法律知識四)轉型中國的法律體系建構(保持監測網絡，對全省水土流失動態進行監測、預報，省人民政府定期將監測、預報情況予以公告。縣級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監督管理機構，應當建立執法轉型中國的法律體系建構(四)三、中國的社會轉型與法律體系建設的檢討隨著2010年的臨近，在中國特色法律體系的構建方面，人們按照“門類齊全、結構嚴謹、內部與諧與體例科學”的通常要求，在回顧體系建設成就的同時，熱衷談論的問題是中國的立法還存在什么明顯的空白需要加緊填補，已經制定的法律還存在什么明顯的缺陷需要予以修改完善。這樣的回顧與討論正當其時，當然是切實而必要的。只是，在我看來，除此之外也有必要思考一個更加宏觀的問題，即反思當下中國在法律體系構建上的認識與實踐，思考其在整體上是否存在思慮不周的問題。我們的目的是到達形成中國特色法律體系的彼岸，我們選擇的道路、采取的方式是否足以保證我們到達彼岸、達到目的呢?思考這樣一個宏大的問題，立足點至關重要。就此而言，我認為最有必要做的就是要將中國特色法律體系的構建與中國社會的轉型需求聯系起來，使得法律體系的構建不僅在形式上符合“有法可依”、健全嚴整的要求，而且在實質上表達轉型中國社會的進展需要與法秩序建構原理。中國改革開放三十年，在廣泛而深刻的意義上促成了整個中國社會的轉型進展。如何描述與把握當下中國的社會轉型，可能仁者見仁，智者見智。在我看來，中國的社會轉型是近現代中國社會現代化進展進程的連續，從改革開放三十年的情況看，總體上表現為社會組織在結構與功能上不斷分化的過程。從社會治理形態與社會秩序形成的角度看，就是改變原先黨政不分、國家一統的社會治理模式與社會秩序結構，在內部不斷拓展社會自治空間，不斷擴大個體自主的范圍，在外部不斷參與國際經濟政治新秩序的建立與全球化進程，不斷創新與實踐區域性治理(如經濟特區、特別行政區)的觀念。回顧這一分化進展的過程，我們能夠看到一系列標志性事件，如明確建立市場經濟體制的目標，加入世界貿易組織，將建設“法治國家”與“國家尊重與保障人權”寫入憲法，香港、澳門回歸與“一國兩制”的實踐，司法體制改革，法治政府建設，村民自治的實踐，等等。這一系列重大事件與它們所表達的中國社會的轉型，為中國特色法律體系的構建展示了復雜的背景，同時也在總體上影響了法律秩序的重構，影響了作為其中重要內容與環節的法律體系的構建實踐。從中國社會轉型進展的現狀與要求出發，聯系中國政府特別是立法當局在法律體系構建上的認識與實踐，特別是上文概括的四個方面的技術特征——理性主義的建構思路、國家主義色彩、立法中心-行政輔助的運作模式與簡約主義風格，我認為迄今為止的法律體系建設在總體上需要從下列四個方面作出反思。(一)反思理性主義的建構思路，探索轉型社會的法秩序形成原理如上所述，中國政府特別是立法當局在法律體系構建的認識與實踐上，表現出一種強烈的理性主義的建構思路，意圖在短短的幾十年間通過持續不斷的立法努力，實現形成中國特色法律體系的目標。從技術上說，這與許多普通法國家與地區的做法截然不一致，在體系化追求的力度上也有別于許多法典化的國家與地區。對此，我想在堅持既定思路的同時，也要有一種清醒的意識，其中要緊涉及下列三個層次的問題。首先，法律的系統化或者體系化努力內含著在社會法秩序形成上的一種理性主義立場，在通常意義上說，這種立場不一致于各類形態的經驗主義立場，奉行的是一種人為建構而非自然成就的思路，因而關于法秩序形成原理上的各類經驗主義立場的批判與挑戰，關于其中包含的合理因素要有所認識。美國的霍姆斯法官有言：“法律的生命是經驗不是邏輯”。