刑事案件中被害人過錯的認定

一、被害人過錯認定困境的原因現在，司法當局越來越重視對受害人有罪和判決的影響，但在具體的依據和操作上，還缺乏對當事人有罪和當時對定罪的影響的具體依據和規定。這將導致識別錯誤，尤其是如下。(一)將知識產權人“行為”納入考慮刑事審判工作會議,單位內部對刑事判立法上對被害人過錯的考量主要體現在一些司法解釋和政策性會議紀要文件之中,沒有形成系統規范的刑罰適用體系,如《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會會議紀要》(法217號)、《關于進一步加強刑事審判工作的決定》(法發28號)、2009年最高人民法院《人民法院量刑指導意見(試行)》(法發36號)及2010年的《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》(以下簡稱《寬嚴相濟意見》)中均將被害人過錯作為酌定量刑情節予以考慮,并在一定程度上起了積極作用。但由于缺乏系統性,適用范圍有限,可操作性不強,給被害人過錯的司法認定造成了一定困難:1.高階層序系統僅用紀要、決定、意見等方式對被害人過錯加以規定,階位較低,比較零散,不成系統。且不同類型的被害人過錯對加害人刑事責任產生什么樣的影響,尚未作出完善的規定,致使司法人員在被害人過錯的認定上存在困境。2.不同罪罪的類型,不同罪案之間既有潛在的犯罪原因;有罪人案譬如《會議紀要》和《決定》只針對民間矛盾中的故意殺人犯罪而言,而現實情況下,在被害人和被告人有互動的許多犯罪中,如“許霆犯盜竊罪案”等犯罪均有可能涉及被害人過錯。3.被害人過錯認定難由于現行我國立法體系對于被害人過錯的認定比較抽象,不具體,可操作性不強,比如對于被害人過錯的性質、特征、表現形式、構成要件、認定標準和適用情形等均未在相關司法解釋中加以明確規范,以至于司法機關不敢輕易認定被害人過錯。(二)司法實踐的困難1.對被害人過錯證據的審查與認定難被害人、犯罪人和國家的三元刑事結構模式中,往往在偵查、控訴、審判階段較多考慮了被害人與被告人互動的在犯罪案件中的互動關系,而我國實行的是被告人與國家二元刑事結構模式,因此,對于被害人在犯罪中的作用和地位往往被認為是可有可無的,導致被害人過錯證據存在收集難、舉證難和認定難等問題。證據上的采信難,主要表現在以下三個方面:一是從打擊和懲罰犯罪的國家主義立法下,公安機關和檢察機關對于案件證據的收集和提供大多偏重與對被告人有罪證據和法定量刑情節證據的收集上,容易忽視或不注重對被害人過錯的證據收集。二是被告人提供證據難。被告人常受自身主客觀方面因素的制約,不能提供或不能有效提供被害人過錯的證據。三是審判機關認定難,審判機關在審判的時候,難以查清被害人過錯等對被告人有利的證據,由此做出不利判決對被告人是不公的。2.法官的認定標準目前我國立法對被害人過錯認定的標準缺漏,審判實踐中認定標準不一,嚴重影響了對被告人的定罪量刑,這主要表現在以下兩個方面:一方面是法官認定標準不一。每個法官由于道德素養、知識結構、生活閱歷不同,對是否構成被害人過錯、達到何種程度的過錯等標準不一;另一方面,各地法院認定標準不一。不同地域法院受當地傳統觀念及地域影響,在制定量刑指導意見細則時對犯罪被害人過錯的規定各自為政,相差迥異。二、其它國家和地區關于被害人過錯認定規定的解讀國外許多國家和地區的刑法典都有關于被害人過錯的相關規定,理解和分析其它國家或地區的相關立法規定對于我們完善被害人過錯的認定有著重要的借鑒意義,盡管大陸法系和英美法系關于被害人過錯的認定在立法模式、立法內容上都各有千秋,但歸納起來,主要有以下內容:(一)立法技術的多樣性1.．