馬工程《商法》商法總論課本期末復習筆記材料整理第一章商法的一般原理一、商的概念：商是指一切營利性營業活動和事業。具有持續性、正當性、營利性的特點。二、商法的概念：指規范市場主體和市場行為的法律規范的總稱。三、商法的特點1、商法兼具私法和公法的特性，是公、私法結合的法，但其本質仍為私法；2、商法適應商事交易現代化、科技化的要求，具有較強的技術性；3、商法適應商事交易國際化的要求，具有國際性；4、兼具組織法與行為法的內容。四、商法的原則商法的基本原則是商法的主旨和基本準則，是對于各類商事關系具有普遍性適用意義或司法指導意義，對于統一的商法規則體系具有統領作用的某些基本法律規則。1、商主體法定原則商主體類型法定；商主體內容法定；商主體公示法定。2、公平交易原則交易主體法律地位平等；誠實用。3、企業維持原則企業主體地位的維持；資本充實原則；盈利分配原則；企業重整原則。4.尊重公共利益、公序良俗原則。公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱，公序良俗是現代商法的一項重要的基本原則，在現代交易中，它具有維護國家利益、社會公共利益及一般道德觀念的功能。5.保證交易方便的原則。交易的簡單性；短期處方；交易形式化。6、維護交易安全原則（1）強制主義又稱“干預主義”、“要式主義”，它、是指國家通過公法手段對商事關系施以強行法規制。它是商法公法化的體現和結果，主要表現在以下幾個方面：a.現代國家的商法通過公法規范直接調整商事管理關系；b.現代國家的商法越來越強調使用強制性的法律規則來控制商業活動；c.現代商法在傳統私法責任制度之外，逐步發展起了多種法律責任并存的法律調整制。（2）公示主義。指交易當事人對于有關利害關系人利益的營業上的事實，負有公示告知義務的法律要求。這一規定目的在于保護社會交易人或不特定的第三人。1（3）外觀主義。是指交易行為的效果以交易當事人的外觀為準。法律現象中本質與外觀不一致的現象經常存在，而依外觀主義，法律行為完成之后，出于對交易安全的保護，原則上不得撤銷。（4）嚴格責任。即商法為從事商事交易的主體規定了更為嚴格的責任。這種嚴格責任是保障交易安全的一個方面。7、守法經營原則履行登記義務；制作商業賬簿的義務；與商業活動有關的特殊義務。第二章商事主體1.商事主體的概念和特征：是指具有商事權利能力和商事行為能力，以自己的名義持續從事某種營利性活動，并以此為職業或業務，享有商法上的權利和承擔商法上的義務的組織和個人。它具有合法性、營利性、商業性和獨立性的特征。二、商事主體的類型(1)商事個人：商事個人又稱商事個人、商事自然人、個體工商戶，是指具有商事權利能力和商事行為能力，獨立從事商事行為，依法承擔商法上的權利和義務的自然人。在我國，商事個體主要是個體工商戶和農村承包經營戶。（2）商法人：按照法定要件和程序設立的，具有法人資格，能夠獨立進行商事經營活動，并享有商事權利和承擔商事義務的各種商事企業。營利法人為傳統商法中的商法人。（3）商合伙：兩個或兩個以上的合伙人按照法律和合伙協議的規定共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險，普通合伙人對合伙經營所產生的債務承擔無限連帶責任，有限合伙人對合伙債務承擔有限責任的商事組織。三、商事主體的特征1、商事主體由商法法定，商法是個人和組織具有商事主體資格的法律依據。2、商事主體依法具有商事能力，包括商事權利能力和商事行為能力。3.商事主體的身份或資格是通過商事登記取得的。4、商事主體以從事營利性活動為其常業/商事主體的商事行為通常以營業的方式進行，即以獲取利益為目的，連續、穩定地從事范圍確定的經營活動。四、商事主體的商事能力1、商事能力，又稱商事主體資格，指商事主體獨立從事商事活動，享有權利和承擔義務的資格和能力，包括商事權利能力和行為能力。2.商業能力的特征（1）商事能力是權利能力與行為能力的統一2（2）商事能力的內容具有差異性（3）商事能力因商事登記而確定3、商事能力的特別限制：無行為能力人和限制行為能力人、公務人員、外國人五、商事登記的概念：商事登記指為設立、變更或終止商事主體資格，而依法律規定的內容和程序向登記主管機關申請登記并被登記主管機關核準登記公告的法律行為。