網絡直播營法律監管問題及完善對策研究目錄TOC\o"1-2"\h\u13113引言 引言近年來，網絡直播營銷模式呈迅猛發展之勢，已經延伸為商家進行電子商務活動的主要渠道之一。“網絡直播營銷”作為當下一種非常火熱的新興營銷模式，受到了不少消費者的青睞。網絡直播營銷之所以可以迅速走火，是因為直播營銷商品的價格一般都低于實體店商品的價格并且與其他線上購物相比直播帶貨的商品可以通過主播在直播中的多方面展示和講解更能使得消費者更直觀的了解商品，也正因為網絡直播營銷是新興新生事物所以不可避免存在一定的問題，其中網絡直播營銷法律監管方面存在諸多不完善之處也是問題之一。不少不法分子利用平臺監管不利和法律監管存在漏洞頂風作案，便出現了在網絡直播營銷過程中大批量的虛假宣傳和數據造假、銷售假冒偽劣商品、直播營銷人員言語失范、平臺主體責任履行不到位、消費者維權取證困難、監管不力等問題。例如“辛巴糖水燕窩”事件、辛巴賣假燕窩退賠6000萬[J].中國品牌,2021,(04)。“李佳琪公司虛假宣傳被罰款”事件等等。辛巴賣假燕窩退賠6000萬[J].中國品牌,2021,(04)。張璟.從李佳琦直播翻車看網紅直播背后亂象[J].新媒體研究,2020,6(05)。一、網絡直播營銷概述（一）網絡直播營銷的定義隨著互聯網時代的到來和科技的發展，網絡經濟正在成為我國經濟發展的新動能，其中網絡直播營銷是推動網絡經濟發展的重要形式之一。網絡直播營銷，通俗來講就是我們所說的網絡直播帶貨，是指通過互聯網交易平臺使用直播技術進行近距離面對面商品展示、咨詢答復、導購的新型服務方式。其主要包括兩種類型:一種是創業者、商家、品牌方自己開設直播間、推廣自家產品與品牌,這是店鋪營銷服務的一種延伸；另一種就是網紅達人在網絡直播平臺注冊賬號，通過直播平臺或者線下方式與各種網店或者實體店簽訂服務協議，為多家店推銷商品，在行業內稱之為達人直播。該類達人通常粉絲較多，著名直播網紅李佳琦、薇婭就屬于這一類。殷曉晨：《"直播帶貨"相關法律問題研究》載《現代商貿工業》2020年版19期。網絡直播營銷作為一種新興商業模式和互聯網業態，近年來發展勢頭迅猛，在促進就業、擴大內需、振興經濟、脫貧攻堅等方面發揮了重要作用。網絡直播營銷是一種營銷形式上的重要創新和突破，也是體現互聯網視頻特色的重要板塊之一。殷曉晨：《"直播帶貨"相關法律問題研究》載《現代商貿工業》2020年版19期。網絡直播營銷有易傳播性、消融品牌與用戶間的距離感和增強用戶場景化體驗三大特點。于曉曉：《社交電商監管法律問題研究》，煙臺大學2019年碩士學位論文。易傳播表現在網絡直播營銷平臺將營銷商品界面設置分享鏈接，用戶可以自由地選擇社交平臺進行分享。網絡直播營銷人員在用戶的“口口相傳”下，短期內獲取大量流量粉絲，進而打造爆款商品。以快手直播平臺為例，快手平臺會刻意推薦用戶最近感興趣的網絡直播營銷人員的短視頻或者直播視屏，網絡直播營銷人員又會以贈送禮品為條件鼓勵用戶分享該網絡直播營銷人員的直播鏈接到其他社交軟件，該網絡直播營銷人員及其商品可以迅速地被其他社交軟件成員知曉，以至于被分享到更多的人群中，在短短幾天內成為“網紅”商品。融商品與用戶間的距離感主要體現在部分網絡直播營銷者通過全方位實時向用戶進行最為直觀的商品制造過程、部分生產流程、商品的材質等，讓用戶對商品的生產和細節也會更為了解，就能夠直觀地感受到商品以及商品工藝，自然而然就拉進了商品與潛在購買者的距離，消融了消費者與商品之間存在的距離感。在于曉曉：《社交電商監管法律問題研究》，煙臺大學2019年碩士學位論文。網絡直播營銷的現狀2016年網絡直播商業化逐漸起步，在這短短5年內如雨后春筍般迅猛成長，尤其是在疫情的大背景下使得直播營銷又掀起了新的浪潮。