在各類進化論的或者自然主義、歷史主義的社會理論看來，社會法秩序的形成大致是也應當是一個自發演進的過程，關于這種自發自洽的過程與性質，人類社會的法治認識與實踐要予以充分的尊重，任何人為的干擾與阻斷，都缺乏合理性、有效性并將引發社會動蕩。立足于經驗主義的立場，人類把握現實與預測未來的理性能力深受懷疑，有關法律實踐的弊端被痛加指責，表現在近現代立法理論與實踐中，則是對概念法學的理論、法典化運動等理性主義法秩序或者法體系建設思路的批判。冷靜地看來，這些出自經驗主義立場的看法，在很大程度上言過事實上、將問題極端化了，以此來整個質疑與否定法律體系構建的意義也不足為憑，但是，其中所內含的對社會法秩序形成的規律性的強調，是我們在進行法律體系構建的理性主義操作時所不能不特別注意的。其次，在法律體系建設上，相關于大陸法傳統中以法典化為表現形式的認識與實踐，當下中國所表現出來的理性主義立場，在系統化的力度與廣度上都要遠遠超出。大陸法國家法律的系統化努力要緊是以編纂法典的形式進行的，如編纂完整統一的憲法、民法、商法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法等，形成著名的“六法體系”。而在非大陸法傳統的國家，甚至制定法律文件本身就被視同法律的系統化或者體系化追求，許多法律系統化的工作則干脆由民間學術組織通過法律重述、案例匯編等來完成。相比之下，中國官方借助“法律部門”的概念對所有法律規范所進行的系統整合，在廣泛的程度上不是“法典”的形態所能比擬，在力度上也要大得多。從“法律部門”概念看來，“法典”只是一個下位概念，可能是法律部門的核心部分，但絕對不可能是全部。隨之而來需要思考的問題是，中國的法律體系構建是否存在過度系統化的問題。在憲法之下把法律規范劃分為憲法有關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個部門，假如不局限于方便立法工作開展的考慮的話，其價值與合理性到底如何。為什么在法律部門的劃分上不能表達國際法與國內法的分類，為什么在國內法劃分上不能表達香港法、澳門法與以后可能出現的臺灣法的特殊地位，為什么諸如環境法、勞動法、科技法、社會保障法、人權法等不是或者是一個獨立的法律部門，要緊根據法律調整對象兼及法律調整方法的“法律部門”劃分到底是與在什么程度上是有利于還是不利于我們對法律體系化或者系統化的認識與實踐。一句話，關于可能存在的過度理性主義的法律系統化或者體系化追求，應該有所警惕。第三，在更加具體的層面上要看到，基于理性主義的立法努力與自信，以2010年這樣一個確定的時點來標識中國法律體系的形成，與中國社會不斷深化的轉型進展的的特點與需求可能存在難以克服的矛盾。法律是調整社會生活關系的，從將社會生活關系定型化、規范化的意義上說，法律在調整社會生活關系過程中所形成的法律關系，只是社會生活關系的法律外殼。因此，從法律調整與法秩序形成的原理來說，在社會生活關系生成之前，法律調整無從談起;在社會生活關系變動不居的情況下，法律調整與法律關系也難以成型。中國的改革開放與社會轉型已經在廣泛而深刻的意義上發生，但遠遠沒有完成，甚至關于在社會政治變革、市場經濟進展與意識形態調整等方面一些最為艱難深刻的問題，我們現在還沒有甚至不愿真正面對，更談不上有清晰的認識與應對思路。有鑒于此，中國改革開放的設計師鄧小平在改革初期所提出的“摸著石頭過河”的理論，在中國特色法律體系的構建上，也具有指導認識與實踐的重要意義。種種現象說明，中國的法律體系建設不可能畢其功于一役，不管在整體結構還是在局部與個別的意義上，都將回應轉型社會的進展要求，針對社會生活關系不斷生成、定型與變化的狀況，作出相應的調整。中國作為后發現代化國家，在各個方面都必定表現出更加能動的跨越式進展的意愿，這一點也同樣鮮明地表現在法治建設與作為其重要環節的法律體系建設上。