第第頁給付行政范疇的中國(guó)生成關(guān)鍵詞:給付行政/語詞/核心要素/行政給付

內(nèi)容提要:回顧給付行政發(fā)展的歷史流脈，可以看到，在給付行政概念傳入之前，中國(guó)實(shí)踐中已有類似現(xiàn)象。語詞的不同表達(dá)與使用彰顯著每一時(shí)期的時(shí)代特征。伴隨著新的社會(huì)變遷與時(shí)代需求，當(dāng)下中國(guó)法在采用給付行政范疇時(shí)，應(yīng)當(dāng)確定它所具有的核心要素。這樣才能真正塑造具有中國(guó)本土意義的給付行政。

一、問題的提出

詞源學(xué)上的給付具有多重意義，它既可指履行行為(Performance)，也可指“完成、取得，即履行的結(jié)果”(Accomplishment)。法學(xué)上首先使用“給付”一詞的為民法學(xué)界，意指一種基于債權(quán)關(guān)系的特定行為。行政法學(xué)上首先使用“給付”語詞的則是德國(guó)行政法學(xué)家福斯多夫，他對(duì)給付行政學(xué)說給予了系統(tǒng)論述。[1]當(dāng)時(shí)，德國(guó)正處于工業(yè)革命階段，貧富差距日漸增加，自由主義開始過度擴(kuò)張，使得契約自由與經(jīng)濟(jì)自由的保障流于形式。[2]發(fā)展到今日，福斯多夫的學(xué)說依然是討論給付行政問題時(shí)不可回避的學(xué)理源流。在福氏學(xué)說中，給付行政以“生存照顧”為核心內(nèi)容。因此，它的構(gòu)成要件包括:(1)財(cái)產(chǎn)上的利益發(fā)生轉(zhuǎn)移，此時(shí)需要公的資金;(2)以生存照顧為核心概念;(3)以行政的責(zé)任為后盾。[3]其范圍包括社會(huì)保障行政、公用設(shè)施行政及補(bǔ)貼行政三個(gè)部分。[4]此后，給付行政學(xué)說日漸成為日本、[5]韓國(guó)乃至我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法學(xué)的重要論題。在與德國(guó)法體系不同的美國(guó)，政府同樣也承擔(dān)了相關(guān)的社會(huì)保障制度以及公用事業(yè)提供職能。

一般而言，公法始終與政治話語密切相關(guān)，不同的政治語境會(huì)對(duì)公法的發(fā)展產(chǎn)生深刻影響。[6]對(duì)于秩序行政而言，給付行政范疇本身便具有一定的變動(dòng)性，特別是在現(xiàn)代行政法學(xué)的觀念中，它被逐漸認(rèn)為是一種對(duì)國(guó)家所實(shí)施的此類型活動(dòng)之概括而并非理論概念，是一種分析性并用以發(fā)現(xiàn)問題的概念。[7]這也就意味著給付行政范疇可能是一種類型化的概念其中包含多種內(nèi)容，較難給出精準(zhǔn)的學(xué)說概念。這也使得給付行政范疇的實(shí)質(zhì)抑或核心要素可被確定，而外圍或邊框卻顯得模糊不明。此外，作為內(nèi)容比較寬泛的給付行政，其實(shí)施與推行更加倚賴國(guó)家的財(cái)政預(yù)算，并由于它所帶有的受益性質(zhì)而更易成為某國(guó)或者政府改革的先發(fā)地，這些因素都使得給付行政范疇較容易受到來自經(jīng)濟(jì)體制、政治變革等多種因素的影響。這些緣由都使得在不同的國(guó)家背景中，由于社會(huì)發(fā)展的迥異，給付行政范疇也在發(fā)生著不斷的改變。反應(yīng)在語詞的使用上，各種相關(guān)的語詞，諸如“民生”、“物質(zhì)幫助”、“給付”、“服務(wù)行政”等都漸次浮現(xiàn)于中國(guó)的歷史舞臺(tái)之上。

進(jìn)而，本文將以給付行政概念的傳入為界分點(diǎn)，對(duì)這樣的歷史過程[8]加以探析。從中我們可以看出，中國(guó)本土在未曾繼受外國(guó)法的給付行政概念之前，并不缺乏相應(yīng)的實(shí)踐與語詞。如果試圖想發(fā)展并塑造中國(guó)意義的給付行政，則需要在繼受的過程中實(shí)現(xiàn)本土化，而歷史的發(fā)展正是其基石之一，因?yàn)檫@本身便代表了給付行政的中國(guó)路徑。面對(duì)不斷增進(jìn)的給付行政訴求，僅停留于外國(guó)法的簡(jiǎn)單介紹與繼受，并不能有效的解釋中國(guó)問題。

二、早期給付行政發(fā)展中的民生觀念

如果將給付行政的歷史追溯到較早的時(shí)期，可以發(fā)現(xiàn)，早期中國(guó)社會(huì)更樂意采用“民生”等語詞來描述類似于給付行政的現(xiàn)象。