根據iiMedia數據顯示，我國網絡直播營銷行業市場規模從2017年190億元增長至2019年的4338億元。2020年中國直播帶貨行業市場現狀和發展前景分析。據中國互聯網絡信息中心（CNNIC）第45次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》數據顯示，截至于2020年3月，我國網絡直播用戶規模達5.6億人，較2018年底增長了1.63億，占網民整體的62%，但是在統計時段內，網絡直播營銷相關信息的非敏感信息占比99.29%，敏感信息占比為0.71%敏感信息主要集中在直播營銷過程中存在的虛假宣傳、售假、刷單、暗含套路等亂象上。CNNIC發布第45次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》。2020年全國12315平臺受理網絡購物投訴舉報共計203.32萬件，占12315平臺投訴舉報受理案件總量28.04%，其中立案18.41萬件，并且網絡直播營銷投訴同比增長357.74%，成為消費者投訴的重災區。《去年市場監管部門受理消費者投訴舉報咨詢2130.32萬件》來源于中國新聞網2021-3-17。2020年1月13日，中國消費者協會網站發布的2019年十大消費維權輿情熱點，“直播營銷中的消費問題頻出”被列為熱點問題之一。2020年中國直播帶貨行業市場現狀和發展前景分析。CNNIC發布第45次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》。《去年市場監管部門受理消費者投訴舉報咨詢2130.32萬件》來源于中國新聞網2021-3-17。后疫情時代“直播帶貨規范化化研究”，夏令藍，宋姣《傳媒》;2020-07-15二、我國網絡直播營銷監管法律制度及其存在問題（一）我國網絡直播營銷監管法律制度概況1.網絡直播營銷監管相關立法現狀目前我國還沒有出臺針對新媒體網絡直播營銷的專門法規，原有的傳統媒體廣告監管與審查體制已不能發揮其應有的作用，自2020年以來，國家市場監管總局發布了《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》，國家網信辦發布了《互聯網直播營銷信息內容服務管理規定（征求意見稿）》，中國廣告協會制定了《網絡直播營銷活動行為規范》，國家廣播電視總局發布了《關于加強網絡秀場直播和電商直播管理的通知》。國家廣播電視總局關于加強網絡秀場直播和電商直播管理的通知，載廣電總局網站。2020年11月市場監督總局在關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見中提到，通過網絡直播銷售商品或者提供服務，應當按照《消費者權益保護法》、《電子商務法》、《反不正當競爭法》、《食品安全法》、《產品質量法》、《價格法》、《廣告法》《、商標法》、《專利法》等相關法律規定，來履行相應的責任和義務。市場監管總局關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見，載市場監管總局網站。但是因網絡直播營銷違法成本極低、消費者維權成本高、市場監管執法難、依、參照法律不同步等問題，使得該行業仍是亂象叢生。在2021年4月23日，國家互聯網信息辦公室、商務部、公安部、文化和旅游部、國家市場監督管理總局、國家總稅務局、國家廣播電視局等七部門聯合發布的《網絡直播營銷管理辦法（試行）》將與國家廣播電視總局關于加強網絡秀場直播和電商直播管理的通知，載廣電總局網站。市場監管總局關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見，載市場監管總局網站。