我們需要不斷提醒自己的是理性主義構建思路的可能局限，意識到法律體系的形成很難確定時點，也很難據此認為在此前沒有形成在如今一定形成。(二)反思法律體系構建中的國家主義色彩，重視社會自治與個體自主在法秩序形成中的意義如前所述，中國的法律體系建設具有明顯的國家主義色彩，其要緊表現是：只有國家組織才有可能立法，只有國家組織制定的法律規范性文件才有可能納入法律的范圍;在法律產生的兩種方式上，注重“國家制定”的概念，關于“國家認可”則語焉不詳。這種立法上的國家主義色彩，在社會政治理論與法律思想中有很深的淵源，諸如視人為社會動物或者政治動物從而必定要過社會生活或者政治生活的思想，視作為政治體的城邦或者國家為最高的“善”的思想，關于“國家主權”的理論，關于“法律是主權者的命令”的觀念等，從中都能夠發現某種關聯。在當代中國，法律體系建設上的國家主義色彩則表達了社會的主流意識形態與法律觀念。隨著1949年人民共與國的建立，中國社會對法律的主流認識也有了重大變化。法學理論上普遍認為：“法律是統治階級的國家意志，是由國家制定與認可、并由國家強制力保障實施的行為規范的總與，其目的在于保護有利于統治階級的社會關系與社會秩序。”進一步的變化是，自1980年代以來，隨著中國社會轉型進展的深入，上述關于法律定義中“階級性”的一面，不斷遭遇了“社會性”的挑戰，并在此意義上受到了深入的反思與檢討。法律的“階級本質”被消解之后，關于法律定義的各類新的表述，可謂多之又多。但是，上述定義中的“國家性”的一面，則被完整地保留了下來，并在國家統攬立法與法律實施的意義上得到強化。法律是“國家的”：是國家意志的表達，是國家活動的產物，是國家強制力保障實施的規則。也許從立法當局的角度看圍繞“國家”的概念從事法律體系構建是再自然只是的事，但是，假如從法律體系構建的目的與社會轉型進展的要求來思考，就可能發現其中存在的問題。中國特色法律體系的構建是整個社會法治工程的重要環節，其目的是達到“有法可依”，為推行與實現法治、形成社會的法治秩序制造前提，而要做到這一點，也許就不能局限于國家或者政府的范圍看問題。從現代社會的組織構造與運作機制看，社會組織的形態大致能夠區分為三種類型：一是行使國家權力、從事國家(公共)事務的政府組織;二是不行使國家權力、從事經營性贏利活動企業組織或者經濟組織;三是不行使國家權力、從事社會公益活動的社會組織，也即各類非政府組織(Non-GovernmentalOrganization，簡稱NGO)。與此相對應，社會生活秩序——假如社會實行法治則為法治秩序——建立所要求的規則系統，也能夠區分為政府或者國家規則與非政府或者非國家規則。正如整個社會的組織化既需要國家或者政府組織也離不開各類非國家或者非政府組織一樣，社會法治秩序的形成也不能沒有各類政府與非政府、國家與非國家規則的協同作用。假如考慮到社會成員個體與各類非組織化的人群集合，社會生活秩序或者法治秩序的形成除了依靠上述政府或者非政府性質的規則外，我們可能還應該把個人之間訂立的各類協議或者契約、人群中的各類風俗習慣等也納入思考的范圍。這樣說并不是要把立法當局所努力構建的法律體系變成一個極度蔓延、開放的概念，而是意在指出，局限于政府或者國家的主體與規則范圍進行法律體系建設，可能并不能為法治實現制造一個人們所期許的“有法可依”的前提，因此，對法律體系構建中的國家主義色彩要有所警惕，關于這樣建成的法律體系如何粘連各類非國家或者非政府的規則要予以重視，關于法律體系構建上“國家認可”的概念要注入明確充分的內容。這樣一種在國家主義色彩上的反思與松動，不僅是基于現代社會法治秩序建構原理的要求，而且更是中國社會轉型進展的要求。國家主義色彩的法律體系構建，不符合中國社會轉型進展的現狀與方向。