簽訂時沒有對工程逾期竣工的違約責任作具體約定，在案件處理時如何適用該解釋？5.工程簽證的法律效力？6.合同約定建造標準廠房，且提供圖紙正確，但承包人將該廠房造成非標，而合同未約定賠償標準，這種情況下，是否屬于質量不合格，發包人可否拒付工程款？如質量不合格，發包人可否主張要求返還原已付工程進度款？7.保修金返還數額是否有規定？8.商品房有采光權嗎？兩個不動產之間的距離應當怎么計算？9.發包方與無資質的個人簽訂了固定總價的建設工程施工合同，且支付的工程款已超過合同約定的固定價加上增加的費用。無資質的個人將工程轉包給第三方，雙方簽訂的是開口合同，現第三方起訴發包方與轉包方，請問： （1）該工程款應如何結算？是否按開口合同結算？ （2）發包方多付的款項能否要求返還？10.一承包人投標某一工程并中標，但在投標前建設單位提出要求投標單位承諾“創杯工程”并簽訂了承諾書，招標文件中未要求投標人承諾“創杯工程”，中標備案的施工合同對此也未約定，投標前的承諾書是否有效，這樣的約定是否顯失公平？11.招標人在招標文本中明確要求投標人自行承擔材料漲價的風險，以及要求投標人對設計變更進行優惠，若投標人在投標時不做出承諾，會被視為不響應招標文件的要求，不能中標。因此，投標人不得不作出材料漲價風險自行承擔以及工程設計變更在10萬元內優惠不計的承諾。投標人中標后，上述承諾能否視為無效條款。12.某一工程于1999年9月2日簽訂了施工合同，招標文件規定，采取議標方式，而同時招標文件中規定投標人及招標人應履行的義務和程序與招標法、江蘇省招投標的有關規定相符，是否應視為通過招標簽訂的合同？13.99版示范文本是否可以認定為格式合同？14.2001年某施工企業與某碳素廠簽訂了施工合同，2002年底竣工驗收合格，2003年4月份該工程爐體倒塌，同年6月，建設單位委托太鋼公司所屬的鑒定單位進行質量責任鑒定，結論是施工單位負全部責任，同年7月1日建設單位將此報告送至公司，某施工單位隨即出面與其協商解決，同意出10萬元修復工程，但某碳素廠不同意，也不與施工單位結算，后某碳素廠另委托第三方進行修復，現生產正常。2005年12月22日某碳素廠與施工單位進行了結算，在結算中未提出質量扣款及賠償，現根據結算某碳素廠欠施工單位工程款170萬元。請問：如果施工單位現在起訴，請求某碳素廠支付工程款，對方的質量損害賠償是否已過訴訟時效？15.請問校方是否有權選擇承包方？如何避免投標方與招標代理單位串通出現假招標現象？16.一工程由許多單項工程組成，在未竣工驗收之前，業主使用了其中一部分單項工程，那么是否可以以業主使用其中部分工程時間為整個工程竣工日期？17.發包方與承包方在簽訂合同時，明確一切安全事故由承包方承擔，法律上予以支持嗎？18.未取得施工許可證對工期起算的影響？19.司法解釋第四條中規定法院可以根據民法通則第134條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。該條中所稱的“非法所得”是否指全部工程款？還是僅指非法轉包、違法分包人的利潤所得？還是指轉包人、分包人所得的所謂管理費？20.如果簽證未按99示范合同文本規定時限做，直到竣工結算時才統一辦，是否應予計算支付？21.發包人收到竣工驗收報告后（有書面確認手續）28天組織驗收并于第14天提出驗收未通過，要求承包人整改，承包人整改后，發包人始終以各種理由致使驗收無法通過，并向承包人索賠因此造成的工期延誤損失，請問承包人應該如何保護自己的合法權益？22.某合同約定采用固定價款，包干價范圍包括保險、利潤、稅金、政策性調整，以及所有風險責任等各項費用。同時在“風險范圍以外的合同價款調整”一欄規定“材料漲跌不調整”。施工過程中，發包人按照合同約定預付了10%備料款，但施工單位在施工過程中認為材料漲價幅度太大，故意拖延工期，發包人應采取什么辦法維護自己的合法權益？23.勞務分包合同的分包對象主要是人工，但是輔料和零星機械、管理費也屬于勞務分包的范疇，其中管理費在勞務分包時如何計算？24.有一個建設工程項目，經過招投標簽訂了合同并且備了案，但是備案合同和招標文件實質性內容不一致，是備案合同的效力高，還是招標文件的效力高？例如：招標文件約定，建設單位在施工單位進場前，付工程款的5%，而施工合同未約定此條款，那么招標文件的這條款是否有效？25.依據《司法解釋》第24條，施工行為地與不動產所在地的區別是什么？第2卷一.參考題庫(共25題)1.施工圖紙未經主管部門審查批準，工程竣工驗收合格，請問： 1.施工單位是否可以要求建設單位支付工程價款？ 2.施工圖紙是否可以作為審價用的圖紙？2.《司法解釋》第26條規定實際施工人訴發包人，可追加轉包人或違法分包人為當事人，事實上已突破合同相對性的原則，目的在于保護農民工權益。而實際施工人選擇起訴轉包人、違法分包人，為何不能追加發包人為當事人，這樣也同樣有利于保護農民工權益。想聽聽你對此的理解。另外，實際施工人是否有非法經營之嫌？3.工程竣工后（零星工程），施工單位不報結算，但是施工單位在先期的工程預領款已超過了實際工程款，問該如何與施工單位結帳？4.《司法解釋》第三條最后一段提到發包人過錯，請問： 1.監理公司的過錯是否可以推定是發包人的過錯？ 2.隱蔽工程檢驗中監理公司確認質量合格而建設單位卻不予辦理竣工驗收，發包方有沒有過錯？5.甲建筑公司將自已承包的工程轉包給一個沒有資質的乙（個人）承建，此合同無效。合同中有一條款規定，乙使用甲建筑工具應付租賃費，塔吊設備每天120元，其他工具按市場價計算，該租賃條款是否成立？是否有效？乙是否應付租賃費？6.變更聯系單，簽證單，發送業主，但不能在規定時間內簽復，合同規定默認，試問有什么方法什么途徑，能使法律認可？7.有一建設工程項目，總包方不欠分包人工程款，而分包人欠農民工工資，分包合同合法有效，農民工是否可以起訴發包人（業主）或總包，若分包人存在資質不夠或其他缺陷，分包合同無效，農民工是否可以起訴總包？8.勞務分包與工程分包有哪些主要區別？9.建設單位、總包單位、專業承包單位簽訂了三方協議，專業承包單位實際為建設單位直接發包，但在三方協議中建設單位未蓋章確認。但該專業承包單位的工程款由業主直接支付，是否可認為建設單位直接發包？10.某工程經過招標，某施工單位（在招標過程中，建設單位已壓價）中標后進場施工，在簽訂建設工程施工合同時，建設單位又強行提出二次壓價，某施工單位不予認可，所以雙方未簽訂書面的建設工程施工合同，現工程主體已近封頂，建設單位亦按照約定按施工單位已完工程量進行付款，因未簽訂建設工程施工合同，施工許可證未辦證，工程不能辦理竣工備案手續。此種情況下，某施工單位應該采取什么措施進行應對？需要收集的材料大致幾類？月度報量建設單位惡意壓價，拖欠進度款，則月度進度款利息如何計算？11.在施工過程中，分包專業工程的分包人項目經理部中途無故退場，導致現場無人在現場進行施工管理和簽證管理，勞務承包的施工隊也無法繼續施工。請問：作為總承包商，應該如何解決，是否可以直接介入現場管理，代替分包項目部的職能和責任？12.甲、乙雙方簽訂施工合同，甲為發包人，乙為承包人。該工程項目使用財政撥款，因財政撥款手續遲緩，履約中途甲方通知乙方暫停施工。停工了2個月。現乙方提出各種損失費用近300萬元（其中含材料、人工、機械設備折舊等），作為甲方如何處理該問題？13.什么是索賠？在合同履行過程中，索賠是否意味著確認變更價款或追加工程款？索賠內容？索賠程序？索賠款項是在施工過程中要求支付還是在合同履行過程中先計量，到工程竣工后再結算？請舉例說明。14.在工程施工過程中，出現發包方要從承包方承包范圍內將較好工程項目肢解給另一方承包的情況，經發包方、承包方協商不一致而引起的糾紛，承包方起訴要求解除施工合同。請問：人民法院是否支持？15.當承發包雙方都對工程的某一部分（非地基基礎和主體結構）認為有可能存在著質量缺陷，但暫時也不能修復或不影響使用，此時是否可將質量缺陷責任期延長并超過二十四個月？16.