楊召奎：《七部門“定規矩”，直播帶貨行業迎大考》載工人日報,2021-04-26(004)。監管主體及其監管權限市場監督管理部門市場監督管理部門在監管方面主要權限有：負責各類市場主體的注冊工作。按照相關法律法規規定，電子商務經營者需要進行登記；負責對食品藥品以及流通領域商品質量開展監督管理工作，并對外公布監管結果；依法査處各類違法、違規行為；對市場主體的經營行為進行規范約束，保證經營者公平有序地開展市場競爭；接受市場監督管理相關投訴舉報并對其進行處理；通過構建和完善消費者權益保護體系來保護消費者的合法權益。公安部門公安部門的監管權限主要有對電子商務開展監管活動，禁止危險物品在未經許可的情況下流入市場；對危害社會治安行為依法進行查處，當商家與消費者發生糾紛的金額達到一定數額時公安部門依法介入進行監管。工信部門針對規范經營者的各項政策法規加以健全完善，促進市場體系的不斷完善。引導經營者正確高效利用所收集的各類數據信息。稅務部門負責轄區內各類主體的稅收征收管理。根據《稅收征收管理法》和《電子商務法》的規定，網絡交易主體需進行稅務登記。郵政部門負責監管全行業的安全生產情況，并要求快遞商對快遞物品加強檢驗并且禁止暴力分揀等不規范行為。于曉曉：于曉曉：《社交電商監管法律問題研究》，煙臺大學2019年碩士學位論文。（二）我國網絡直播營銷及其監管法律制度存在的問題1.經營規范未出臺且法律層級低直播營銷為電商發展指明了新方向，但網絡直播營銷也存在有法律風險、商品質量差、消費者維權困難等問題，需要出臺經營規范對網絡直播營銷的違規違法行為加以約束。就目前而言，經營規范對于網絡直播營銷行業的規范效力主要來源于直播營銷人員的自覺遵守和平臺監管，國家法律層面的規制和約束微乎其微，缺少國家強制力保障實施，對網絡直播營銷的約束力非常有限，對直播營銷的監管缺乏高層級法律規范。市場主體登記缺乏細節規定國家工商總局在2014年出臺《網絡交易管理辦法》中規定網絡交易及有關服務經濟主體應當依法辦理市場主體登記，但實踐中最為常見的網絡直播經營者幾乎不會主動去做市場主體登記，很顯然網絡直播營銷的監管顯然沒有充分落實這一規定。依據《稅收征收管理法》規定，網絡交易主體必須要進行稅務登記，如果網絡交易主體不辦理稅務登記就會導致有關于征稅的規定無法貫徹落實。根據《電子商務法》規定，網絡交易許登記其網絡經營場所為經營場所進行。但是落實到具體實踐中，還需要對相關規定的細節進一步明確和細化。還規定，同一經營者在不同的平臺均從事營銷存在經營行為，要將其從事營銷活動行為的交易平臺一一登記。市場監管總局.市場監管總局關于做好電子商務經營者登記工作的意見,2018-12-04。但是該規定并沒有明確經營場所是指網絡地址還是實際經營場所，因此需要加以明確和界定。市場監管總局.市場監管總局關于做好電子商務經營者登記工作的意見,2018-12-04。質量監管制度存在漏洞以質量監督抽查為核心是我國現階段最主要的質量監督管理制度，但監督抽查的效果并不理想。地方保護色彩會使得地方質量檢測機構對本地企業有所庇護，從而就會出現質檢數據造假現象。施京京負面清單按圖“緝”--新形勢下產品質量監督工作效能亟待提高[J].中國質量技術監督2018(05)。由于《產品質量法》中缺乏對這方面問題的規定，從而導致監管效果不佳。《產品質量法》最近一次修訂于2018年，其中對于質檢機構、認證機構偽造檢驗結果或者出具虛假證明的行為，規定責令改正，對單位起罰點為五萬，最高點為十萬;對責任人起罰點為一萬，最高點為五萬。《中華人民共和國產品質量法》第五十七條。隨著社會經濟生活的發展施京京負面清單按圖“緝”--新形勢下產品質量監督工作效能亟待提高[J].中國質量技術監督2018(05)。