由于，自改革開放以來，國家給社會“松綁”，“還權于社會“、“還權于民”，培養“社會自治”，促進“個體自主”，養成“私法秩序”，已經使中國社會從總體上形成了從國家一統到“國家與社會二元構造”的進展格局。如今，國家已經不再是以往那種自在自足的“善”，不再是也不應該是凌駕于社會之上的主體，換言之，“國家的”不再當然地就是“社會的”、“個人的”：社會利益與社會個體的利益也不再只是在附屬于國家利益的意義才存在，甚至為后者所包羅;社會與社會個體也不再只是在參與國家事務并為國家所吸納的意義上才有意義。因此，立足于中國社會轉型進展的要求，假如說法律在整體上或者體系上僅僅是國家的，是一種出自國家或者政府的“正式規范”，就會造成法律對社會自治與社會個體自主的封閉。事實上，順應“國家認可”概念的啟示，不管是社會自治還是社會個體自主，皆屬于“法定空間”意義上的存在，由此，要克服法律體系構建因國家主義立場而造成的封閉性，能夠也有必要引入與“法律保留”相伴隨的更為廣泛的“法律延伸”概念，即在某種意義上視各類非國家或者非政府的規則為法律體系的有機組織部分，具有法律延伸意義的法律上的效力。中國是“人民主權”的社會主義國家，關于法制建設與法律體系構建中的國家主義色彩的反思與校正，我們有豐富的理論與現實資源。借助于這些資源，并不難回應社會轉型進展的要求，與對社會自治與個體自主在法治秩序與法律體系形成中的意義予以恰當的說明。(三)反思立法中心-行政輔助的運作模式，重視司法的作用與法律體系自足自洽的彌散機制如前所述，以立法機關為中心、以行政部門為輔助的運作模式，是迄今為止中國法律體系構建上又一大技術特征。這樣一種運作模式值得反思的問題要緊存在于兩個有關的方面：一個是在原理上遮蔽法律的固有局限，對立法在法律體系形成上的作用期許過高;另一個有關的方面是對其他社會生活主體特別司法在法律體系構建中的作用缺乏必要的認識。這兩個方面問題的結合，則使得法律體系無法形成自足自洽的彌散機制，因而也難以應對現代社會特別是轉型社會復雜迅猛的變化。應該說，隨著中國法治理論與實踐的進展，人們關于法律本身的利弊得失，在觀念上已經有了一種比較客觀而清醒的認識：在首肯法律具有穩固、規范與明確的品德的同時，也承認法律的短缺。猶如一幣之兩面，法律的穩固也就注定了它存在“時滯”的缺陷——法律從制定頒布的那一天起，就已經在某種意義上落后于不斷變化的時代;法律的規范性、確定性則決定了它不可避免的“僵硬”的弊端——法律針對抽象的人抽象的事要求一體遵行的屬性，使得它相關于迅速變化的大千世界而顯得刻板。但是，這種對法律品德的反思，大概并沒有清晰地表達在法律體系的建構上。相反，在這方面潛在的還是一種迷信立法甚至“立法萬能”的觀念：不管遇到什么問題，我們急切想到的大概總是制定法律、創制規則，甚至在許多情況下，立法還成了一種不切實解決問題的“障眼法”，好像立了法問題就解決了。作為在法律體系建設方面的表達，則是把法律體系的建構簡單地看作是立法活動的結果，預想著通過立法活動就能造就一種沒有明顯縫隙的法律體系。應該說，對立法的高度關注使中國在短短的二三十年間取得了豐碩的立法成就，但是，將法律體系構建的整個重心置于立法環節的操作模式，在現實中也很大程度上阻隔了法律與社會生活的及時有效對接，影響了法律體系作為社會法治秩序建立的前提所應該具有的自足自洽的彌散機制的形成。在上面反思中國法律體系構建中的國家主義色彩時，我們已經談到對各類非國家或者非政府組織在法治秩序形成與法律體系構建中應有的作用問題。在國家或者政府組織范圍內，則同樣有一個“法律延伸”的要求：在強調立法機關在法律體系構建中的中心地位與有關行政機關的輔助作用的同時，也要注意發揮其他國家或者政府部門、特別是從事具體個案裁判的司法機關的作用。