某工程項目在招標文件中沒有條款表明發包方對材料、設備在采購中進行指定廠家和參與定價，中標后簽訂的合同是承包方包工包料，但在實際履行中發包方確實對大部分材料指定了廠家，發包方的行為是否對承包方有侵權行為，承包方如何處理？17.目前，業主拖延結算審價期限很普遍，長達半年，甚至幾年之久，建設部出臺了《建設工程施工發包與承包計價管理辦法》只對預、決算作了具體規定，請問：若業主未在約定期限內提出答復或異議，承包方能否按該辦法的規定，提交結算文件確定的價款視為工程總價款？18.某總承包人將一項工程的二分之一（隧道工程）分包給其他單位，總承包人參加對該工程材料供應，質量、安全管理，施工圖的提供，并有項目經理，工程師，施工員，安全員等員工參加管理并與業主、監理聯系。問： （1）是否構成違法分包？ （2）如果是，其非法所得指的是哪一部分？如何認定？19.對于業主為個人，個人是否有權簽訂建設工程合同？合同簽訂中應注意哪些事項？“合同終止”與“合同中止”法律意義有何不同？20.建設工程質量管理條例第十條規定：建設工程發包單位不得任意壓縮合理工期。請問：什么是合理工期？如何確定？定額工期是否為合理工期？21.“賓館改造”工程合同約定施工內容為“賓館外墻面及屋面改造”，屋頂部分為將原屋頂全部扒掉，重新蓋一個新屋面，并約定屋面保修期三年，該條款是否因違反屋面法定最低5年保修期的規定而無效？22.公司在同一次招標中，中標承攬三幢樓的施工任務，一個標段而分別簽訂了三份施工合同，即每幢樓簽訂了一份施工合同。前兩份合同已履行并交付使用，經結算甲方欠公司工程款200多萬元。在第三幢樓施工中公司想以甲方欠另兩幢工程款為由而停工，并要求解除第三份合同。請問：公司的做法是否妥當，能否停工并要求解除第三份合同？23.發包人硬要委托無資質或一些官方單位審計怎么辦？24.實際施工人以發包人為被告主張權利，此發包人范圍是否特定？實際施工人是否可以是自然人？（如圖） 25.九八年期間已竣工驗收交付使用的工程，但是發包方至今不將工程造價送審，致使承包人工程款未能結算。請問：承包方現在起訴要求發包方支付工程價款，是否超過了訴訟時效？第3卷一.參考題庫(共25題)1.合同中約定經濟簽證必須有發包方的總工程師簽字方可生效，但在施工過程中，總工程師經常不在現場，那么由發包方認命的駐工地代表簽字的經濟簽證是否有效？2.甲方未按照合同約定支付形象進度款，乙方是否可在竣工時拒絕交付竣工資料，按《合同法》66條行使后履行抗辯權？如果可以，在發生糾紛時，甲方反訴乙方延誤工期，乙方應否承擔違約責任？若發包人在訴訟期間，已向承包人支付全部工程款，那么，實際施工人起訴發包人索要工程款的訴訟案件，發包人能否免責？3.簽訂合同時無設計圖紙，是邊設計邊施工的合同，但合同又約定了"一口價"，那么結算工程款發生爭議時，是依據解釋第22條，不予對工程造價進行鑒定，還是依據解釋第16條2款，參照定額重新審價？4.（1）施工合同被發包人終止后（過錯不能確定）承包人可否申請所有的工程欠款，包括合同約定的不到付款期限的部分？承包人是否承擔保修責任，質保金又如何處理？工期如何計算？ （2）分包人有無優先權？5.工程質量保證金與質量保修金有何區別？6.某施工單位對某項目投標報價212萬元并中標，簽訂合同時建設單位要求施工單位讓利，簽訂合同時合同價為152萬元，在施工過程中發生了很多增加工程量的設計變更，監理公司已審核簽字，但建設單位的工地代表就是不給辦理簽證手續，在這種情況下，施工單位如何維護自己的合法權益？7.包工頭借用建筑公司的項目經理的證書承擔施工任務，當工程出現問題時，被借用的項目經理是否承擔責任？8.公司和A公司簽訂了建設合同，現工程已驗收合格并交付入住，A公司尚欠公司100萬工程款，現A公司被告吊銷營業執照。經查工商登記，A是B、C兩家公司共同出資組建，B也被吊銷營業執照，C系港資情況不詳，A、B兩家公司均未進行清算，B公司系D、E共同出資組建，A、B、C、D、E均具有獨立法人資格。公司不想與C公司打官司，能不能起訴A、B、D、E公司？該如何操作？（如圖） 9.發包方不支付承包方工程款，而將工程所涉房屋抵押給其他與本工程無關的承包人，致使本工程承包人無法實現權利。請問：發包人與其他工程的承包人之間的抵押行為是否合法有效？10.二審案件不適用本解釋如何理解？審判實踐中是否會因此出現同一事實同一訴訟請求，在《司法解釋》生效前起訴敗訴？在《司法解釋》生效后起訴勝訴，為什么？11.建設工程施工合同44.6款約定“合同解除后，……發包人應該按合同約定支付已完工程價款”，問：如果工程未竣工，如何確定已完工程的工程量？是依建設方工程師確認的工程量記錄，還是另行委托鑒定？12.造價咨詢機構接受建設單位委托對工程造價進行審核，施工單位由于對其中的兩個問題存在不同意見，因而沒有在工程造價審核定案單上簽字蓋章，但中介機構仍按招投標法和建設部關于工程造價計算的相關規定出具了工程造價審核報告。請問：這份工程造價審核報告能作為工程價款的結算依據嗎？13.乙方為甲方蓋廠房時，將第三人丙方砸傷，丙方構成傷殘。丙方在侵權人身損害賠償訴訟中，能否僅將作為建設方的甲方作為被告？14.某施工單位通過偽造資質與單位名稱與建設單位簽訂建設工程合同，工程完工后經驗收質量合格，某施工單位是否有權向建設單位主張工程價款，建設單位發現某施工單位偽造資質與單位名稱后要求以物品抵充工程款且將物品的折價明顯高于市場價，作為施工單位應如何處理？15.如果總包單位與分包單位簽訂了《勞務分包合同》、同時與承包方簽訂《委托材料采購合同》和《機械租賃合同》，是否可以認定為勞務分包，如果勞務分包單位出現安全事故，總包單位不承擔責任嗎？16.2005年8月1日，施工單位將竣工結算文件提交給建設單位（工程沒有交付），但由于雙方對工程價款未能達成一致意見，所以雙方未能完成結算，2005年9月10日，施工單位起訴要求建設單位支付工程價款，那么利息應該從8月1日起算還是9月10日起算？17.保修金既然是工程價款的一部分，欠工程款的利息是法定的，為什么合同中保修金利息無約定的就視為無利息呢？18.總承包單位與分包單位之間的合同簽定有無現成的合同文本？19.經建設單位的監理工程師確認的工程量日報表是否可以直接作為結算的依據？需否另做鑒定？日報表中有虛報的工程量，如何舉證證明虛報的工程量部分？20.由于發包人原因，導致工期延誤，從而造成承包人損失。承包人提交損失報告后，發包人未按合同通用條款約定的期限回復，是否可以以承包人提交的索賠報告確定的賠償數額作為最終的索賠依據？21.實際施工人起訴轉包人主張支付工程款的，工程款中是否包括稅金？因為實際施工人是給農民工發工資，其一般不上稅。22.根據司法解釋第26條，實際施工人有權直接起訴發包人，是否突破了民訴法中關于起訴三要素的法定原則？發包人在一具體的工程合同當中處于最高端，假如發包人沒有過錯（已支付了全部工程款），實際施工人（農民工程隊）超越一個甚至兩個層次起訴與其沒有合同關系的發包人。造成發包人訴累和形象損害的，實際施工人和承包商誰承擔責任？23.依據《司法解釋》第15條規定，工程質量鑒定合格的，施工方因停工造成的損失可不可以向發包人主張？24.開發商與施工單位和設計單位之間存在兩個合同關系，把他們列為共同被告是否混淆了兩個不同的法律關系？以何作為法律依據？25.業主在工程結算審核中，不以竣工圖為依據計算工程量，而在現場進行實測實量，這種作法是否合法？第1卷參考答案一.參考題庫1.參考答案: 這個問題提得很細、很具體。我的理解，最高院在制訂這個《司法解釋》時，涉及到處理原則時是難以這么具體的。當然這個問題是一個有實際意義的執行司法解釋的操作問題。我認為：實際施工人包括成建制的勞務企業即法人，非法人團體的民工隊或稱小包隊伍，以及自然人即農民工個人。實際施工人既然包含著這三種情況，就不屬于一般的勞動爭議；而且，實際施工人的勞務報酬是包含在工程價款中的直接費中的人工費的一部分，要解決這部分特殊的勞務報酬爭議，必然需要和解決工程款拖欠同步解決。