“民生”一詞最早出現(xiàn)于《左傳·宣公十二年》，即“民生在勤，勤則不匱”，意指百姓的基本生活。《辭海》中的解釋則是“人民的生計(jì)”。1949年之前，受到先生所倡導(dǎo)的“民生主義”之影響，民國(guó)時(shí)期的很多中國(guó)學(xué)者均在民生主義框架之下討論國(guó)家應(yīng)擔(dān)當(dāng)?shù)男姓蝿?wù)。例如，行政法學(xué)學(xué)者白鵬飛先生于1927年指出，“現(xiàn)代國(guó)家，不僅依法及警察以維持社會(huì)之安寧為已足，必更進(jìn)一步。而以開發(fā)社會(huì)之文化，增進(jìn)國(guó)民之福利為一種重要任務(wù)。”[9]此間的國(guó)民福利多與生活、生計(jì)相關(guān)。在當(dāng)時(shí)的學(xué)術(shù)期刊上，發(fā)表了大量有關(guān)民生主義與憲法的論文。例如，“五權(quán)憲法與民生主義”、“憲法草案民生編國(guó)民生計(jì)之我見”、“憲法與民生”等論文。[10]一些譯著和譯文的引入也豐富了這時(shí)期的學(xué)術(shù)討論。當(dāng)然，也開始有學(xué)者采用恩給等語詞。如日本學(xué)者清水澄的《〈行政法泛論〉與〈行政法個(gè)論〉》中都有專章討論恩給權(quán)以及內(nèi)務(wù)行政。恩給權(quán)意味著“國(guó)家對(duì)于官吏，非僅使其得目前相當(dāng)之生計(jì)，即衰老不任事時(shí)，亦必須預(yù)為之所。”[11]

關(guān)于民生的典型解釋如下:

“經(jīng)濟(jì)為民生之依據(jù)，經(jīng)濟(jì)不解決，則民生無法安定”。[12]

“統(tǒng)治階級(jí)眼中的民生在于救災(zāi)剿匪等政治工作，資本家的民生在于提供發(fā)家致富的方法，特別是實(shí)業(yè);第三等人站在慈善家的立場(chǎng)來講話。”[13]

“近世立憲精神之轉(zhuǎn)變，乃在實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活之保育”。[14]

可以看出，此時(shí)“民生”的目標(biāo)著眼于解決中國(guó)現(xiàn)代化所關(guān)注的“節(jié)制資本”與“平均地權(quán)”問題，基于立場(chǎng)的不同所關(guān)乎的民生也不同，但此時(shí)更為關(guān)注的是在民生主義框架下的公民基本生活問題之解決。此時(shí)，接近于德國(guó)法給付行政的相關(guān)行為在中國(guó)只是一種維護(hù)政權(quán)穩(wěn)定的工具，并進(jìn)而以滿足公民基本生活為核心內(nèi)容。

三、“物質(zhì)幫助”下的給付行政

新中國(guó)成立之后，從1954年憲法開始，物質(zhì)幫助權(quán)得以確定，憲法第93條規(guī)定:“勞動(dòng)者在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的時(shí)候，有獲得物資幫助的權(quán)利。國(guó)家舉辦社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和群眾衛(wèi)生事業(yè)并且逐步擴(kuò)大這些設(shè)施，以保證勞動(dòng)者享受這種權(quán)利。”此后，1975年憲法將其中的“物資”改為“物質(zhì)”，憲法意義

上的物質(zhì)幫助權(quán)得以確立。對(duì)這種權(quán)利的關(guān)照受到了八十年代社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景的影響，承認(rèn)該權(quán)利也是出于經(jīng)濟(jì)均衡發(fā)展需要之考量，其確立也為后期行政法學(xué)界中的給付行政概念理解提供了/－您的專屬秘書！/理論支撐與法規(guī)范淵源。(一)物質(zhì)幫助權(quán)的確立

相對(duì)于給付行政范疇的寬泛性而言，對(duì)于“物質(zhì)幫助”并無太多差異性的理解。物質(zhì)幫助權(quán)是公民因特定原因不能通過其他正當(dāng)途徑獲得必要的物質(zhì)生活手段時(shí)從國(guó)家和社會(huì)獲得生活保障、享受社會(huì)福利的一種權(quán)利。物質(zhì)幫助權(quán)是我國(guó)公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，指公民在年老、疾病、殘疾等喪失勞動(dòng)能力或部分喪失勞動(dòng)能力的情況下，有權(quán)利從國(guó)家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助，從而維持基本生活。與早期民生觀念相比較，最大的差異在于，此時(shí)物質(zhì)幫助已經(jīng)成為了一項(xiàng)基本的憲法權(quán)利而被確定。此時(shí)，學(xué)者們并未意識(shí)到由此可能產(chǎn)生的后續(xù)影響。在他們的研究中，只是隱約提及了類似內(nèi)容，論述多從政府職能的轉(zhuǎn)變角度入手。例如，有學(xué)者認(rèn)為西方資本主義國(guó)家強(qiáng)調(diào)福利國(guó)家，這意味著一種對(duì)行政法積極作用的強(qiáng)調(diào)。[15]再如，應(yīng)松年教授在其主編的《行政法學(xué)總論》中，在介紹英美法系的行政法概念部分提到二戰(zhàn)后，英美法系行政法的發(fā)展包括有關(guān)社會(huì)服務(wù)的法、公共事業(yè)的法。[16]即便是在其他法學(xué)學(xué)科的討論中，也鮮有“給付”一詞的出現(xiàn)。[17]

這一時(shí)期，在憲法條文的宣傳中，以物質(zhì)幫助權(quán)為核心的國(guó)家給付體系關(guān)注的是這一權(quán)利的確立與資本主義國(guó)家的差別。在具體的制度保障上則強(qiáng)調(diào)社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)以及醫(yī)療衛(wèi)生制度。引用當(dāng)時(shí)《人民日?qǐng)?bào)》的一段話語:

保障人民的這種經(jīng)濟(jì)、文化權(quán)利和不斷提高人民的物質(zhì)和文化生活，卻是一切政治活動(dòng)的終極目標(biāo)和一切國(guó)家機(jī)關(guān)的根本任務(wù)。即使由于目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的限制，人民還不能十分完全地享受這些權(quán)利;但是過去幾年來的事實(shí)已經(jīng)證明，我們的國(guó)家是在用最大的力量發(fā)展國(guó)民經(jīng)濟(jì)，逐步擴(kuò)大勞動(dòng)就業(yè)，改善勞動(dòng)條件和工資待遇，逐步擴(kuò)充勞動(dòng)者休息和休養(yǎng)的物質(zhì)條件，逐步擴(kuò)大社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和群眾衛(wèi)生事業(yè)的設(shè)施，逐步增加和擴(kuò)大各種學(xué)校和其他文化教育機(jī)關(guān)，以保證人民享受這些權(quán)利。[18]

此時(shí)，物質(zhì)幫助的目的在于鞏固政治活動(dòng)以及政治改革之結(jié)果。雖與舊中國(guó)時(shí)期的“民生”完全不同，但是，以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為中心的給付依然關(guān)乎的內(nèi)容在于公民基本生活的改善與福利的提高。這表現(xiàn)在在給付實(shí)踐中，為了保障以單位制為核心的社會(huì)結(jié)構(gòu)，國(guó)家的給付任務(wù)也以單位制為依托。個(gè)人依附于單位，單位依附于國(guó)家，形式意義上的社會(huì)組織成為了國(guó)家這架機(jī)器上的部件，個(gè)人則成為了這架機(jī)器上的螺絲釘。在這種社會(huì)結(jié)構(gòu)之下，國(guó)家承諾了各種政府職責(zé)，特別是對(duì)于無法自立人群的保障。例如，孤兒、無人照料的病人和孤寡老人。宏觀上國(guó)家更為注重經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也使得大量的給付任務(wù)未被充分揭示。

(二)從憲法上的物質(zhì)幫助到行政法上的“行政給付”

以憲法上的物質(zhì)幫助權(quán)作為依托，行政法學(xué)者們開始提出了“行政給付”的用語。例如，楊海坤教授將行政給付的涵義劃分為廣義與狹義兩個(gè)部分，廣義行政給付包括供給行政和社會(huì)保障行政兩部分，[19]這已經(jīng)接近于“給付行政”。當(dāng)然，更多的學(xué)者在2003年之前，依然更樂意采用“行政給付”的語詞表達(dá)。例如，羅豪才教授認(rèn)為，“行政給付又稱行政物質(zhì)幫助，它是指行政機(jī)關(guān)對(duì)公民在年老、疾病或喪失勞動(dòng)能力或其他特殊情況下，依照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，賦予其一定的物質(zhì)權(quán)益或與物質(zhì)有關(guān)的權(quán)益之具體行政行為。”[20]這種體例和安排是早期中國(guó)行政法學(xué)教科書中所采用的主流方式。[21]部分論文也開始討論這一主題。[22]有些學(xué)者也會(huì)采用“行政救助”來替代這一用語。[23]

在行政訴訟案件的具體案由中，也可看出行政給付可能的含義。1994年，第一例有關(guān)撫恤金的行政案件即“吳錫坤請(qǐng)求太倉市民政局頒發(fā)革命烈士證明書及撫恤金案”。案件認(rèn)為，享受《革命烈士證明書》的榮譽(yù)權(quán)是享受撫恤金財(cái)產(chǎn)權(quán)的前提。再如，在“趙貴金訴任丘市民政局不依法發(fā)放撫恤金案”中，依據(jù)1999年行政訴訟法的司法解釋，法院將生活補(bǔ)助費(fèi)的給付也納入了行政訴訟的受案范圍，即行政給付包括社會(huì)保險(xiǎn)金、最低生活保護(hù)費(fèi)等情形。1999年的張恒壽訴渾源縣國(guó)家稅務(wù)局等不履行給付獎(jiǎng)金案則將給付的范圍擴(kuò)大至“獎(jiǎng)金”。此后，亦有涉及到給付退休金、撫恤金、社會(huì)救助金、五保戶供養(yǎng)金的案件發(fā)生。由此可見，在當(dāng)時(shí)，對(duì)于行政給付的理解基本上等同于行政物質(zhì)幫助。

之所以采用行政給付概念，原因大可歸為如下兩點(diǎn):一是因?yàn)閼椃ㄖ幸呀?jīng)確立了物質(zhì)幫助權(quán)，因此行政法學(xué)說上可以以此為規(guī)范基礎(chǔ)對(duì)行政給付的范圍加以框定，由此行政給付也往往被稱作為行政物質(zhì)幫助。二則是因?yàn)樵谝浴靶姓袨椤睘橹行牡捏w系建構(gòu)中，中國(guó)行政法學(xué)更樂于追求行政行為體系的完美與精確，諸如行政許可、行政處罰等概念更容易被吸納入該體系，“行政給付”亦然。

(三)給付行政語詞的傳入

20世紀(jì)80年代以后，隨著我國(guó)各種社會(huì)福利制度的建立和逐步完善，政府促進(jìn)經(jīng)濟(jì)