《中華人民共和國產品質量法》第五十七條。監管執法制度不完善屬地管轄原則是我國現階段行政處罰遵循的主要原則。對網絡直播銷售的商品或服務違法行為由直播營銷人員或第三方交易平臺經營者住所地的市場監督管理部門管轄。《網絡交易管理辦法》第四十一條。但是在實踐過程中，市場監督管理部門處理網絡直播營銷平臺投訴舉報有三種方式，第一種，本部門有管轄權且案件證據充分確鑿的，將依法采取相應執法措施。第二種，盡管本部門管轄權，但是案件線索證據不足，當地市場監督管理部門將會請求平臺直播營銷人員移送線索或提供與案件有關的幫助。第三種，本部門沒有管轄權，將案件移送到有管轄權的市場監督管理部門。上述三種方式最終出理結果不同，可能會導致各市場監督管理部門為了推卸和逃避監管責任，從而頻繁移送案件，甚至出現“二次移送”現象，導致案件陷入沒有地方處理的地步還有因行政級別的原因，低級別市場監督管理部門移交執法線索或請求協助時，對方可能會不予配合。《網絡交易管理辦法》第四十一條。監管手段滯后《網絡交易管理辦法》中規定市場監督管理部門在展開執法活動時，可以查閱或復制當事人的相關交易數據以及其他數據資料，可以扣押、扣押用于從事違法行為的商品等，查封從事違法行為經營場所。《網絡交易管理辦法》第四十三條。如今在市場主體登記中，網絡經營場所可以登記為個體工商戶的經營場所，經常居住地為其住所。隨著現實的情況變化該監管手段明顯滯后，需要進一步明確。《網絡交易管理辦法》第四十三條。根據上述規定，執法機關有權進行查閱、復制網絡直播營銷人員從事違法行為的相關數據資料，上述資料一般都在在營銷人員個人的電子設備里面，但是不能排除該設備里除了數據資料以外還有關于營銷人員的的個人隱私信息，因此監管部門將面臨保護個人隱私和獲取違法資料兩難的境遇，檢查調閱困難，將為取證施加一定的壓力。按照上述規定市場監督管理部門對經營場所進行查封時，如出現自然人經營者的個人住宅為其經營場所的情況時，由于涉及公民個人權利保護，市場監督管理部門無權對公民住宅進行搜查，因此市場監督管理部門對該類經營場所無法進行查封。6.監管處罰過輕給予被處罰人警示、防止其再犯是監管處罰的作用，商人牟利是王道，如若違法所得遠高于違法成本和執法成本，就會因為處罰程度營銷人員將會輕肆意妄為從而達不到監管的效果。《電子商務法》中規定，網絡直播營銷平臺對平臺內消費者利益受損情況不加以約束、放任平臺進入缺乏經營資格的經營者、未對消費者人身和財產安全的進行保護措施的，規定罰款起點為五萬元，最高點為二百萬元。《中華人民共和國電子商務法》第八十三條。該規定對于網絡直播營銷平臺的罰款金額過低。以云集為例，2017年全年交易額超過百億元，五萬的罰款起點和二百萬的最高點與平臺的高收入相比，顯然不能對平臺起到強有力的約束作用，平臺可能會因為節約運營成本而選擇無視該規定，導致該規定不能發揮其該有的監管作用。因此在維護監管制度的基礎上，需要提高罰款金額的起點和最高點，加強監管處罰力度。《中華人民共和國電子商務法》第八十三條。三、網絡直播營銷法律監管的對策建議（一）出臺高層級監管法律規范《網絡直播營銷管理辦法》目前僅公布了草案，還未正式實行，因此并沒有約束力。缺少國家強制力保障實施，對網絡直播營銷的違法行為的約束力有限，因此需要針對網絡直播營銷出臺高層級的專門法律規范進行監管。網絡直播營銷專門法律規范以網絡直播營銷營銷人員、供應商和交易平臺為監管對象，界定各主體的責任。網絡直播營銷平臺日常運作和進入以及合同的履行和公布需要特別注意，如發生市場監視和市場監督違規行為，將處以行政處罰和具體處罰，構成刑事犯罪，并向其支付公共安全費用。它采用了更高的網上傳播營銷標準，目的是在缺乏法律限制的情況下使用這一標準，從而促進網上實時營銷的健康貿易，并使所有營銷用戶能夠公平和適當地參與市場上的充分競爭。