我認為實際施工人追索的不是簡單的勞動債權，而是工程款的一部分，因此，實際施工人追索勞務報酬按《司法解釋》第26條規定，可以直接進入訴訟程序。 至于訴訟主體如何確定，這指的應該是不同的實際施工人的起訴主體。我認為，如果是法人的，可直接以法人名義起訴；如果是民工隊，則以其它經濟組織形態，由包工頭作為負責人起訴；而如果是民工個人或群體個人的，以自然人或群體派代表方式起訴。針對提起共同訴訟，則不論分包方式是否有效，均可按《司法解釋》第26條之程序規定起訴，實際施工人的合法權益依法應獲得保護。2.參考答案:由于通知的主要目的是禁止政府投資項目使用帶資承包的方式進行建設，因此建設行政主管部門在告知性備案時除了要審查合同條款的實質性內容是否與投標文件及中標文件的實質性條款一致（工程質量標準、工期、價款）外，首先還應審查資金來源是否屬于政府投資項目，通知第一條第二款指出“政府投資項目是指使用各類政府投資資金，包括預算內資金、各類專項建設基金、國際金融組織和外國政府貸款的國家主權外債資金建設的項目。黨政機關（包括黨的機關、人大機關、行政機關、政協機關、審判機關、檢察機關，以及工會、共青團、婦聯等人民團體）及財政撥款的事業單位自籌資金建設的項目，視同政府投資項目”。其次，如果屬于政府投資項目，就要審查是否存在墊資條款，所謂墊資，是指承包方在合同簽訂后，不要求發包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有資金先進場進行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成后，由發包方再支付墊付的工程款。在操作實踐中墊資分“軟墊”和“硬墊”。所謂“軟墊”就是指在約定的計劃進度的形象節點內，由承包人以自有的材料和勞務報酬完成工程建設，在約定節點完成建設單位才按工程進度正常撥付工程款。所謂“硬墊”則是在一定的形象節點之前所有資金全部由承包人自己掏腰包，在此形象節點之前發包人不支付任何工程價款。相應的按照墊資占工程總造價的比例分為部分墊資和全部墊資。部分墊資是指承包人自己墊付工程總造價的一部分，全部墊資就是整個工程的建設全部由承包人自己來墊付，一直到工程竣工交付使用。無論是部分墊資還是全部墊資，在具體操作模式上可以表現為“軟墊”或“硬墊”。因此，告知性備案主要審查質量標準、工期、工程價款、資金來源以及墊資條款等內容。3.參考答案:對于法院調解工作，我國民事訴訟法第八十五條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解”。也就是調解工作是基于當事人自愿的原則，如果當事人自愿對工程價款結算方式在案件審理階段達成一致，即使并不符合白合同的計價原則，根據我國民事訴訟法第十三條的規定：“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”，也即，只要當事人自愿達成的調解協議并不違反法律規定，即具備法律效力。該司法解釋所針對的是當事人就黑白合同工程價款結算問題發生糾紛時的情況處理，如果當事人雙方已經自愿就工程價款達成了一致意見，也就無需適用該條司法解釋了。4.參考答案:問題涉及的情況可能是這樣：當事人在適用《建設工程施工合同示范文本》時，對通用條款第35條“違約”條款具體處理時，沒有按要求在專用條款中對逾期竣工的違約金作具體約定，造成合同對逾期竣工的違約責任約定不明確。對此種情況的處理，應當適用法律的規定。《合同法》第七章“違約責任”對此有一系列相應規定。《司法解釋》第8條“發包人的解除權”對承包人逾期竣工的違約責任規定可以解除合同，第10條“解除合同后的處理原則”規定：“建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。”只是損失計算的標準實踐較難掌握，處理時可以由當事人自行舉證證明損失的大小，也可以要求按利息計算。《司法解釋》第18條規定了三種具體處理的利息起算標準，分別是：1.建設工程已實際交付的，為交付之日；2.建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；3.建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。我認為針對這一問題的答案，按《司法解釋》的第18條規定處理較具有操作性。5.參考答案:工程簽證是工程承發包雙方在合同履行過程中，對支付各種費用、順延工期、損失賠償等事項達成的意思表示一致的協議，經承發包雙方簽字蓋章確認后具備法律效力。工程簽證從其性質上來看，應視為是原工程承發包合同的補充協議，是工程款結算時的有效憑據。6.參考答案:首先可以肯定的是這種情況應該屬于質量不合格，依照《合同法》二百八十一條：“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。”也就是說，出現這種工程質量不符合約定，首先施工人有義務在合理期限內無償修理或者返工、改建。如果施工人拒絕修理、返工或者改建，依據司法解釋第十一條：“因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。”發包人有權請求減少價款。依據這兩條，如果因施工人的原因導致工程不符合約定，那么發包人首先可以履行先履行抗辯權，在施工人沒有修理或返工、改建的情況下，發包人有權不支付工程款，如果施工人拒絕修理、返工或者改建，發包人可以選擇請求減少支付工程價款或者對已經完工的工程，發包人還可以依據司法解釋第八條第三項解除合同，如果選擇解除合同的，依據《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施、并有權要求賠償損失。”如果所建廠房完全不能使用，也即發包人的合同目的根本不能實現，則發包人可以要求承包人返還已付工程款。如果還可以部分使用，則可以用減少價款的方式來處理。7.參考答案:保修金的多少，以及多少年返還，由當事人約定，通常保修金的數額為工程造價的3-5%之間，返還保修金的時間通常為2年，因為根據《建設工程質量管理條例》的規定，對地基基礎和主體結構工程，其保修期為合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的衛生間等防滲漏，其保修期為5年；供熱與供冷系統、電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，其保修期為2年。因此通常保修期約定為2年，保修金返還數額通常為扣除實際用于維修后的數額及相應利息。8.參考答案: 《中華人民共和國民法通則》第八十三條有明確的規定：“不動產的相鄰各方，應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系。給相鄰方造成損失的，應當停止侵害、排除妨礙，賠償損失。”在該條規定中并未將商品房排除在外，因此我認為商品房當然有采光權。 關于兩個不動產的之間的距離應當怎么計算，這是個建筑設計規范問題，建議去看《中華人民共和國國家標準城市居住區規劃設計規范GB50180—93（修改本）》和《住宅設計規范GB50096-1999》里面有詳細的規定，同時在地方法規、規章中存在大量的有關采光的規定，如《長春市建筑日照間距規定》明確規定了相鄰建筑之間的距離以保障居民的采光權。《吉林市城市規劃管理條例》第八章規定了建筑物采光間距。《北京市城鎮私有房屋翻建擴建規劃管理若干規定》（修正）第三條規定翻建、擴建私有房屋，須符合下列條件：（四）不影響相鄰居住建筑的采光、通風、排水和相鄰居民的正常通行。《首都規劃建設委員會辦公室北京市城鄉規劃委員會關于印發的通知》規定：“朝向、日照是重要的衛生標準之一，對居民的健康和居住環境起著重要的作用，每套住宅至少應有一間臥室或廳能獲得有效的日照，北京地區南偏東、西105°之內都視為獲得有效日照朝向，除此之外有效的日照還包括日照時期、北京地區冬至日應有少于1小時的滿窗日照。”