對于“被害人過錯的一般應在刑法總則部分的部分”意大利、冰島、羅馬尼亞等國的刑法典通過總則提綱挈領式的方式在刑法總則部分對被害人的過錯問題做了規定。如《意大利刑法典》在總則規定“下列情節,當不屬于犯罪構成要件或特別減輕情節時,使犯罪變得較輕……”2.總則則相結合的模式德國、俄羅斯、我國臺灣地區、我國澳門地區等大部分國家或地區的刑法典對于被害人過錯都采取總分則相結合的模式,首先在總則中對被害人過錯問題作一般性的規定,然后在分則中對因被害人過錯引發的典型罪名作相應具體的規定。如《俄羅斯聯邦刑法典》既在總則第六十一條第一款中規定了被害人過錯情節,又在分則規定了激情狀態殺人的從輕或減輕處罰情節。(二)婦女過錯之法律適用綜觀部分國家或地區的刑法典,不管是大陸法系還是英美法系,雖然對被害人過錯的表述或規定不一,從輕或減輕處罰的幅度亦不相一致,但是都較為成熟,且內容涵蓋廣,層次多樣化,并在司法實踐中運用,可歸納可為以下幾點:1.如果受害人與被告互動，如故意謀殺和非法傷害，則規定受害人的有罪2.為受害人的錯誤類型和特點制定了規定如《巴西刑法典》、《俄羅斯聯邦刑法典》等都確定了被害人過錯的不正當性。3.《反家庭暴力法》規定比如《俄羅斯聯邦刑法典》第一百一十三條規定“因被害人的暴力、挖苦或嚴重侮辱,或因被害人其他違法行為或不道德行為(不作為)……”。4.本人可以是律師的親屬如《德國刑法典》、《越南刑法典》均規定了被害人過錯的對象既可以是被告人本人也可以是被告人的近親屬。其中《德國刑法典》第二百一十三條規定:“非行為人的責任而是因為被害人對其個人或家屬進行虐待或重大侮辱,致行為人當場義憤殺人的,或具有其他減輕情節的,處1年以上10年以下自由刑”。三、解決受害人錯誤的認定的法律分析(一)被害人過錯的法律特征自從法學家門德爾松于1947年提出被害人學后,學術界對被害人過錯的界定可謂是“百家爭鳴、百花齊放”,然而,并非所有的被害人過錯都能成為刑法意義上的被害人過錯,因此,在探究被害人過錯的認定方法之前,應當對被害人過錯的內涵、特征有所了解。有學者認為,刑法意義上的被害人過錯在主體、行為、時間、性質、程度等五個方面的特征。一是主體特定性。只能是被害人本人;二是行為的關聯性。被害人過錯與犯罪行為之間具有密切的因果關聯性;三是行為的時間性。被害人的過錯行為必須發生在犯罪行為實施之前或犯罪行為過程中,被害人過錯行為對犯罪行為的發生有激化作用;四是是行為的不當性。被害人過錯行為與法律或社會道德倫理相違背,甚至本身也是違法犯罪行為。五是程度明顯性。過錯必須達到一定程度,既有量的積累,亦有質的變化。綜上,從刑事司法角度來看,被害人過錯主要表現形式為被害人對被告人的挑釁、激將、貪欲、報復等為法律或社會倫理不能容忍的行為,且這些行為與犯罪行為之間有直接的因果關系,并對犯罪行為的發生、刺激或推動有實質性的影響。(二)應根據被害人的過錯程度進行認定被害人過錯作為一個酌定量刑情節,在審判實踐中首先要考慮被害人是否有過錯,其次考慮如何認定被害人過錯,然后再考慮被害人過錯認定對定罪量刑的影響。第一,有無必要考慮被害人過錯的問題。從刑法學上講,被害人過錯是指被害人在犯罪行為發生過程中也存在過錯,被害人的過錯與犯罪行為的發生有直接或間接的關系,且被害人的過錯行為為法律和社會倫理所不能容忍。也就是說,我們不能將只要存在被害人過錯的案件,都將被害人過錯作為酌定量刑的情節,更不能將被害人的過錯作為或變相轉化為被告人實施犯罪行為“情有可原”的理由。即使被害人過錯與犯罪行為存在一定的因果關系,但對于故意犯罪一般不宜將被害人過錯作為酌定量刑的情節。如在性侵害犯罪中,女性夏天穿暴露衣裝,且行為舉止輕佻,即使被害人是性工作從事者,在交易沒有談妥情形下,如果發生強奸犯罪,這種犯罪學意義上的被害人過錯也并不能構成定罪量刑需要酌定的情形。