發(fā)展的職能逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橹铝τ诤暧^調(diào)控以促進(jìn)公平經(jīng)濟(jì)秩序的建立，致力于解決農(nóng)村貧困問題以及提供公共服務(wù)和社會(huì)保障以改善社會(huì)生活、生存環(huán)境。在這期間，中國(guó)的給付行政也開始得到初步關(guān)注。例如，1994年之后，社會(huì)保障的獨(dú)立地位開始被加以強(qiáng)調(diào)，社會(huì)保障開始朝市場(chǎng)化方向發(fā)展。該年，國(guó)務(wù)院在江蘇省鎮(zhèn)江市、江西省九江市開展了職工醫(yī)療保障制度的改革試點(diǎn)。此后，國(guó)務(wù)院于1998年發(fā)布了《關(guān)于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)制度的決定》，開始對(duì)公費(fèi)、勞保醫(yī)療制度進(jìn)行全面改革，其他社會(huì)保障制度變革亦然。在這樣的制度背景之下，作為一個(gè)學(xué)說上的重要范疇，“給付行政”開始被正式引入，其標(biāo)志在于大量的外國(guó)法譯著得以問世。如陳新民教授的《公法學(xué)札記》于1999年在大陸出版，其中對(duì)福斯多夫的服務(wù)行政理論進(jìn)行了介紹。楊建順教授翻譯的《日本行政法》以及高家偉教授翻譯的《行政法學(xué)總論》中都提及了給付行政范疇。如下圖表所示:

表1早期外國(guó)法譯著中的給付行政

著作主要語詞基本含義與構(gòu)成要件《公法學(xué)札記》服務(wù)行政生存照顧社會(huì)法治國(guó)生存照顧與國(guó)家單方面提供的給付有區(qū)別;范圍包括水、電、煤氣等公用事業(yè)在內(nèi)，“國(guó)家提供給社會(huì)大眾的服務(wù)，個(gè)人可以社會(huì)的一分子來分享”。[24]《行政法》給付行政指設(shè)置，管理道路，公園，設(shè)置與運(yùn)營(yíng)社會(huì)福利設(shè)施，進(jìn)行生活保護(hù)，給予個(gè)人及公眾便利和利益的行政。[25]《行政法學(xué)總論》給付行政行政機(jī)關(guān)為公民提供給付或者利益的，構(gòu)成給付行政。給付行政一方面通過為個(gè)人提供特定目的的支持(社會(huì)救助、助學(xué)金)，另一方面通過建設(shè)公共設(shè)施(交通企業(yè)，養(yǎng)老院，學(xué)校等)，保障和改善公民的生活條件。[26]

比較而言，“給付行政”與“行政給付”并不相同。(1)前者是一種類型化范疇;后者是一種具體行政行為;(2)前者的對(duì)象主要是可以成為救助或者物質(zhì)幫助對(duì)象的公民，后者則包括一般公民;(3)前者的內(nèi)容主要是行政物質(zhì)幫助和社會(huì)保障，后者則包含更多內(nèi)容。

對(duì)比學(xué)說上的語詞使用與實(shí)踐的制度發(fā)展，可以說這一階段呈現(xiàn)出這樣的特點(diǎn)，即學(xué)說概念各不相同，而實(shí)踐中的給付行政語詞則并未發(fā)現(xiàn)與前一時(shí)期具有迥異差別。但事實(shí)上，這一時(shí)期的制度實(shí)踐并未關(guān)注學(xué)說意義上的給付，也就是說，學(xué)者們提出或者對(duì)于給付行政概念的接受并非出于現(xiàn)實(shí)需求，而只是基于學(xué)科架構(gòu)之需。

四、“社會(huì)建設(shè)”推動(dòng)下的給付行政

在上一個(gè)歷史時(shí)期，作為學(xué)說范疇的給付行政已然被接受。然而，此時(shí)它更多的是一種學(xué)科體系建設(shè)過程中的普通用語而已。由于行政法學(xué)的發(fā)展較長(zhǎng)一段時(shí)間里以立法實(shí)踐[27]為導(dǎo)向，而給付行政恰恰缺乏充足的立法，這就使得學(xué)說研究上也并未因?yàn)榻o付行政語詞的傳入而深入。即使是從實(shí)踐層面而言，給付行政雖已進(jìn)行著制度上的變革，但并未有任何主流話語與之對(duì)接。真正推動(dòng)給付行政的中國(guó)發(fā)展，則在2004年之后。特別是黨的十七大報(bào)告中的這段話語對(duì)此后給付行政的發(fā)展產(chǎn)生了重大的推動(dòng)作用:“必須在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)上，更加注重社會(huì)建設(shè)，著力保障和改善民生，……促進(jìn)社會(huì)公平正義，努力使全體人民學(xué)有所教、勞有所得、病有所醫(yī)、老有所養(yǎng)、住有所居，推動(dòng)建設(shè)和諧社會(huì)”。這意味著政府的職能開始由經(jīng)濟(jì)發(fā)展逐漸轉(zhuǎn)為對(duì)于社會(huì)公正的維護(hù)，國(guó)家開始更為關(guān)注公民的社會(huì)權(quán)實(shí)現(xiàn)問題。此時(shí)，歷年的政府工作報(bào)告與主流報(bào)紙媒介恰巧回應(yīng)了這樣的制度變革。以政府工作報(bào)告為例，幾乎每一年的政府工作報(bào)告都提及并表述了這一主題。