9.參考答案: 這個問題很有代表性，問題所述的情況在工程實務中普遍存在。這個問題也涉及到轉包的問題，無資質的個人為轉包人，第三方為轉包承包人，同時第三方屬于《司法解釋》界定的實際施工人，問題中的第三方將發包人與轉包人（個人）作為被告，依據的是《司法解釋》的第26條：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。” 同時《司法解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”但是我要重點指出的是，《司法解釋》第二條規定的行使請求權的主體是“承包人”而不是“實際施工人”，因為《司法解釋》是嚴格把發包人、總承包人、分包人、實際施工人分開來敘述的，承包人包括總包人和分包人，但不包括實際施工人，這一點很多人有誤解。也就是說，問題中的個人作為承包人，可以依照《司法解釋》第二條來請求發包人來參照其與發包人之間的合同來支付價款，而實際施工人（第三方）則無權直接依據《司法解釋》第二條來要求承包人或者發包人參照實際施工人與承包人之間的轉包合同來支付工程價款。一句話，司法解釋設定的是承包人的權利而不是實際施工人的權利。 因此，第三方（實際施工人）可以依據《司法解釋》第26條來起訴發包人和無資質的個人，就自己完成的工程要求按實結算或者依據《司法解釋》第二條確定的無效合同，質量合格參照有效合同處理的精神，來要求參照轉包合同結算工程價款，注意不是直接適用《司法解釋》第二條。發包人在欠付工程款范圍內承擔責任（確定價款的依據是其與無資質的個人施工合同）。 所以，這個問題的答案是，第三方起訴的，參照所簽訂的開口合同與承包人個人結算第三方的工程價款；發包方多支付的工程款可以要求無資質的個人返還。10.參考答案: 施工合同系中標備案的合同，該承諾書是招標前承包人與發包人簽訂的，招標文件中也未包含承諾書的內容，中標備案的施工合同對承諾書的內容也未作約定。那么該承諾書首先不屬于招投標文件和中標備案施工合同的組成部分。按照《招標投標法》第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”承諾“創杯工程”涉及建設工程施工合同的質量，該承諾書應該屬于違背中標備案的施工合同簽訂的其他協議。該承諾書無效，對雙方均無約束力。 同時，這種情況應該屬于司法解釋第二十一條規定的黑白合同的情形，司法解釋第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”如果施工人按照承諾書完成了該工程，那么依照司法解釋，承包人也不能以完成承諾書約定的“創杯工程”來要求增加價款。而依然應該按照中標備案的施工合同來結算工程價款。11.參考答案:答案是肯定的，不能視為無效條款。因為當事人對市場風險作出約定，而且中標之后的實質內容是不可以改變的，也就是說這個承諾是有效的，不能視為無效條款。現在的問題在于如果僅僅做了這樣的承諾，承包方還是有對策的，市場的風險由承包人承擔是有限度的，這個度是以不顯失公平為限。合同法第54條可撤消及可變更的合同規定，在簽定合同時顯失公平的及當事人有重大誤解的，可向人民法院申請變更或撤消合同。問題中提到的條款顯失公平，至少有這樣的嫌疑。因為材料漲價是否可以調整價格，按照國際慣例比例為15%，國內好幾個省份規定，因材料漲價造成工程總造價增加并超過10%的部分，是和市場同步的，但這只是部分城市的規定。根據合同法規定，市場風險如果由一方全部承擔，這就顯失公平，如果顯失公平，承包方可向人民法院申請撤消此條款，申請行使撤消權必須通過法院，只有當人民法院確定此條款可撤消時，這一顯失公平的條款才無效，而在此之前這一條款是有效的，合同法規定行使撤消權只有一年的時間，如果顯失公平的事由為持續狀態，自開始至結束的一年時間內，必須向人民法院提出申請行使撤消權。12.參考答案: 合同簽訂的時間為1999年9月2日，而我國《招標投標法》于2000年1月1日才開始施行，因此，合同簽訂前的招標行為不受《招標投標法》的限制，而應該由《招標投標法》施行前國家及貴省頒布的有關建設工程招標投標的有關法規、規章或地方性法規來調整。經過查詢，在我國《招標投標法》施行前調整貴省范圍內建設工程招標投標活動的有關規定有： 1.國家計委、城鄉建設環境保護部1984年11月20日頒布的《建設工程招標投標暫行規定》（已被2004年8月30日《國家發展和改革委員會決定廢止的招標投標規章和規范性文件目錄》廢止）； 2.江蘇省建設工程招標投標管理辦法（修正）（已有修訂本）（1995年8月15日江蘇省人民政府令第65號發布，根據1997年12月15日發布的江蘇省人民政府令第132號修正）。 我個人認為，判斷合同是否屬于通過招標而簽訂的合同，要以合同在簽訂前的招投標行為在程序上和實體上實際進行的情況來確定，而不應僅以招標文件規定的招投標方式的名稱或程序來確定。因此，如果合同簽訂前的招投標活動是嚴格按照國家及貴省有關招標投標的規定來進行的，那么應該認定合同是通過招標簽訂的合同；如果僅在招標文件中規定了招標方式的名稱或程序，但是在合同簽訂前的實際招投標活動并沒有嚴格按照國家及貴省有關招標投標的規定來進行的，那么合同也不應認定為是經過招標簽訂的合同。13.參考答案:我國《合同法》第39條規定：格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。因此格式合同必須是對方事先一方當事人擬定的，并在訂立時未與合同相對方協商確定的合同。而示范文本首先不是由合同當事人一方擬定的，而是國家建設部及工商總局為了平衡各方當時人的權利義務而制定的供各方選擇性采用的示范合同文本，并且示范文本的條款并不是都事先擬定好的，除了通用條款外，協議書及專用條款的內容還需要合同簽訂雙方協商確定。由此可見示范文本并不符合《合同法》對格式條款的規定，不能被認定為格式合同。14.參考答案:我認為，如果某碳素廠未通知施工單位進行維修且另委托第三方進行修復未獲得施工單位的同意，施工單位對某碳素廠另委托第三方進行修復所產生的費用不承擔責任。因為工程已經于2002年通過竣工驗收，2003年發生質量事故，因此爐體倒塌應屬于保修的范圍，既然屬于保修的范圍，那么就應由施工單位來進行維修，除非有證據證明施工單位沒有修復的能力或資質或通知施工單位前來維修，施工單位拒絕維修，否則應由施工單位來進行維修。因此，施工單位可以主張不對某碳素廠另行委托第三方進行修復所產生的費用承擔責任，但是根據《建設工程質量管理條例》的規定，施工單位對爐體倒塌產生的除修復費用外的其他損失仍應承擔賠償責任，并根據約定及法定的保修期對工程在保修期內承擔保修義務。但如果某碳素廠現在向施工單位主張賠償因爐體倒塌產生的除修復費用外的其他損失，則因為產生損害的質量事故至現在已經超過了兩年的訴訟時間，而喪失了勝訴權。15.參考答案: 首先招投標法第三條規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。” 從上可以看出，校方是否有權選擇承包方，要看所進行的工程是不是屬于必須招投標的范圍，如果是的話，則學校就無權選擇承包方，必須進行招投標，如果所建設的工程不屬于必須招投標的范圍，則校方有權選擇承包方，當然從某種意義上說，通過招投標也是一種選擇。 至于如何避免投包方與招標代理單位串通出現假招標現象，我認為可以從以下幾個方面來考慮： 第一、我國已經頒布了招投標法，對招投標行為進行了規范，招投標法第五十條規定，招標代理機構違反本法規定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，處五萬元以上二十五萬元以下的罰款，……。 第二、可以通過查看招標單位所出具的招標文件和所招標工程的相應審批手續是否完備來看是否是假招標。還可以到有關部門去調查，所招標的工程是否真的存在。 