工程項目施工的全生命周期綠色水務風險防控

建設項目的法律控制歷時很長，內容控制的專業性質和反復談判的成本性特征。因此，應采取全生命周期的綠色法律風險防控思維方式，促進項目建設的風險防控，不僅全面控制項目的初期、中期和后期，而且要注意法律控制和項目總體目標的適應性。強調信息的不斷反饋和解決方案的及時調整。全生命周期綠色法務工程體系見圖1。1本項目進展前的法律風險防范1.1招標法律風險1.1.1規范招標投標行為建設單位要嚴格根據《招標投標法》、《招投標法實施條例》、《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》,注意區分必須進行招標的項目范圍、可以進行邀請招標的項目范圍,準確理解《招投標法實施條例》規定的“以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人”的內涵。施工單位作為投標人,不得相互串通投標或與招標人串通投標,不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標,違規者將可能被行政機關處以罰款、吊銷營業執照、取消投標資格等處罰。投標人如果要采取共同投標,應當簽訂共同投標協議,并將共同投標協議連同投標文件一并提交給招標人,避免串通投標的違規風險。1.1.2其他招標投標法規定的其他協議《招標投標法》第四十六條規定:招標人和中標人應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同,不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。就施工合同而言,合同的實質性內容主要涉及工程量、工程價款、工程期限等方面的內容。招標方與投標方要正確理解該項規定。違反《招標投標法》該項規定而訂立的協議屬于違反效力性的強制性規定,而非取締性的強制性規定,因此所訂立的協議應屬當然無效。根據合同法的規定,當出現情勢變更、不可抗力情形時,可以對原先合同的實質性內容進行變更。1.2獨立、獨立和可靠合同的法律風險1.2.1關于合同無效和合同無效承包人不得進行轉包或違法分包,不得掛靠承包項目。根據《施工合同糾紛司法解釋》第四條的規定:將工程轉包或違法分包的,沒有資質的實際施工人借有資質的企業名義簽訂合同的,不僅會導致合同無效,而且法院可以收繳承包人的非法所得,其工程利潤不受法律保護。行為人還會受到相應的行政處罰。1.2.2合法分揀的管理非法轉包與合法分包主要有以下區別:(1)是否將工程的主要部分發包給第三人;(2)是否對工程進行全面的管理。如果承包人只是收取一定的管理費,而沒派出相應的管理人員,不對工程進行施工、質量、安全等方面的管理,就很可能被認定為轉包。合法分包中,總承包人須對分包的施工過程進行管控;(3)使用第三方資金交納工程履約保證金;除管理費外,承包企業將大部分工程款轉給第三方的,也是轉包的表征之一。1.2.3工隊的名義從事懸掛經營在實踐中,沒有從事建筑活動主體資格或者相應等級資質的單位,通常會以有資格和資質單位的某分支機構、某施工隊的名義從事掛靠經營,這與承包方內部承包相似。對此,參考原建設部《關于若干違法違規行為的判定》,掛靠的判定條件是:(1)實際施工方與名義施工單位有無資產的產權聯系;(2)實際施工方有無統一的財務管理,不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算;(3)實際施工方有無嚴格、規范的人事任免和調動、聘用手續。1.3法律責任調查1.3.1發包人的身份認證對發包方的法律盡職調查主要涉及以下方面:第一,通過營業執照、公司章程、工商登記等情況,來確定發包方的主體資格的合法性。第二,通過審查營業執照、資質證書、年檢等情況,確定發包人是否有與項目相對應的開發資質,是否符合《房地產開發企業資質管理規定》。第三,通過審查財務報表、支付及資金來源證明,檢索是否受到行政機關處罰、是否有違約記錄,向發包人的業務往來單位咨詢,進行實地調查等方式,掌握發包人的信用和履約能力。第四,查驗發包人的立項、土地、拆遷、規劃、施工的行政許可證,審查施工圖紙的設計情況,確定項目的真實性和未來施工的順利進行。1.3.2從承包方角度規范企業資質對承包方進行盡職調查的主要目的是:確保工程項目如期完成和工程質量合格。這主要涉及到承包方的承包資質問題。建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列,施工資質和承包業務范圍應當符合《建筑業企業資質管理規定》、《建筑業企業資質等級標準》等規定。此外,也應當對承包方的主體資格、財務狀況、企業信用、履約歷史等進行調查。2項目中期的法律風險2.1“通用合同條款”的解釋順序2007年,發改委等九部門出臺《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>試行規定》,其中第五條規定:《標準施工招標文件》中的“通用合同條款”應當被招標人“不加修改的引用”。《標準施工招標文件》“通用合同條款”中的1.4條規定,解釋合同文件的優先順序為:合同協議書、中標通知書、投標函及附錄、專用合同條款、通用合同條款、技術標準和要求、圖紙、工程量清單、其他合同文件。