在這方面，首先關于司法機關制定的大量抽象“司法解釋”在法律體系中的地位與意義要予以澄清——確信還是否定，或者者何種意義上的確信或者否定，由于這類司法解釋規范不僅數量巨大，而且在裁判中較之于立法當局法律體系觀念中的“法律”起著更直接也毫不遜色的作用。其次，關于司法裁判機關在具體個案的裁判活動中，基于法律適用的立場所進行的規則創制與規則梳理(也即廣義上的“司法審查”)，要在社會法治秩序的形成與法律體系構建的意義上予以重視，由于，這里包含了健全法律體系所必定要求的法律的不斷生成機制，成就了關于社會法治秩序形成至關重要的法律的彌散能力。關于轉型中國社會的法律體系構建來說，這種機制與能力就更為迫切與重要。(四)反思簡約主義風格，針對轉型社會的法秩序建立的要求形成更加充實的關于法律體系構建的認識與實踐從學理上看，法律體系涉及到對法律規范、法律淵源、法律分類(其中包含部門法分類)與法律位階等一系列概念的認識與實踐，膠著有各類不一致的觀點甚至爭論，因此它是一個包含了豐富內容的復合性概念;加之社會轉型、全球化、“一國兩制”實踐等宏大復雜的背景因素，法律體系的構建也必定是一個需要作出各類艱難的制度安排的綜合性問題。相比較而言，立法當局把法律體系的構建在技術上要緊歸結為兩個方面的問題，即法律規范的范圍與法律部門的劃分，顯然是從立法操作的需要出發的。這樣一種帶有強烈決疑或者決斷色彩的化繁就簡的做法，確實能為法律體系的構建實踐提供明確的指引，但與此同時，也會遮蔽許多在法律體系建設中應當予以考慮與解決的問題。對此，從法律體系構建服務于轉型中國社會法秩序形成的目的出發，我想應該特別提及三個方面的問題，即作為法律體系構建單元的法律規范的含義問題，“一國兩制”實踐下特別行政區法律在法律體系中的地位問題，與全球化背景下國際法在法律體系中的地位問題。如前所述，中國立法當局在法律體系的認識與實踐上，因循了一種主流而比較傳統的懂得，把法律界定為法律規范的總與，并順著法律規范、法律部門與法律體系的概念序列來從事構建法律體系的操作。乍一看來，在其中法律規范是法律體系的最基本的構建單元，實際上卻非當然。由于當立法當局將法律體系構建在技術上化約為法律規范的范圍即“什么規范性文件屬于法律體系范圍”時，法律規范在法律體系構建中的意義就悄無聲息地變成了法律規范集合的概念。任何法律規范性文件都是諸多法律規范的集合，而立足于法律規范集合來談論法律體系構建，就必定遮蔽法律規范本身是什么的問題，使得法律規范的含義問題被懸置起來。而在我看來，這恰恰是一個務必在法律體系構建的認識與實踐上加以澄清的問題。特別是在目下國內的法學理論通常將法律規范等同于法律規則的情況下，就更有必要明確法律規范的含義，以便能夠在法律體系構建上反思與消除可能存在的規則主義視野。繼而言之，從人類法治實踐與法律認識的新近進展來看，規則主義的法律體系建構思路已被認為是一種偏狹的思路。這樣一種將法律規范視同法律規則、只見法律規則不見其他的思路，將法律體系所指涉的法律規范局限于一個狹窄的空間，從而使得法律概念、法律原則、社會政策、立法材料、法律教義等各類為完備的法律體系所不可缺少的“法律材料”，消失在我們關于法律體系建構的視野之中。特別是在當今這樣一個復雜多變的社會，不管是法律體系的靜態構成，還是法律體系的動態運作，實際上都離不開這些具有具有不一致法律規范屬性的法律材料。有了這些法律材料，有了與此有關的諸如“政策立法”、“框架立法”一類的概念及其運用，法律規則才會生動有效，法律體系才能完整有序、富有彌散自洽的彈性。近現代人類社會的法治進程，伴隨著法理上對“規則主義”法治視角的反思與檢討。盡管在“規則懷疑主義”的沖擊之下，人們并沒有放棄對規則意義與法律治理的信念，但是，在人們的心目中，法律體系在淵源形態與構成要素上已經越來越呈現出某種“開放性結構”。對此，我們在法律體系構建的認識與實踐上不能不有所洞察。