第三、最后，我們還是要強調建立企業信譽管理體系，如果某個企業在招標方面有過不誠信的記錄，那么就要求這個企業在今后的招標過程中提供更多有關的招標工程的資料，適當的時候應該由其主管機關指定某個信譽良好的招標代理機構來代理它的招標行為，如果招標代理機構出現過與投標單位串通假招標的記錄，就直接取消其代理資格。16.參考答案: 這個問題的答案是否定的。在通常情況下，當一個工程由許多單項工程組成時，當事人會在建設工程施工合同中約定每個單項工程的竣工日期。而把最后一個竣工的單項工程的竣工日期作為整個工程的竣工日期。因此這個問題，我們可以分兩種情況來考慮。 第一，當事人在建設工程施工合同中約定了每個單項工程的竣工日期 如果當事人在建設工程施工合同中約定了每個單項工程的竣工日期，業主在工程未經竣工驗收就使用了其中一部分單項工程，依照《司法解釋》第十四條規定：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理： （一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期； （二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期； （三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。”此時，可以把業主使用此單項工程的日期作為該單項工程的竣工日期，但不能作為整個工程的竣工日期。 第二，當事人在建設工程施工合同中只約定了整個工程的竣工日期，而沒有約定每個單項工程的竣工日期 如果當事人在建設工程施工合同中只約定了整個工程的竣工日期，而沒有約定每個單項工程的竣工日期，業主在工程未經竣工驗收就使用了其中一部分單項工程。在這情況下，我認為仍然不適宜把業主使用單項工程的時間視為整個工程的竣工時間。理由是：首先，雖然沒有具體約定每個單項工程的竣工時間，但是每個單項工程具有相對的獨立性，每個單項工程的實際竣工時間是可以確定的。其次，如果從民法的基本原則——公平原則的層次來考慮，業主只是擅自使用了其中部分單項工程，那么業主只應承擔擅自使用部分單項工程所帶來的法律后果。這一點從《司法解釋》第十三條的規定得到印證。該條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”也就是說建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用建設工程，承包人只就發包人使用部分的建設工程的質量問題可以免責，而不是對整個建筑工程的質量問題免責。如果要業主承擔相當于擅自使用了整個工程的法律后果，無疑了加大了業主不當行為所應該承當的法律責任，即客觀上導致了業主權利義務不平等。 因此，無論當事人是否在建設工程施工合同里對每個單項工程作了約定，業主擅自使用整體工程中的部分單項工程，只能把業主擅自使用部分單項工程的時間視為該部分單項工程的竣工日期，而不能視為整個工程的竣工日期。17.參考答案:我國《建筑法》及《建設工程安全生產管理條例》對建設施工安全的責任進行了明確的規定，我國《建筑法》第三十九條規定：“建筑施工企業應當在施工現場采取維護安全、防范危險、預防火災等措施；有條件的，應當對施工現場實行封閉管理。施工現場對毗鄰的建筑物、構筑物和特殊作業環境可能造成損害的，建筑施工企業應當采取安全防護措施。”第四十五條規定：“施工現場安全由建筑施工企業負責。實行施工總承包的，由總承包單位負責。分包單位向總承包單位負責，服從總承包單位對施工現場的安全生產管理。”《建設工程安全生產管理條例》第二十四條規定：“建設工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現場的安全生產負總責。總承包單位應當自行完成建設工程主體結構的施工。總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包合同中應當明確各自的安全生產方面的權利、義務。總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產承擔連帶責任。分包單位應當服從總承包單位的安全生產管理，分包單位不服從管理導致生產安全事故的，由分包單位承擔主要責任。”從上述規定可以看出，我國法律、法規對施工安全責任確定了一條基本原則，施工安全責任由施工單位負責，實行總包的由總包單位負責，分包單位向總包單位負責。所以合同中約定施工安全責任由承包單位負責，并不違反法律法規的規定。但承包人可在簽訂合同時明確若因發包人原因引起的安全事故由發包人承擔責任的約定，以減輕承包人的責任。18.參考答案: 由于施工許可證制度屬于建筑法對于開工的程序規定，是否取得施工許可證與是否實際開工之間并無直接聯系。根據建筑法第64條規定：未取得施工許可證或者開工報告未經批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以罰款。也即，未取得施工許可證并不會必然導致工程停工。 如果建設單位未取施工許可證從而被主管部門責令停止施工的，施工單位可向建設單位要求工期順延及經濟補償；如果建設單位未取施工許可證并未被主管部門責令停止施工的，該工程工期仍應從實際開工日起按合同約定工期計算。19.參考答案:“非法所得”的含義在前面已經作過解釋，不是指全部工程款。司法實踐中一般把承包人獲得的工程價款扣除承包人實際支出的工程成本_部分的差額作為承包人的非法所得，也可以簡單理解為利潤。有非法所得的不僅包括接受轉包或違法分包的實際施工單位或個人，也包括施工合同中的承包人（即轉包、違法分包工程的施工企業、允許他人掛靠企業的施工企業、不具備相應資質的施工企業等），通常，這些施工合同上載明的承包人確實以收取管理費名義獲取非法所得。具體司法實踐中還應當注意違法分包管理費與轉包管理費、掛靠管理費的區別。違法分包主要是指再分包、未經發包人同意的分包、分包給不具備相應資質的施工單位或個人的分包等，此時違法分包的發包人（即施工合同的總承包人）通常需要對分包工程進行必要的管理，會發生一些管理成本，我認為，計算非法所得時應從管理費中扣除該部分管理成本。另外，如果管理費中包含稅金，計算非法所得時亦應扣除稅金部分。20.參考答案: 這是圍繞99版施工合同示范文本提出的三個具體問題，提得很有水平。 這個問題涉及到99版示范文本中簽證期限的性質。在合同履行過程中未及時辦理簽證手續，在結算時能否事后主張，這不能一概而論，而要看99版示范文本中對每一項簽證手續期限的具體規定。在99版示范文本通用條款中共計60多項對簽證期限的規定是不相同的。主要區別是簽證過期是否視為已表示了一種意見。例如，通用條款第26條關于“工程款支付”的第1款規定：“在確認計量結果后14天內，發包人應向承包人支付工程款（進度款）。按約定時間發包人應扣回的預付款，與工程款（進度款）同期結算。”第26.4款規定：“發包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發包人承擔違約責任。”這些條款對進度款的逾期支付沒有規定過期不可再追索，此時的時效應適用普通時效，即如果當事人未在合同約定期限提出，可在兩年內提出。而通用條款有關竣工驗收逾期的第32.3款則規定：“發包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內不組織驗收，或驗收后14天內不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可。”，這就規定了過期如發包人未依合同約定組織驗收或提出修改意見，則視為承包人已通過竣工驗收，也就是發包人對竣工驗收的異議過期即視為沒有異議，期限過后異議則依約定不成立。所以，我的意見是只要合同中沒有明確約定說過期就視為放棄的，竣工時統一辦應當予以計算。21.