因為強奸罪是一種直接故意犯罪,也就是說,在直接故意犯罪中不需要考慮被害人過錯,只有在間接故意和過失犯罪中需要考慮被害人過錯。在間接故意犯罪中,對被害人過錯的認定的前提是:被害人實施了某種社會無法容忍的不良或違法犯罪行為,導致了間接故意或過失犯罪的發生。第二,如何認定被害人過錯的問題。需要法官綜合評價被害人過錯是對犯罪行為發生的影響和作用,被害人過錯的因素的介入與犯罪行為之間的因果關系。因此,在認定被害人過錯責任中,需要對被害人過錯責任進行細化。對于打擊懲罰犯罪,“懲罰應有程度之分,按罪大小,定刑罰輕重”。根據罪責刑相適應原則,在具體被告人與被害人互動的案件中,對被告人刑罰的具體量刑幅度將被害人過錯在犯罪中的責任大小考慮進去,從而能夠準確量刑。切忌搞“一刀切”,以至于有失去刑法公平正義價值追究之虞。因此,筆者認為,應根據被害人的過錯行為程度對被告人量刑,那么被害人的過錯程度如何確定呢?有學者將刑法意義上的被害人過錯根據其程度可分成四種情況:被害人輕微過錯、被害人明顯過錯、被害人有重大過錯、被害人完全過錯。這樣,司法實踐中就有必要根據被害人過錯程度對案件中的過錯責任進行具體細化,以方便司法操作,減少司法的隨意性。首先對于犯罪案件中被害人過錯輕微,只是由于被害人疏忽大意而誘發犯罪發生,犯罪行為的發生主要在于被告人的過錯,由于被害人過錯程度低,酌定量刑時可以考慮被害人過錯對量刑的影響;其次,對于被害人有明顯過錯,被害人在犯罪行為發生過程中存在明顯違法或者不道德的行為,被害人的過錯行為的介入與犯罪行為有一定的刺激、激發作用,并在一定程度影響到被告人的自控能力,量刑時應該認定被害人過錯,酌情從輕處罰;再次,對于被害人有重大過錯,且是由于被害人的現行過錯行為導致了犯罪行為的發生時,這時,被害人的過錯行為的介入與犯罪行為有著直接、較為緊密的因果關系,量刑時可以考慮對被告人的量刑,酌情減輕處罰。最后,如果完全是因為被害人的過錯迫使被告人對被害人做出了反擊行為,致使被害人受到傷害或死亡的,此時被告人的行為應屬正當防衛,應按正當防衛有關規定處理。另外,還有人認為,認定被害人行為過錯首先必須考慮被害人過錯與危害結果之間是否有因果關系;其次要看社會對被害人行為的容忍度,即看被害人的過錯行為是否逾越了社會相當性所能容許的范圍,是否侵害了社會基本倫理秩序。對于前者,按被害人行為與危害結果之間的因果關系一般較易認定;對于后者,筆者認為,只有當犯罪行為是在正當阻止被害人行為情形下,發生了犯罪行為,才應考慮將被害人過錯作為酌定量刑情節。如在抓捕或扭送小偷過程中,對小偷施加的阻止行為演變成的故意或過失傷害等犯罪行為,此時應考慮小偷作為被害人本身的過錯,而減輕或免除對加害人的處罰,以鼓勵和弘揚社會同違法犯罪分子作斗爭。第三,被害人過錯對刑罰的影響。對被害人過錯的考量和認定的目的是為了保障被告人的合法權益,對犯罪進行準確而公正的刑罰。在需要考慮和認定被害人過錯的刑事案件中,一般認為被害人和加害人的共同過錯導致了犯罪行為的發生。因此,對被害人過錯認定時,還必須根據被害人過錯對犯罪刑罰發生的影響程度和責任,認定被害人過錯對打擊犯罪和被害人的影響。學理上有的人認為應該突破現有酌定情節的法律規定,被害人過錯應該成為法定情節,這是值得商榷的。所謂法定情節是指刑法明文規定的在量刑時應當予以考慮的情節。酌定情節是法官根據立法精神和刑事政策,自由裁量補充罪行法定情節的情節。一般通過法定情節來確定定罪量刑的基本方向,酌定情節用來彌補法定情節,決定量刑的具體刑度。從刑法學上酌定情節適用范圍來看,被害人過錯屬于量刑過程中可以考慮的“犯罪的對象”情節,而犯罪對象情節并不是犯罪構成的必要要件,不影響對犯罪行為定罪量刑的基本方向,不宜作為刑罰適用上的法定情節。