（二）完善市場主體登記相關規定《登記意見》中規定，在市場主體登記中，網絡交易許登記其網絡經營場所為經營場所進行。但是落實到具體實踐中，還需要對相關規定的細節進一步明確和細化。還規定，同一經營者在不同的平臺均從事營銷存在經營行為，要將其從事營銷活動行為的交易平臺一一登記。市場監管總局.市場監管總局關于做好電子商務經營者登記工作的意見,2018-12-04。但是該規定并沒有明確經營場所是指網絡地址還是實際經營場所應當出臺細則，應當規定為網絡地址，以避免營銷人員對多各直播平臺營銷行為進行登記時，出現的所有的經營場所都為同一地點，導致登記失去意義的情況出現。針對市場主體辦理登記的方式該為線上還是線下問題，應當規定在線平臺進行登記辦理。上傳申請材料、受理申請和資料審查均在線上完成市場監管總局.市場監管總局關于做好電子商務經營者登記工作的意見,2018-12-04。（三）完善質量監管制度1.完善對于地方保護的規避措施與處罰規定第一，嚴格規避管制。由于地方質檢機構和企業之間存在地方保護，偽造數據的案件經常發生在對有關公司的抽查或重新審查方面。由于《產品質量法》中缺乏對這方面問題的規定，從而導致監管效果不佳。需要在《產品質量法》中增加關于規避監管的規定，要求被抽查企業與質檢機構分屬地區檢測，并且對于抽查有問題的企業的以同樣的方式進行復檢，公開公示抽檢結果，不僅有利于透明性抽檢，更可以避免企業與質檢機構勾結暗箱操作。第二，加大違法處罰力度。現行《產品質量法》修訂于2018年，其中對于產品的質量檢驗、認證機構偽造檢驗結果或者出具虛假證明，規定責令改正，對單位起罰點為五萬，最高點為十萬；對責任人起罰點為一萬，最高點為五萬。《中華人民共和國產品質量法》第五十七條。《中華人民共和國產品質量法》第五十七條。2.完善產品質量風險監測制度為了確定現行質量控制主要是以國家標準為基礎的，而國家標準部分缺乏標準化的法律，而且是由于滯后而產生的，我們根據公司的標準引入了質量要求。此外，商業標準可以成為剝奪公司對其產品質量的責任的工具，它們需要限制它們的規范行為。公司必須制定公司標準，以確保產品不對公民的人身安全和財產構成威脅，遵守普遍適用的技術標準，并通過修理重新啟動故障。禁止企業聯合起來制定自己的標準，質疑市場上正常的競爭秩序，這將導致法律上的法律責任。針對當前國家標準滯后于社會的發展，缺乏對網絡直播營銷進行監管的現狀，應當根據社會的需求和監管的實際情況，適當地縮短我國國家標準的標齡，縮短國家標準公布與生效之間的期限，及時出臺與我國監管現狀相適應的產品標準。完善監管執法制度1.明確管轄權歸屬原則在《網絡交易管理辦法》中明確規定，以經營者所在地的市場監督管理部門負主要管轄責任，確保在必要時由第三方交易平臺所在地的法律管轄經核實區域內的市場監督管理。明確界定權限和明確界定市場和金融監督機構，不得出于一切可能的理由而放棄案件，而只能在有案件證據的情況下拒絕或拖延案件。由于營銷人員的存在是非法貿易行為委員會的主要媒介，除其他外，通過文件和實施這些行為的犯罪工具，市場監督和監督當局更容易獲得必要的信息和必要的調查證據，因此市場監管部門有義務對此承擔主要責任，以便能夠更快地進行當地市場監管部門的調查。減少執行執法措施的阻力和困難，消除不必要的障礙，了解當地情況，并在必要時減少第三方在執行執法措施時遇到的阻力和困難的可能性；平臺坐席市場監控，在現場營銷市場監控管理中占據主導地位的重要證據。因此實時平臺有助于市場監控管理的執行，有利于執法及相關線索和證據。在市場營銷和網絡廣告的領域，市場監控更容易獲得證據，從而獲得指導。它可以迅速有效地進行調查，獲得必要的信息，并在早期階段結案。2.