參考答案: 我在前面的問題中已經分析過，無論是參照99版建設工程施工合同示范文本第32.3款和第32.4款規定還是依照《司法解釋》第十條第二款的規定，發包人無正當理由拖延驗收的，視為發包人認可竣工驗收報告，并以承包人修改后提交給發包人竣工驗收報告的日期作為實際竣工日期。此時，不存在因發包人拖延驗收產生工期延誤的問題，所有發包人拖延延誤產生的損失，由發包人自己承擔。 如果發包人在收到承包人的驗收報告后，也組織有關單位進行驗收，但是故意以各種理由使驗收無法通過。此時承包人應立即申請對建設工程質量進行鑒定。如果工程質量經鑒定合格，實際竣工日期如何確定，《司法解釋》并未作出明確的規定。我個人認為，此時可以把工程質量鑒定合格的日期視為竣工驗收合格的日期，那么依照《司法解釋》第十四條規定：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。”即此時可以把工程質量鑒定合格的日期作為工程的實際竣工日期。由于承包人立即申請對工程質量進行鑒定，那么發包人就無法以故意以各種理由使工程無法通過驗收來造成工期延誤。并且，依照《司法解釋》第十五條的規定：“建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。”也就是說，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間的工期損失由發包人來承擔。22.參考答案: 從合同約定看，該合同屬于固定總價合同，風險基本上在施工單位一方。我們認為，如果合同約定有備料款，且發包人嚴格按照合同約定的時間、金額支付了備料款，則施工單位應當在合同簽訂后自開工前期備好主要材料，現施工單位以材料漲價為由拖延工期無任何理由，其行為已構成違約。發包人可以發函要求施工單位按照合同約定的工期趕搶施工進度，如果施工單位拒不采取措施，工程進度依舊嚴重滯后，則發包人可以視情況采取以下措施： （1）如果進度雖有延誤，但尚在發包方承受范圍內（即不影響開業、交付買房人等等），則可以在工程竣工驗收后價款結算時按照合同約定的工期違約責任扣除違約金； （2）如果工期延誤嚴重，且即將影響發包方的正常開業或交房時間，則發包方可以發函給施工單位，要求其在規定期限內搶出工期，否則將解除合同，另擇施工單位進場施工。如果施工單位不能在規定期限內完成貴司要求的施工進度，則貴司可以依據《合同法》第九十四條和最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律的若干意見》第八條規定解除與施工單位的合同，另選施工單位完成剩余工程。并要求原施工單位承擔因此給發包方造成的損失。 （3）為了預防此類情況的發生，我們建議發包方在簽訂施工合同時要求承包商提供同業擔保，即由另一家信譽高、施工能力強、符合工程資質等級的施工企業作為履約擔保單位，一旦發生承包商不能履約的情形，該擔保施工單位應繼續完成剩余工程。這樣可以避免因解除合同發生爭議而導致工程停工的局面。 （4）可以與施工單位協商解決材料漲價造成的損失分擔方案，以確保工程竣工不至于遙遙無期。23.參考答案:關于勞務分包的有隊伍管理和施工管理的，管理費應當在勞務分包合同當中約定，這是最好的辦法。如果說沒有約定的那只有按照定額去套了，這個處理就比較復雜。因為在定額當中是有一個管理費的結算方式。要把它換算成僅對勞務的管理費。如何計算呢？我建議，承包人先找咨詢單位單方咨詢或者讓他出具一個答案。管理費的組成部分是可以拆分的，按照標準可以計算出勞務分包的管理費，以此作為依據要求對方支付。這個問題沒有問到，這種情況是發生在訂立合同以后怎么確定勞務分包合同管理費。還是合同里面沒有管理費的約定事后怎么辦。我剛剛講的答案是事后的解決辦法。如果是在要簽訂合同的時候，仍然可以用我剛剛提到的方式，做到心中有數，然后談判，把管理費確定下來。如何計算應該在管理費的細分當中來作具體的換算，把工程管理費換算成勞務的管理費。24.參考答案: 這個問的情況比較特殊，通常情況下合同內容與招標文件不一致的，是得不到政府部門備案的，招標人和投標人應該簽訂與招標文件實質內容一致的合同，然后將該合同到有關行政主管部門備案。如果是招標人通過不正當的手段或政府有關主管部門的疏忽使得與招標文件不一致的合同通過了備案，這種情況下要回答這個問題，必須先搞清下列兩個問題。 第一，與招標文件內容不一致的建設工程合同是否有效。 招標人和投標人應該簽訂與招標文件實質內容一致的合同，我國《招標投標法》第四十六條第一款規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”《招標投標法》第五十九條進一步規定：“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。”同時《司法解釋》第二十一條進規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質 性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”《司法解釋》第二十一條所規定的“備案的中標合同”就是指與招標文件內容一致的合同，即通常說的白合同。從《招標投標法》和《司法解釋》的規定來看，與招標文件內容不一致的建設工程施工合同并不是無效，但是，如果存在兩份合同的情況下，在工程結算時應該以備案的中標合同為依據，而備案中標合同在內容上是與招投標文件的內容一致的，因此，本質上是要以招投標文件的規定作為結算的依據，而影響結算的內容就是《司法解釋》第二十一條所說的“實質性內容”（通說認為包括工期、質量、價款），此時違背招投標文件實質性內容條款實際上是不生效的，所以，我認為與招標文件內容不一致的合同雖然不是全部無效，但是其中違背招投標文件實質性內容的條款在沒有改正之前就不發生效力，如果拒絕改正，那么這些違背招投標文件實質性內容的條款應該是無效的。另外，備案合同中有關非實質性內容的部分，應該視為當事人雙方對招標、投標文件的變更，相當于合同的變更，只要這種變更不違反法律、法規的強制性規定，那么這種變更應該是有效的。 第二，備案對建設工程施工合同效力的影響。 我在前面的問題中已經分析過，備案并不是建設工程施工合同生效的要件，只是國家行政機構對建設工程建設的一種監督，因此，備案不會對合同的效力產生影響，沒有備案的建設工程施工合同不會無效，無效的建設工程施工合同也不會因為通過了備案就會變為有效，有效的建設工程施工合同也不會因為備了案提高了效力等級，備了案的建設工程施工合同的效力也不一定高于沒有經過備案的建設工程施工合同。 綜上，實質性內容條款的效力應該是招標文件的規定比問題中所述的備了案的合同的規定效力高，非實質性內容部分的條款的效力應該是問題中所述的備了案的合同比招標文件的效力高。關于預付款的規定應該屬于《司法解釋》第二十一條所界定的“實質性內容”，因此招標文件中關于預付款的規定應該是有效的。25.參考答案: 這是一個應引起重視的理解問題，其準確理解影響案件的順利進展。《司法解釋》第24條其內容只有一句話：“建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。”但如果不熟悉《民事訴訟法》的相關規定的話，其理解就比較困難，而準確理解正好涉及到了問題的要害。 首先，不動產糾紛屬于專屬管轄糾紛，必須到不動產所在地的法院去打官司，例如北京一居民在上海買了商品房，由于商品房屬于不動產。因此，萬一打官司就只能到上海打，這叫專屬管轄。而建設工程施工合同，按《司法解釋》第24條的規定，不適用專屬管轄，也就是最高院已經明確：這類合同不屬于不動產，那就只適用一般管轄，不必到工程所在地打官司。我的理解，施工合同屬于加工合同，只是一種比較特殊的加工合同而已。如果這樣理解的話，許多問題都迎刃而解了。例如《司法解釋》第6條規定：“墊資原則按有效處理”，這是因為在加工合同種類中，有一類叫備料加工，是由加工人準備原材料和加工費加工的，這就相當于承包人的墊資施工。 