關于“一國兩制”實踐下特別行政區法律在法律體系中的地位，我認為在立法當局關于法律體系構建的藍圖中幾乎沒有表達。盡管在立法當局劃分的七個法律部門中，作為第一部門的“憲法有關法”中提到了香港特別行政區基本法、澳門特別行政區基本法，但整個法律體系、法律部門劃分的內容，大致上還是一個大陸內地法律體系的概念。這在法律體系構建的技術表述上不能不說是一個重大的缺欠。香港、澳門已經回歸，考慮到將來大陸與臺灣的統一，鄧小平“一國兩制”的構想將得以全面實現，在這樣一個大背景下，立足于原先內地大陸法律的概念來界定國內法，顯然是遠遠不夠的。香港法律屬于普通法系，澳門法律屬歐陸風格，將來的臺灣法律也是自成一體，按照“兩制”的要求，它們作為特別行政區都有自己的立法權、行政權與司法權，在法律理論與實踐上，人們也明確提出了當下中國“一國兩制四法域”的法治構圖，因此，從法律體系內部的邏輯關系看，在平行于大陸內地法的意義上，對香港特別行政區法、澳門特別行政區法與將來可能的臺灣法加以定位與表述，是必定的。假如依舊立足于大陸內地法的概念來界定國內法，而不在平行的意義上、相對獨立的意義上確立香港法、澳門法與臺灣法的概念，就無法在法律體系的構建上對復雜多樣的法律淵源或者形態實現合理有效的系統整合，就不可能形成符合“一國兩制”要求的更具包容力的國內法概念。至于國際法在法律體系中的地位，在立法當局的體系構圖中同樣沒有得到應有的重視與表達，就此，我們應該反思在法律體系構建上國內法自足的立場，表達國際化、全球化對中國法律體系構建所提出的挑戰與要求。在學理上，一個國家的法律體系通常首先被區分為國內法與國際法，由于國際法要緊是產生并適用于國家之間的法律規范，在規范的性質、效力、形式等許多方面與國內法有顯著不一致，不可混為一談。相比較之下，中國立法當局所構設的法律體系要緊是國內法(更確切地說是大陸法或者內地法)視角的，說其隱含了國內法自足的立場也只是分。這樣一種簡約的技術風格，盡管規避了在國際法效力、國際法的法律屬性、國際法與國內法的關系等一系列復雜問題，但也造成了在法律體系構建上對國際法問題的遮蔽。而在我看來，在法律體系構建中缺少對國際法的清晰定位與安排，也是一個明顯的缺陷。當今世界正處于一種加速全球化的進程之中，國際法特別是國際經貿立法的數量與作用不斷凸顯。據統計，截至1995年底，世界各國共簽訂了900多個促進與保護投資的協定，其中近60%是在90年代締結的，僅1994--1995年，就簽訂了299個，超過60年代與70年代簽訂的此類協定的總與。這些國際立法及事實上踐，造就了當今的國際生活秩序，也深刻影響了各國的國內立法。從中國的情況看，隨著對外開放進程的不斷加深，中國社會已經越來越融入世界這個“大家庭”：簽署與加入包含一些重要人權公約在內的許多國家公約，加入世界貿易組織并對遵守其規則作出具體承諾，等等，使得國際法在國家的法律生活中一下子變得重要起來。統計顯示，截至1999年初，中國已同外國締結了大約14040多個條約，其中，雙邊條約有13820多個，多邊條約有220多個;自1978年至1998年間，僅經全國人大常委會決定批準或者者加入的就有121個(雙邊68個，多邊53個),經國務院批準或者者決定加入、同意的，有35個(雙邊31個，多邊4個)。所有這些條約，都對中國國內立法產生了重大影響。[1]與這樣一種重大變化相習慣，如何看待傳統的國家主權概念，如何協調國內法與國際法的關系應對國際法進入本國法域的問題，并對復雜多樣的國際法淵源或者形態實現系統整合，就成為我們在法律體系構建中不能不思考與回答的問題。在全球化與中國“與平崛起”的大趨勢與大背景下，假如還是基于傳統的主權國家概念，把法律體系說成是“一個國家的”，而不是“適用于一個國家的”，那么