表22004－2012年《政府工作報(bào)告》中的給付行政

2004年政府工作報(bào)告加快社會(huì)事業(yè)發(fā)展;做好就業(yè)與社會(huì)保障工作2005年政府工作報(bào)告加大政策支持和財(cái)政投入，促進(jìn)各項(xiàng)社會(huì)事業(yè)發(fā)展2006年政府工作報(bào)告加快發(fā)展各項(xiàng)社會(huì)事業(yè)，努力做好就業(yè)和社會(huì)保障工作2007年政府工作報(bào)告大力發(fā)展社會(huì)事業(yè)，努力做好就業(yè)和社會(huì)保障工作2008年政府工作報(bào)告全面加強(qiáng)社會(huì)建設(shè)，切實(shí)保障和改善民生2009年政府工作報(bào)告統(tǒng)籌經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，全面加強(qiáng)以改善民生為重點(diǎn)的社會(huì)建設(shè)2010年政府工作報(bào)告著力改善民生，加快發(fā)展社會(huì)事業(yè)。2011年政府工作報(bào)告加快發(fā)展社會(huì)事業(yè)，切實(shí)保障和改善民生。始終堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)發(fā)展相協(xié)調(diào)，圍繞改善民生謀發(fā)展。2012年政府工作報(bào)告切實(shí)保障和改善民生，解決關(guān)系群眾切身利益的問題。我們堅(jiān)持民生優(yōu)先，努力使發(fā)展成果惠及全體人民，促進(jìn)社會(huì)公平正義。

如果考察細(xì)微的差別，可以發(fā)現(xiàn)，從最初的“社會(huì)事業(yè)”轉(zhuǎn)向了“社會(huì)建設(shè)”;從加強(qiáng)民生保障轉(zhuǎn)向了民生優(yōu)先”。而此時(shí)的“民生”早已不同于民國(guó)時(shí)期的民生，并不僅僅以公民的基本生計(jì)為要旨，而更為關(guān)注以實(shí)現(xiàn)分配正義為目標(biāo)的民生保障。這就意味著不僅僅在社會(huì)資源的分配上，強(qiáng)調(diào)按照需求、功績(jī)以及權(quán)利等實(shí)現(xiàn)資源的平等分配，而且要求通過各種方式保障最小受惠者的利益。作為主流報(bào)紙的《人民日?qǐng)?bào)》在這期間也開始采用“服務(wù)型政府”、“民生”、“社會(huì)建設(shè)”等多種語詞表達(dá)來描述類似問題。

表3《人民日?qǐng)?bào)》2004年1月1日—2012年1月8日中的語詞表達(dá)

語詞表達(dá)涵義典型描述出現(xiàn)頻次民生社會(huì)建設(shè)的核心內(nèi)容，國(guó)民的生活與生計(jì)堅(jiān)持保障和改善民生，既是發(fā)展經(jīng)濟(jì)的根本目的，也是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展的必要條件。[28]938次服務(wù)型政府民主政府、法治政府、責(zé)任政府，關(guān)注行政許可審批改革以及政府職能的轉(zhuǎn)變建設(shè)服務(wù)型政府，是我們黨著眼于進(jìn)一步提高政府為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展服務(wù)、為人民服務(wù)的能力和水平而作出的重大戰(zhàn)略部署，是深化行政管理體制改革的重要目標(biāo)。[29]41次社會(huì)建設(shè)按照社會(huì)環(huán)境的需要和人民的愿望進(jìn)行的各種建設(shè)。包括教育事業(yè)、科技事業(yè)、文化事業(yè)、醫(yī)療衛(wèi)生等內(nèi)容。全面推進(jìn)社會(huì)建設(shè)，加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理，是貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀的必然要求，也是順應(yīng)人民過上更好生活新期待的客觀需要。[30]178次

從三者之間的關(guān)系來看，如果再與給付行政范疇相對(duì)接，我們可以初步這樣認(rèn)為，社會(huì)建設(shè)作為一個(gè)更為宏觀的理念，與學(xué)說上寬泛的給付行政范疇極為相似，也就是說包括政府為了維護(hù)社會(huì)公平正義所實(shí)行的所有行政職能的總和。對(duì)此，最早的闡述來自于法國(guó)，法國(guó)公共服務(wù)行政法的倡導(dǎo)者狄驥就使用了廣義定義方法。他不對(duì)政府公共服務(wù)職能進(jìn)行列舉，進(jìn)而認(rèn)為，公共服務(wù)就是指那些政府有義務(wù)實(shí)施的行為。[31]“民生”與“服務(wù)型政府”則分別從公民、政府的角度闡釋了給付行政范疇所關(guān)注的兩個(gè)對(duì)象。前者關(guān)注公民的基本生存權(quán)益，后者則關(guān)注政府所具有的給付職能。

在中國(guó)的制度背景下，這三個(gè)語詞所共同追求的目標(biāo)則在于“發(fā)展”，這與西方國(guó)家給付行政所具有的背景并不相同，即中國(guó)法的給付行政更關(guān)乎在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平與分配正義。而西方國(guó)家，德國(guó)則以福利國(guó)家為特征，美國(guó)則以規(guī)制性政府為標(biāo)志。這都意味著給付行政承擔(dān)著不同的功能。

受到這樣的社會(huì)發(fā)展影響，法院受理的給付案件也開始增多。民事案件中的“給付”包括給付撫育費(fèi)、給付保險(xiǎn)金、生活補(bǔ)貼費(fèi)、醫(yī)療保險(xiǎn)、廣告報(bào)酬、欠款、懸賞金、