其次，建筑物的所在地是特定的、唯一的，而施工行為并不是特定的、唯一的。我們知道，施工行為是一個過程，包括勘察、設計和施工。如果采取設計、采購、施工總承包方式施工時，設計、采購、施工很可能不在建筑物所在地，又例如承包人的墊資施工，他的墊資資金的來源很可能來自承包人公司所在地的銀行，這樣，施工行為地和工程所在地就不在同一地。因此，《司法解釋》第24條已經明確給了當事人的起訴地的選擇權，當施工行為地和工程所在地不一致時，當事人可以向施工行為地的人民法院行使訴權。第2卷參考答案一.參考題庫1.參考答案: 1.施工圖紙必須經過有關主管部門審查批準后才能使用。《建筑工程質量管理條例》第十一條規定：“建設單位應當將施工圖設計文件報縣級以上人民政府建設行政主管部門或者其他有關部門審查。施工圖設計文件審查的具體辦法，由國務院建設行政主管部門會同國務院其他有關部門制定。施工圖設計文件未經審查批準的，不得使用。”但是正如我在前面的問題中分析的一樣，施工圖紙未經審查批準的建設工程施工合同的就是效力待定的合同，合同并不是必定無效。更為重要的是，按照《司法解釋》第二條、第三條、第十六的規定，建設工程施工合同無論是有效還是無效，只要建設工程質量合格，施工單位均可要求建設單位支付工程價款。因此施工圖紙未經審查批準并不影響施工單位請求建設單位支付工程價款的權利。 2.這個問題問的很專業，是關于工程審價的問題。要回答這個問題，首先要清楚審價機構在審價時是以什么作為審價依據的，通常情況下，審價部門是根據竣工圖來進行審價的，并不是以施工圖來進行審價的，當然竣工圖是以施工圖為基礎的。審價單位在進行審價的時候也不會去審查也沒有義務去審查施工圖紙是否經過了有關主管部門的審查批準。同時，竣工圖作為審價的技術資料，所要反映的是建設工程建設中所發生的工程量，而建設工程建設中所發生的工程量這是一個客觀事實，并不以施工圖是否經過主管部門的審查批準而改變。因此，我個人認為，施工圖紙未經審查批準并不影響把以其為基礎的竣工圖作為審價的依據。2.參考答案: 我認為，由于實際施工人事實上處在工程款拖欠引起的債務鏈中的最低層，解決實際施工人或者說農民工工資問題，涉及社會穩定和農民工切身利益問題，在法律上應設計一種最簡捷的處理方法。通常情況下，實際施工人與直接發包的轉包人或違法分包人會有書面合同，而與發包人則沒有書面合同，兩者的區別在于有沒有書面合同。而我在回答前面的類似問題已說明了發包人在拖欠工程價款前提下，實際施工人與發包人構成的是事實上的合同關系，這就是為什么要在實際施工人僅起訴發包人時追加轉包人或違法分包人為案件當事人的原因和理由。 《司法解釋》第26條規定對發包人是否應承擔責任時明確界定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”問題的關鍵并不在于實際施工人是否起訴發包人或法院是否追加發包人作為案件當事人，而在于發包人是否拖欠了工程價款。在實際施工人僅起訴發包人時不追加轉包人或違法分包人，就難以查明發包人是否拖欠了工程價款。而如果實際施工人起訴的僅是轉包人或違法分包人，那么不論發包人是否拖欠了工程價款，轉包人或違法分包人均應首先清償農民工的工資，然后再向發包人追償，這樣的處理方式，也是方便了弱勢地位的農民工，同時也有利于轉包人或違法分包人及時向發包人追索工程價款并盡快解決農民工工資問題。 至于說實際施工人是否有非法經營之嫌，似乎并不構成一個問題，當然提問者也是順帶提到的。我認為如果實際施工人是因為存在著勞務關系，索要的僅是工資時。工資包含在工程價款的直接費中；而作為工程承包或分包，要計算的是工程價款，工程價款包括直接費、間接費、稅金和利潤。比較一下，我認為實際施工人提供的是勞務話不存在非法經營之嫌。3.參考答案:按照《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》和建設部制定的建設工程施工合同格式文本的有關規定，承包方應當在工程竣工驗收合格后的約定期限內提交竣工結算，發包人應在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。發包方對竣工結算文件有異議的，應當在答復期內向承包方提出，并可以在提出之日起的約定期限內與承包方協商，若協商不成，發包方應當委托工程造價咨詢單位進行竣工結算審核。因此，竣工驗收合格向發包方提交竣工結算是承包方的義務，如果施工單位在約定期限內不報結算，發包方可按有關的竣工資料，委托工程造價咨詢單位編制竣工結算，如施工單位在先期預領的工程款大于實際工程款，則可以向施工單位以不當得利要求返還超過的部分。4.參考答案: 1.要回答這個問題先來參考一下《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）的有關規定。《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用條款中第1.7款和1.8款的規定，第1.7款規定：“監理單位：指發包人委托的負責本工程監理并取得相應工程監理資質等級證書的單位。”第1.8款規定：“工程師：指本工程監理單位委派的總監理工程師或發包人指定的履行本合同的代表，其具體身份和職權由發包人承包人在專用條款中約定。”因此，在建設工程施工合同中，監理單位是建設單位履行建設工程施工合同的代表，在建設單位的授權范圍內的行為即視為建設單位的行為，其過錯當然也視為建設單位的過錯。 這里重點要談的是，如果監理單位的行為超出了建設工程施工合同專用條款中建設單位對其授權范圍，建設單位是否要對監理公司的行為負責？ 我認為，建設單位對監理公司的授權范圍是規定在建設工程施工合同的專用條款，承包人作為合同當事人一方也應當明知，那么依據我國法律規定，監理公司的越權行為不可能構成表見代理，而只可能構成無權代理。關于表見代理是規定在《合同法》的四十九條，該條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”而對于無權代理《合同法》第四十八條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。” 因此，如果監理單位超越建設單位在建設工程施工合同專用條款的授權所作出的行為，如果得到了建設單位的追認，由建設單位來承擔責任，此時，監理公司的過錯仍然是建設單位的過錯；如果沒有得到建設單位的追認，由監理公司自己來承擔責任，此時，監理公司的過錯不能視為建設單位的過錯。 2.這是一個建設工程實務中經常會遇到的問題，一般來說竣工驗收是由建設單位組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收。建設工程質量是否合格，應該嚴格按照有關國家規范和合同約定的標準來進行，工程質量符合國家標準和合同約定就是合格。在通常情況下，在竣工驗收中，監理公司作為建設單位的代表，監理公司的意見就是建設單位的意見，如果建設單位和監理公司的意見有分歧，在授權范圍內應該以監理公司的意見為準，如果建設單位有異議，可以要求委托有資質的單位進行鑒定來確定。5.參考答案:甲公司與乙簽定的轉包合同，因乙作為實際施工人沒有資質而無效，如果建設工程驗收合格，乙請求參照無效合同中約定支付工程價款的，應予支持的。依照《合同法》第五十六條：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”而租賃條款不因建筑施工合同無效而無效，因此租賃條款是成立的、有效的。乙應當支付租賃費。6.參考答案:如果合同中有“文件資料發送業主，業主未在規定時間內簽復，視作認可”的約定，則從約定。如果合同沒有類似的“默認推定”，則履行過程中再謹慎細致，也只能證明文件已送達到對方，無法證明對方對文件內容的認可。有關爭議只有通過訴訟或仲裁解決。7.