而且從刑罰目的來看,被害人過錯有無并不是打擊和懲罰犯罪的主要因素,只是一種附屬的考量情形。如果將被害人過錯作為量刑的法定情節,實質是要求從法律上規定以被害人的過錯為加害人的犯罪“買單”,這樣容易在社會中形成一種“他人有錯,犯罪有理”的感覺,甚至有使社會回歸“同態復仇”的危險,導致犯罪現象的擴大,顯然這與法律或法治精神相違背。酌定情節一般分為決定量刑基礎的情節和一般的情節。前者一般應用在相對確定的法定刑中,被害人過錯對于被告人的量刑是一種從寬情節,如果將此作為法定情節或基礎的酌定情節,不利于抑制犯罪,甚至會使犯罪行為人在實施犯罪時存在誤判或僥幸心理,從而使犯罪擴大化,同時也不利于對被害人的保護。如當被害人遭遇危險時,出現過激反應,如果將被害人過錯法定化,則會被犯罪行為人加以利用實施犯罪。如司法實踐中就出現了“兇犯虐殺少女卻因受害者生前‘有激烈反抗行為,才導致被告殺人’的理由而輕判”的荒唐判決(1),更有惡搞的專家提議“受性侵女性應主動遞避孕套”,顯然,如果將被害人過錯認定作為量刑的法定情節或基礎的酌定情節,法官面對受害女性“主動遞套”的行為,就不得不從輕處罰罪犯了。四、“被害人過錯作為量刑法定情節”的問題將被害人過錯作為一個量刑的酌定情節,但酌定情節并非是指法官可以隨心所欲、不受制約地決定取舍和適用結果,對被害人過錯的認定也不例外,但不能將這一問題與從立法上將“被害人過錯作為量刑法定情節”同質化,這是兩個完全不同的問題,無論是法定情節還是酌定情節都存在操作規范化和標準化的問題。目前,我國關于被害人過錯認定在立法和司法上陷入雙重困境,加劇了被害人過錯認定的難度。筆者建議,應著眼于被害人過錯認定的法定化和司法操作規范化,從立法和司法上對被害人過錯的認定和刑罰裁量操作規范化和標準化,從而走出被害人過錯認定的困境。(一)自由裁量缺乏標準目前,學術界“去酌定化,要法定化”的呼聲主要是針對對被害人過錯認定操作上的不規范,法官自由裁量缺乏標準,司法可操作性不強等問題。對此,我們需要從立法上規范被害人過錯認定問題,根據我國立法和司法現狀可借鑒國外或其它地區的立法體系,同時完善相關司法解釋和典型案例指導,逐步使被害人過錯認定的立法體系完善化和規范化。1.增設被害人過錯問題被害人過錯不宜在每一個案件量刑中都加以考慮,如果這樣,將會使刑法典變得呆板而又難以實施。因此,對于被害人過錯問題,在刑法中應僅作原則性和原理性規定,以便于司法機關靈活操作。因此建議《刑法》總則部分的第六十一條修改為“被害人因故意或過失實施不正當行為,并與犯罪的發生有因果關系的,可以根據被害人過錯程度,從輕或減輕處罰”。2.增設被害人過錯的規則由于刑法總則進行的原則性規定比較抽象,(1)2011年,東莞理工學院大二女生在教學樓廁所被師兄猥褻,在反抗逃脫中遭對方殺害。結果,被告人敖翔被判死緩,東莞市中級人民法院回應卻稱,考慮到被告人受性沖動影響實施犯罪,考慮到被害人“有激烈反抗行為,才導致被告殺人”,如果司法機關每每下重手,對愿意接受懲罰的人是個打擊。當然本案也有被告人投案自首情節。需要相關的立法解釋將其細化,使實踐中更具操作性。筆者建議,一方面可以通過司法解釋的形式將刑法分則中涉及被害人過錯較多的罪名,諸如故意傷害罪、故意殺人罪、交通肇事罪等罪名中將被害人過錯的認定細分化,明確將被害人過錯作為酌定量刑情節。另一方面,要充分利用案例指導制度,通過最高院的案例平臺發布,將因被害人有過錯而對被告人從輕或減輕處罰的典型案例作為樣本供司法機關參考。(二)司法操作的標準化1.增設被害人過錯證明標準首先,賦予被告人對被害人過錯舉證權。由于被告人身在第一現場,知曉犯罪發