完善監管手段相關規定第一，嚴格規定監管行為不得侵犯公民個人隱私權。根據《網絡交易管理辦法》的規定，執法機關有權進行查閱、復制網絡直播營銷人員從事違法行為的相關數據資料，上述資料一般都在在營銷人員個人的電子設備里面，但是不能排除該設備里除了數據資料以外還有關于營銷人員的的個人隱私信息，有必要對監管當局的行為制定明確的規則。應規定監管機構在執行公民權利時有義務保護其隱私，同時在不侵犯公民隱私權的情況下制定規則。如果監管機構的監管侵犯了公民的隱私權，則可追究其責任。第二，給予行政機關搜查住宅權限。《網絡交易管理辦法》中規定市場監督部門有權查封用于從事違法網絡商品交易及有關服務行為的經營場所，《網絡交易管理辦法》第四十三條。目前在市場主體登記中，個體工商戶可以將網絡經營場所登記為經營場所，其住所可以登記為經常居住地。但市場監督管理部門無權進入公民住宅進行執法。因此，需要針對該項規定進行完善，規定其可在在特定條件下進入公民住宅展開執法活動，并對具體執法過程中需遵守的細節加以規定并明確。在立法上賦予行政機關出于查處違法行為的目的，可進入公民住宅開展執法活動。但該規定應當有嚴格的適用條件，以當地的生活水平為依據，違法金額達到數額巨大時，行政機關才能根據該條款的規定進行執法活動。可以借鑒《刑事訴訟法》中搜查的相關規定，規定必須先向被搜查人出示搜查證，搜查需在被搜查人及其親屬或搜査人員以外的見證人見證下進行，并對現場情況進行詳細記錄，由搜查人員和被搜查人及其親屬或見證人簽字或蓋章。如有特殊情況，需在筆錄上加以記錄。《網絡交易管理辦法》第四十三條。《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百三十六條、第一百三十七條。第三，適當加強監管處罰的力度。不法分子會因違法成本過低而導致他們在受到處罰后為了利益再犯，并且社會危害性較初犯更強。因此根據當前的監管形勢，應當制定適應當前監管需要的新處罰規定，適當增強監管處罰力度是非常有必要的。《電子商務法》中對于網絡直播營銷平臺的罰款起點和最高點過低。以拼多多為例，其營業收入2017年達到1.4億，僅2018年第一季度，其營業收入就達到了13.8億元。對比平臺的高收入，五萬的罰款起點和二百萬的最高點顯然無法起到對平臺的約束作用，平臺可能會為了節約運營成本從而選擇無視該規定，導致該規定不能發揮應有的作用。于曉曉于曉曉：《社交電商監管法律問題研究》，煙臺大學2019年碩士學位論文。筆者認為采取比例罰款制度較為合理，將罰款金額以比例的形式加以規定，將罰款起點規定為上年營業收入的5％，最高點為上年營業收入的15％。對于網絡營銷直播平臺對本平臺內存在的消費者利益受損現象不加以制止、放任缺乏相關經營資格的直播營銷人員進入平臺、沒有對保護消費者的人身和財產安全實施相關措施的，責令其限期改正，可以處以上一年營業收入的5％-10％的罰款。情節嚴重的，可責令停業整頓，并處以上一年營業收入的10％-15％的罰款。采取比例罰款的優點在于，可以根據企業經營狀況可以合理準確的確定罰款數額，避免發生數額過低導致不能發揮應有的監管效力或者因數額過高導致網絡直播營銷平臺經營困難。并且5％-15％的比例較為適中，可以發揮有效的監管效力，達到監管制度的立法目的，并且賦予了監管機關在法定的范圍內可以自行確定罰款數額的權力，從而增加了其執法的靈活性。結語只有不斷完善對網絡直播營銷的法治監管，才會使得網絡直播營銷朝向正確的方向不斷前進，在總結當前我國對網絡直播營銷監管工作不足的基礎之上，針對現如今我國網絡直播營銷監管法律制度中存在的問題，對立法中網絡直播營銷經營規范還沒有出臺且法律層級低、質量監管制度存在漏洞、市場主體登記缺乏細節規定、監管執法制度不完善的問題，不