參考答案: 要回答這個問題，首先要搞清楚農民工的法律地位，農民工在建筑工程中可能以兩種身份出現，第一種是以個人身份出現，作為施工企業的職工，第二種是以民工組或施工隊身份出現，作為勞務分包的勞務作業施工人。下面分這兩種情況來進行討論。 第一，農民工以個人身份出現，農民工個人與分包人簽訂的是勞動合同，他們之間的權利義務關系，應該由《勞動法》來調整。農民工的法律身份是分包人企業的職工，作為分包企業的職工，無論分包合同是否有效，農民工個人都不可能成為實際施工人。按照《司法解釋》的界定，實際施工人是指違法分包、轉包、沒有資質的或超越資質等級承攬工程等無效合同中的承包人。因此，在分包合同有效的情況下，不存在實際施工人的概念，此時分包人的身份是施工人，農民工的身份是分包人的職工。農民工討要工資，只能以分包人為被告。在分包合同無效的情況下，分包人的身份是實際施工人，農民工的身份依然是分包人的職工，此時，依照《司法解釋》第二十六條的規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”如果總包欠分包人的工程款，分包人可以發包人（業主）為被告或者以發包人和總包人為共同被告，但是，發包人只在欠付工程價款范圍內對分包人承擔責任。應該注意的是，農民工討要工資依然只能以分包人為被告，無論總包人是否欠付分包人的工程款。且應當是申請勞動仲裁的前置程序。 第二，農民工以民工組或施工隊身份出現，民工組或施工隊與分包人簽訂的是勞務分包合同，民工組或施工隊的法律身份是勞務作業的施工人。在分包合同有效的情況，分包人和民工組或施工隊的身份都是施工人。此時民工組或施工隊討要工程款只能起訴分包人，不能把總包作為被告。在分包合同無效的情況下，分包人和民工組或施工隊都是實際施工人。如果總包欠分包人的工程款，分包人可以發包人（業主）為被告或者以發包人和總包人為共同被告，但是，發包人只在欠付工程價款范圍內對分包人承擔責任。應該注意的是，此時，民工組或施工隊討要的所謂“工資”的法律性質是工程款，民工組或施工隊可以以分包人被告起訴，也可以以發包人，總包人，分包人為共同被告起訴。但這里因總包不欠分包人工程款，所以，總包將不承擔責任。8.參考答案: 勞務分包是工程承包人將建筑工程施工中的勞務作業發包給具有勞務承包資質的其他施工企業的行為；工程分包是工程總承包人將建筑工程施工中除主體結構施工外的其他專業工程發包給具相應資質的其他施工企業的行為。 二者的主要區別： （1）對應雙方主體不同。工程分包發生在總包人和專業承包人之間；而勞務分包則發生在總包人或專業承包人與勞務分包人之間。 （2）對象指向不同。工程分包的對象是工程，是承發包合同中建設工程的全部；而勞務分包的對象是工程施工中涉及人的勞務部分。 （3）合同效力不同。工程分包若未取得發包人同意則屬于法律法規所明確禁止的無效行為；而勞務分包屬合法行為，法律對勞務分包并不禁止。 （4）法律后果不同。工程分包的雙方對因此造成的質量或其它問題要對發包人承擔連帶責任；而勞務分包雙方互相按合同承擔相應責任并不共同向發包人承擔連帶責任。9.參考答案:不能認定為業主直接發包，所謂直接發包是指業主與專業承包單位之間建立建設工程施工合同關系，專業承包單位與總包單位之間不存在建設工程施工合同關系，建設單位直接向專業承包單位付款并不等于建設單位與專業承包單位之間構成了建設工程施工合同的權利義務關系。建設單位直接向專業承包單位付款的行為只是付款方式的一種變更，即建設單位將本應支付給總包單位款項直接支付給專業承包單位，金額等于總包單位應付給專業承包單位的款項金額，從法律關系上分析，總包單位將對專業承包單位的債務轉移給了建設單位，但建設單位與專業承包單位之間未建立建設工程施工合關系。也就是說只有在建設單位與專業承包單位直接簽訂一份建設工程合同，才能認定為建設單位直接發包。在問題所述的情況中，雖然建設單位、總包單位、專業承包單位簽訂了三方協議，但是建設單位并沒有蓋章確認，因此，建設單位并不是這份合同的當事人，這份合同的當事人是總包單位和專業承包單位，總包單位與專業承包單位之間構成分包關系，如果有證據證明專業承包單位是建設單位指定的，那么該分包可以認定為建設單位的指定分包。10.參考答案:施工單位應立即停止繼續施工，同時與建設單位協商按照投標文件及中標通知書的規定補充簽訂書面的建設工程施工合同，如果雙方仍不能就簽訂書面的建設工程施工合同達成意見，則施工單位應要求按照已完工程量結付工程款，然后撤場。如果雙方補充簽訂了書面的建設工程施工合同，則要求建設單位補辦建設工程施工許可證，相關手續辦理完畢后，施工單位方可繼續施工。如果施工單位想繼續施工，則施工單位應收集好每個月的月報表及建設單位的批復、施工過程中的有關設計變更等簽證及索賠文件。在施工過程中，建設單位對月報量惡意壓價，拖欠進度款，施工單位可以向建設單位主張拖欠進度款的利息，進度款的利息的時間起算點從進度款應付時間屆滿第二天起計算，由于當事人雙方沒有簽訂書面的建設工程施工合同，所以具體要看當事人在投標文件中的規定，如果當事人在投標文件中沒有約定，則施工單位可以按照建設部、國家工程局發布和推薦使用的《建設工程施工合同（示范文本）》的規定來主張，理由是《建設工程施工合同（示范文本）》中的通用條款的規定屬于工程慣例，《建設工程施工合同（示范文本）》通用條款第26.1款規定：“在確認計量結果后14天內，發包人應向承包人支付工程款（進度款）。按約定時間發包人應扣回的預付款，與工程款（進度款）同期結算。”26.2款規定：“本通用條款第23條確定調整的合同價款，第31條工程變更調整的合同價款及其他條款中約定的追加合同價款，應與工程款（進度款）同期調整支付。”26.3款規定：“發包人超過約定的支付時間不支付工程款（進度款），承包人可向發包人發出要求付款的通知，發包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可與承包人協商簽訂延期付款協議，經承包人同意后可延期支付。協議應明確延期支付的時間和從計量結果確認后第15天起應付款的貸款利息。”即應從建設單位批復施工單位提交的月報表的第15天開始計算逾期付款的進度款利息。11.參考答案: 分包商中途無故退場，依據《合同法》第94條的規定，其行為屬于第四項根本違約，作為總承包人可以解除與其簽訂的分包合同，《合同法》第94條規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能實現合同目的； （二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務； （三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行； （四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的； （五）法律規定的其他情形。 因此，就總分包之間而言，總承包商可以首先向分包該工程的分包商發出解除合同的書面通知，然后再和勞務施工隊重新簽訂勞務分包合同，這樣總承包人就可以直接介入現場管理，從而代替項目部（分包商）的職能和責任。 至于分包商擅自退場引起的損失，總承包商在解除與分包商的分包合同時仍然可以依據《合同法》第97條的規定，向分包商主張賠償損失。《合同法》第97條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施、并有權要求賠償損失。”12.參考答案: 首先可以肯定，該停工是由于甲方的原因導致，如果雙方對停工的損失有約定的依照約定來處理，沒有約定參照99版施工合同示范文本第35.1款規定：“發包人承擔違約責任，賠償因其違約給承包人造成的經濟損失，順延延誤的工期。”來處理，出現問題中的情況時，甲方應該賠償乙方因停工帶來的損失，至于損失的多少，雙方可以協商解決，協商不成可以請求法院或仲裁機構裁決。 應該注意的是，問題中停工是甲方提出來的，并且得到了乙方的確認，因此，乙方有義務避