六、商事登記原則1、強制登記原則商事主體的設立、變更和終止必須進行登記；商事登記應就法律規定的商事主體的全部必要事項進行登記，未經登記不發生法律效力。2.全面審查原則要求商事主體申請登記，必須完全依據法律規定的審批和登記標準。商事登記機關應當依法對必要的登記事項實行形式審查和登記備案制度，不符合規定的不予登記。3.公開注冊的原則登記申請公開真實，登記程序公開，公告和登記事項公開。七。商業登記的效力1.產生法律關系的效力。登記注冊是商事主體取得經營資格的前提條件，凡未經登記者不得以商事主體的身份從事經營活動。在我國首先嚴禁商事主體無照經營。因此登記注冊是商事主體取得經營資格的前提條件。2、發生免責效力創設法律關系的效力基于創設登記。免責的效力主要基于變更登記或注銷登記，即根據商事主體變更登記和注銷登記的記錄，商事主體將部分或全部免除責任。3、公示效力（1）政府便于實施監督管理，保護商業發展；（2）使社會公眾得以明了商事主體的具體內容。如果商事主體對于應登記事項未登記者，對于善意第三人不發生法律效力。八、企業息公示制度內容1、企業息公示2、企業年度報告報送與公示3、企業公示息隨機搖號抽查4、企業息公示“黑名單”35、用約束與聯動懲戒機制九、商業名稱的概念：商業名稱是商事主體用來在營業活動中表彰自己的名稱。商業名稱又稱字號、商號、廠商名稱、企業名稱等。x.企業名稱的法律特征1.使用商事名稱的主體是商事主體。2、商事主體在營業活動中使用商業名稱，并以此承擔權利義務。3、商業名稱是商事主體為區別與他人的營業活動，表彰自己的形象而設立。xi。商業名稱權1.商事名稱權是指商事主體取得專用權的權利人格權和財產權的雙重屬性。2、商業名稱權的特點（1）地域性：各國法律普遍規定，商業名稱權的效力只及于一定的地域范圍內。（2）公開性：商業名稱權經登記才能取得，而登記是公示的一種方式，因此，商業名稱具有公開性。（3）可轉讓性：商業名稱權具有財產權的性質，因此可以轉讓與繼承。（4）時間上的無限性：商業名稱無時間上的限制，只有在商業名稱所有人營業終止并未轉讓商業名稱的情況下，商業名稱才絕對終止。3、商業名稱權的權能（1）專有使用權（商業名稱權的首要權能，也是商業名稱權的核心內容）：商業名稱的所有人經登記后取得該商業名稱的專有使用權，只有所有人有權使用，其他任何人都不得使用與該商業名稱相同或者相似的商業名稱。（2）許可使用權：商業名稱權人有許可他人使用其商業名稱的權利（3）商業名稱變更權：允許商業名稱的變更，只要擬變更的商業名稱符合法律規定的條件即可，但須進行變更登記才能發生效力（4）商業名稱轉讓權：商業名稱權人可以轉讓其商業名稱，商業名稱轉讓權是商業名稱財產權屬性的反映十二、商業賬簿1、商事賬簿的概念：所謂商業賬簿，是指商主體用以明白表示其營業狀況及財產狀況，而依法造具的簿冊。2、商業賬簿設置原則(3)折衷主義原則4法律要求商人必須設置帳簿，并對其內容和記帳方法作出明確規定，由國家主管機關進行監督。（2）放任主義原則法律不直接規定商人必須設立帳簿，是否設置由商人自由決定。（3）折中主義原則法律上僅僅規定商人有設置義務，但未規定其內容和記帳方法。3、商業賬簿的法律功能/意義作用（1）對商事主體自身而言，制作商事賬簿可以了解其自身的營業狀況和財務狀況，以此作為計算盈利、分配利潤的依據，并且通過對商事賬簿的分析，設計企業的發展戰略、發展規劃，及時調整經營決策。（2）對交易相對人而言，可以通過商事賬簿了解某一商事主體的營業狀況、資能力，并據此對該商事主體的經營能力和發展前景作出判斷，進而做出是否與之交易、是否對其投資的決策，以便更好地維護自身的利益。（3）對股東而言，商事賬簿不僅是其掌握企業的財產、營業和盈利狀況的依據，而且還是投資者分取股息、紅利以及確定其股權價格和企業剩余財產的依據。（4）對有關國家主管機關而言，商事主體制作的商事賬簿是政府主管部門了解商事主