銷售提成、拆遷補(bǔ)償費(fèi)的給付等情形。行政案件中的“給付”多用于社會(huì)福利金、撫恤金、行政獎(jiǎng)勵(lì)、農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼給付等情形。個(gè)別案件也采用了“民生”用語，將其作為一種制度理念來對(duì)法院的裁判觀點(diǎn)進(jìn)行解釋，如在“李永錚、李綿緒訴盱眙縣盱城鎮(zhèn)人民政府行政賠償案”中，法院認(rèn)為，“本案判決恢復(fù)原狀，既是充分體現(xiàn)對(duì)公民基本權(quán)利的保護(hù)、保護(hù)民生，又是對(duì)違法行政行為的糾正，教育行政機(jī)關(guān)必須依法行政。”一般而言，可以看出，給付所使用的場(chǎng)合、對(duì)象、方式等都較為廣泛，多側(cè)重于一種具體物質(zhì)利益的給予。“民生”則更可能是一種較為抽象的理念和原則。可以說，從對(duì)給付行政范疇塑造產(chǎn)生影響的角度來看，這一階段的出現(xiàn)才使得中國(guó)意義上的給付行政真正得以推動(dòng)。五、給付行政發(fā)展史的再解讀

歷史回溯并非簡(jiǎn)單懷舊，在給付行政發(fā)展的中國(guó)路徑中，各種語詞跳躍于各個(gè)歷史時(shí)期。這些或許僅僅是給付行政的觀念而并非精準(zhǔn)的學(xué)說范疇。同時(shí)，由于這一范疇的繼受過程較晚再加之理論發(fā)展的不足，使得其學(xué)說史脈絡(luò)并不清晰。可以說，在外國(guó)法的傳入與中國(guó)本土因素的碰撞之中，給付行政的發(fā)展尚處較為粗淺的學(xué)說階段。然而，概念的塑造卻往往是一種觀念的語境化。在某一種觀念開始逐漸深入并成為主流話語時(shí)，會(huì)影響到學(xué)說上的概念發(fā)展與理解。給付行政的發(fā)展史為我們揭示的一些規(guī)律與特征，可以有助于當(dāng)下給付行政的深入理解與本土塑型。

(一)多層面的給付行政

沿襲著給付行政的發(fā)展脈絡(luò)，給付行政的概念逐漸被接受。歷史的考證為我們展現(xiàn)出這樣兩個(gè)脈絡(luò):

一是各種語詞的同時(shí)使用。在這一過程之中，某些語詞淵源于外國(guó)法，某些則源于中國(guó)本土。例如，“民生”一直是一種中國(guó)用語，盡管含義有變，但卻具有本土化特征;而以行政物質(zhì)幫助為基礎(chǔ)的行政給付也一直更多地為學(xué)者所使用。給付行政一詞則可能被作為一種區(qū)別于秩序行政的行政類型，出現(xiàn)于對(duì)行政職能轉(zhuǎn)變的描述中;也可能被視為一種被賦予了較多期望的服務(wù)型政府建構(gòu)之理念而存在于實(shí)踐之中;抑或作為一種并不醒目的行政活動(dòng)類型，蟄伏于部門行政法研究之中，如包含醫(yī)療保障行政、養(yǎng)老保障行政等在內(nèi)的社會(huì)保障行政;再如包括農(nóng)業(yè)貼息貸款、政策性補(bǔ)貼等在內(nèi)的補(bǔ)貼行政;再如公用設(shè)施建構(gòu)中的公共利益等。這與當(dāng)下的“社會(huì)建設(shè)”的范圍多少有些類似。

二是實(shí)踐與學(xué)說的背離。在給付行政發(fā)展的制度實(shí)踐中，可以鮮明地看到這樣一種現(xiàn)象，學(xué)說上并不一定使用給付行政，即便采用了這一術(shù)語，又與實(shí)踐并不相符。例如，在法院裁判時(shí)并不會(huì)去考慮學(xué)說上的給付行政范疇，而是更關(guān)注作為行政案件案由的“行政給付”。這也反過來進(jìn)一步確認(rèn)了學(xué)說研究上行政給付的概念確立。特別是2004年之后，“民生”、“服務(wù)行政”等，也不能等同于“給付行政”。它們泛指與公民基本生活密切相關(guān)的各項(xiàng)事業(yè)，范圍比給付行政更大。這就導(dǎo)致學(xué)說上看似逐漸增強(qiáng)的“給付行政”討論，[32]表面上是對(duì)實(shí)踐需求的回應(yīng)，但卻并不能完全對(duì)實(shí)踐問題加以解答。例如，給付行政的范圍究竟應(yīng)當(dāng)是多大?是關(guān)注基本的民生?福祉?抑或其他更高的要求?給付的目的究竟是什么?給付的形式是何種形式?等等，這些命題都并未給予解答。

(二)確定給付行政范疇的難度

通過歷史的回溯，可以看出，給付行政內(nèi)容以及核心要素的變化，即究竟是公民基本生活利益保護(hù)為宗旨抑或其他，會(huì)隨著不同時(shí)期的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平而改變。進(jìn)而，它也會(huì)隨著該時(shí)期政府職能的轉(zhuǎn)變而被推進(jìn)。例如，早期民國(guó)時(shí)期的給付便只是關(guān)注基本的公民生活，而當(dāng)下給付行政的關(guān)注重心應(yīng)有所改變。若干新現(xiàn)象，需要經(jīng)過研究后甄別其是否可能被納入給付行政的范圍。例如，見義勇為的獎(jiǎng)金給付屬于給付行政么?再如，對(duì)于農(nóng)村失學(xué)兒童的援助屬于給付行政么?基于政府職能在各國(guó)定位和發(fā)展階段的不同，每個(gè)國(guó)家所具有的給付行政內(nèi)容以及范圍也應(yīng)有所差別。

總體而言，在給付行政的概念移植中，中國(guó)法對(duì)于給付行政的形成基礎(chǔ)、范圍、立法現(xiàn)狀以及相關(guān)的行政法問題，尚處在一種介紹和直接引入的初級(jí)階段。盡管實(shí)務(wù)界和司法界也面臨著涉及到給付行政的諸多難題，但由于法學(xué)學(xué)說的失語，適宜的解決策略未能提出。

(三)確定給付行政范疇的核心要素

當(dāng)給付行政的范疇傳入中國(guó)之后，并沒有太多學(xué)者對(duì)給付行政范疇加以審慎考證，而是自然地接受了德國(guó)法上的給付行政概念、范圍等理論架構(gòu)。至于德國(guó)法上的給付行政概念發(fā)生了何種變化以及這一概念的產(chǎn)生背景究竟如何，中國(guó)法的相關(guān)研究并未給予充分關(guān)注，這很可能會(huì)從原初含義與現(xiàn)有變化兩個(gè)方面造成概念引入、接受上與德國(guó)法學(xué)說之間的隔閡。在概念介紹的過程之中，我們也忽略了對(duì)于給付行政的各項(xiàng)批評(píng)。[33]盡管實(shí)務(wù)界和司法界也面臨著涉及到給付行政的諸多難題，但由于法學(xué)學(xué)說的失語，適宜的解決策略未能提出。

鑒于中國(guó)給付行政的發(fā)展歷史，可以看出，在當(dāng)下語境中，給付行政的核心要素已經(jīng)發(fā)生了變化。當(dāng)然，多數(shù)情況下，它側(cè)重于一種物質(zhì)利益的給予，其核心要素包括如下五點(diǎn):

1.給付行政的目的應(yīng)從生存照顧轉(zhuǎn)向福祉提高:由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期試圖囊括各項(xiàng)事務(wù)，也使得在給付行政的初期發(fā)展階段，只能建立某種較低水平的保障。伴隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的確立以及中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的提高，中國(guó)的給付行政已不再只是為實(shí)現(xiàn)“生存照顧”的工具而是朝向更普遍的公民福祉實(shí)現(xiàn)。

2.給付行政的當(dāng)下任務(wù)從促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展轉(zhuǎn)向了保障社會(huì)公平正義:與西方發(fā)達(dá)國(guó)家相比，中國(guó)給付行政的早期實(shí)踐正是以保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展為主旨的。這事實(shí)上也為我們確立了討論給付行政的中國(guó)基礎(chǔ)。“在保護(hù)社會(huì)權(quán)需求強(qiáng)勁和全球經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)加劇的矛盾中，保持經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展是協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展關(guān)系的主要條件。”[34]在這樣的背景下，給付行政應(yīng)隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的程度來調(diào)整相應(yīng)的內(nèi)容并為經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供支持。同時(shí)，基于經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來的不平衡性，給付行政對(duì)于社會(huì)公平正義的增進(jìn)功能日漸得以強(qiáng)調(diào)。

3.給付行政應(yīng)以資源再分配為保障:盡管秩序行政也依賴于財(cái)政資源，然而，給付行政更依賴于資源的再分配。因此，在給付行政的語境之下，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)資源分配對(duì)給付行政所起到的基礎(chǔ)性支配作用。例如，只有必要的資源分配，給付行政才可能得以啟動(dòng);同時(shí)，不同地域的給付行政，基于不同的資源與財(cái)政分配程度，也確定了各自富有差異的支付水平。

4.給付行政以共享權(quán)為核心:從公民的角度來看，給付行政的過程是實(shí)現(xiàn)共享的過程，給付行政義務(wù)請(qǐng)求權(quán)本質(zhì)上是共享權(quán)。特別是對(duì)于發(fā)展中國(guó)家而言，如何在已有發(fā)展基礎(chǔ)之上實(shí)現(xiàn)資源共享與公平分配，是當(dāng)下給付行政的要?jiǎng)?wù)之一。

5.給付行政的方式可以是公法或者私法:就行為方式和工具選擇而言，給付行政不拘泥于給付形式的公法或私法形態(tài)，法理上賦予了其形式選擇自由的空間。這要求從目的導(dǎo)向來解釋給付行政，而并不能簡(jiǎn)單地采取形式判斷標(biāo)準(zhǔn)。進(jìn)而，通過私法同樣可能實(shí)現(xiàn)給付行政的公法目的。例如，通過私法契約來實(shí)現(xiàn)公共設(shè)施的提供，這便模糊了原有的公法與私法邊界，出現(xiàn)了越來越多的混合行為。

這五個(gè)要素可以成為理解當(dāng)下中國(guó)給付行政發(fā)展的主要考慮因素。至于給付行政的范圍等問題，則需要另行討論。

結(jié)語

在中國(guó)行政法學(xué)的發(fā)展中，諸多基本概念均源于外國(guó)法，繼受而來的概念在當(dāng)下中國(guó)的學(xué)理、社會(huì)以及實(shí)踐中究竟如何被對(duì)待，又如何使用，這是檢測(cè)該概念學(xué)術(shù)價(jià)值的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。給付行政在中國(guó)的發(fā)展歷史顯示了其與經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治變革之關(guān)聯(lián)。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展與轉(zhuǎn)型中國(guó)的雙重背景之下，中國(guó)的給付行政范疇，作為一種制度實(shí)踐工具，更類似于一種政府“治理工具”，它可以變身為某種政治術(shù)語;作為一種法律范疇，它可以在不同平臺(tái)上加以使用，并在不同的歷史階段承載各異的法律功能。因此，在當(dāng)下的中國(guó)社會(huì)背景之下，給付行政的關(guān)注與解讀也不同于過往，這也應(yīng)當(dāng)成為未來給付行政研究的重要基礎(chǔ)。

注釋:

[1]福斯多夫系統(tǒng)與全面的提出了給付行政的學(xué)說，并因此被譽(yù)為真正德國(guó)“新行政法學(xué)”的巨擘。193

8年，福斯多夫發(fā)表了《作為給付主體的行政》，提出“今日的社會(huì)不再依賴傳統(tǒng)的人權(quán)，而是依賴‘分享權(quán)’，這個(gè)新興的‘分享權(quán)’惟有依賴公權(quán)力的介入，方可實(shí)現(xiàn)其功能。”據(jù)此，福斯多夫?qū)ⅰ吧嬲疹櫋边@一社會(huì)學(xué)上的概念強(qiáng)化為法律概念，從中推衍出國(guó)家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的給付行政中的作為義務(wù)。由此，給付行政包括公用設(shè)施行政、社會(huì)保障行政以及補(bǔ)貼行政三種形式。參見陳新民:《公法學(xué)札記》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第81頁。[2]參見蕭于哲:《生存照顧是國(guó)家任務(wù)或社會(huì)任務(wù)———從福斯多夫的生存照顧理念談起》，臺(tái)灣東吳大學(xué)法律系碩士班公法組。

[3]參見沈政雄:《現(xiàn)代給付行政之行為形式與法律關(guān)系———以社會(huì)保障給付為中心》，臺(tái)灣國(guó)立政治大學(xué)法律學(xué)系博士論文(2009年)。

[4]這是最廣義的給付行政內(nèi)容，指通過公共設(shè)施、公共企業(yè)等進(jìn)行的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化性服務(wù)的提供，通過社會(huì)保障、公共扶助等進(jìn)行的生活保護(hù)、保障，以及資金的交付、助成等，即通過授益性活動(dòng)，積極地提高、增進(jìn)國(guó)民福利的公行政活動(dòng)。［德］平特納:《德國(guó)普通行政法》，朱林譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第163頁。

[5]參見［日］鹽野宏:《紹介·エルンスト·フォルストホフ『給付行政の法律問題》，載《國(guó)家學(xué)會(huì)雜志》第73卷11－12號(hào)，第864頁以下。有關(guān)日文文獻(xiàn)來源于南京大學(xué)法學(xué)院的研究生。高田敏:《ドイツ的給付行政論の問題性———福祉と治安序説》，有斐閣日本法社會(huì)學(xué)會(huì)編1969年版。

[6]參見［英］馬丁.洛克林:《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2002年版，第34頁。

[7]參見［日］大橋洋一:《行政法學(xué)的結(jié)構(gòu)性變革》，呂艷濱譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第167頁。

[8]本文數(shù)據(jù)來源主要源于中國(guó)期刊網(wǎng)、大成老舊數(shù)據(jù)庫、中國(guó)社會(huì)科學(xué)評(píng)價(jià)中心、北大法寶數(shù)據(jù)庫、人民日?qǐng)?bào)數(shù)據(jù)庫以及黨代會(huì)歷屆報(bào)告數(shù)據(jù)庫。

[9]白鵬飛:《行政法總論》，商務(wù)印書館1927年版，第2－3頁，轉(zhuǎn)引自羅豪才、甘雯、沈巋:《中國(guó)行政法學(xué)》，載羅豪才、孫琬鐘主編:《與時(shí)俱進(jìn)的中國(guó)法學(xué)》，中國(guó)法制出版社2001年版，第94頁。

[10]參見薩孟武:《五權(quán)憲法與民生主義》，載《新生命》1929年第2卷;張靜愚:《憲法草案民生編國(guó)民生計(jì)之我見》，載《河南政治月刊》1933年第3卷第8期;程紹德:《憲法初草中之國(guó)民生計(jì)章》，載《時(shí)代公論》1933年第65－66期;袁晴暉:《憲法與民生》，載《社會(huì)建設(shè)》1933年第1卷等。資料來源于何勤華、李秀清主編:《民國(guó)法學(xué)論文精粹》(憲政法律篇)附錄部分，法律出版社2002年版。

[11]［日］清水澄:《〈行政法泛論〉與〈行政法各論〉》，金泯瀾等譯，上海商務(wù)印書館1908年初版，再版于2007年，何勤華主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社出版。

[12]社英:《婦女經(jīng)濟(jì)合作與民生問題》，載《婦女共鳴》1931年第30期。

[13]沈體藍(lán):《中國(guó)民生問題的對(duì)象》，載《民生》1932年第2期。

[14]章淵若:《制憲與民主》，載《時(shí)代公報(bào)》1933年第52期。

[15]參見羅豪才主編:《行政法論》，光明日?qǐng)?bào)出版社1987年版，第18頁。

[16]參見應(yīng)松年、朱維究:《行政法學(xué)總論》，工人出版社1985年版，第14頁。

[17]參見關(guān)中翔:《經(jīng)濟(jì)審判的先行給付》，載《法學(xué)》1987年第5期。

[18