需要注意的是,根據《標準施工招標文件》第六條規定:“專用合同條款”的解釋順序并非一定優于“通用合同條款”,如果專用條款是對“通用合同條款”中某些事項的補充、細化,那么該專用條款具有解釋順序上的優先性;但是如果“通用合同條款”沒有明確“專用合同條款”可做出不同約定,專用條款所補充和細化的內容與“通用合同條款”強制性規定相抵觸,那么相抵觸的專用條款內容無效。2.2簽署就地消息授權法律糾紛2.2.1施工合同約定授權人的簽到由發包方、承包方的人員簽章的工程文件是否都有效?如果發包人代表、承包人項目經理在施工合同所約定的授權范圍內簽章的話,即使沒有經過發包方、承包方各自的內部流程,該簽章也是有效的。但是如果是由施工合同約定的授權人之外的人進行簽章,或者發包人代表、承包人項目經理超過了各自的授權范圍進行簽章,就屬于無權代理,該簽章文件的效力待定,如果發包人、承包人不予追認,那么該簽章文件自始無效。如果發、承包方對于授權范圍約定不明確,或者所指定的授權人員范圍不明確,或者有其他過錯以使對方相信簽章人員有進行簽章的權力的話即構成表見代理,其簽章文件自始有效。因此,承、發包方在簽署施工過程中的文件時,應當對對方簽章人員的身份、授權范圍進行審查,并對己方的簽章人員進行嚴格的管理,以確保簽章文件的有效性。2.2.2承包方放棄對象發包方充分發揮條件支持實踐中時常會發生承包方無法取得簽證的情況,致使工期順延、工程量變更等情況缺乏足夠的證據。對于缺少工期順延簽證的,有司法實踐認為,不能簡單地據此認定承包方喪失工期順延權;如果承包方能夠舉證證明其在辦理簽證的期限內向發包方提出了順延工期的要求,或能證明發包方遲延支付工程款等情節較為嚴重地影響了施工進度,那么應當支持承包方工期順延的主張,否則不能認定承包方享有工期順延權。對于缺少工程變更簽證,致使承、發包方對工程量發生爭議的,可以通過雙方協議、會議紀要、來往函件等文件來證明發包方同意承包人進行工程變更,通過施工周報、證人證言、視聽資料等對爭議的工程量進行證明。2.3施行使受助者為善意時,在一般期間內,其默認條款是指雙方當事人在合同中約定,如果一方不及時對對方的要求做出回應,那么經過一定的期間,則視為同意了對方的要求。本質上講,該種特定的期間屬于民法上的除斥期間,一旦經過,一方當事人將喪失相應的權利。對于承包人而言,應當利用這些條款來保護自己;對于發包人而言,要預防除斥期間徒過,對自己不利的風險。2.4地下管網及基礎資料安全文明施工會涉及到違約責任、安全文明施工費等問題。此外,發包人應當真實、準確和完整地提供施工現場及毗鄰區域內的給排水、供電氣熱、通信、廣電等地下管線資料,相鄰建筑物、構筑物和地下工程等有關基礎資料。否則有可能由于工程施工對周圍的基礎設施、建筑物造成損害,發包人則應承擔相應的責任。3項目后期的法律風險防范3.1合同的變更在發、承包方的登記后,新合同沒有至合同按照《招標投標法》規定,招標人和中標人不得再行訂立背離原中標合同實質性內容的其他協議。《施工合同糾紛司法解釋》第二十一條規定:當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。這樣規定是為了制止現實中存在的“黑白合同”規避招投標法監管的問題。但是在肯定這種做法的同時,也必須注意保護發、承包方修改、變更合同的權利。發、承包方既可以在出現不可抗力、情事變更等情況時對中標合同進行實質性變更,也可以在前述情況之外根據工程的實際需要,對中標合同進行非實質性的變更。這兩種情況都不違反招投標法的強制性規定。但是,當這種對中標合同進行變更后形成的新合同沒有到相關行政部門進行備案時,它能否作為結算工程價款的依據呢?筆者認為雖然沒有進行備案,但是變更后的新合同是有效的,可以作為結算工程價款的依據。根據《合同法解釋(二)》第九條規定:法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續,但未規定登記后生效的,當事人未辦理登記手續不影響合同的效力。由于招投標法并沒有規定合同在登記備案后生效,故沒有備案的新變更合同也是有效的。有的司法實務人員亦認為,如果合同變更理由確屬正當,如因設計導致工程的工程量或質量標準發生變化,變更的合同雖未到原負責招投標的部門備案,仍應認定有效。在工程實踐中,發、承包方在中標合同中的約定有時不夠清晰全面,雙方當事人會在中標合同之后另行簽訂一份更加詳細、貼近實際需要的新合同。這些合同雖然沒有予以備案,但是也應當是有效的。有的仲裁裁決認為,仲裁庭裁定備案的中標合同與之后新簽定的合同是互補關系,在備案合同關于合同價款確定方式約定不明確的情況下,應當適用新簽定的合同。3.2關于從《施工合同法》第二百二十五條中的4.《施工合同糾紛司法解釋》第二十條規定:當事人約定,發包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,視為認可竣工結算文件的,按照約定處理。第十條明確的提到,“當事人的約定”是“視為認可竣工結算文件”的前提條件。但是,實踐中遇到的問題是:如果當事人沒在合同中約定發包人收到竣工結算文件后沒有答復或者在約定期限內沒有答復時應當如何處理,是否應當以承包人提交的竣工結算文件為準?住房和城鄉建設部于2014年出臺的《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第十八條規定:承包方應當在工程完工后的約定期限內提交竣工結算文件;國有資金投資建筑工程的發包方,應當在收到竣工結算文件后的約定期限內向承包方提出竣工結算文件審核意見;逾期未答復的,按照合同約定處理,合同沒有約定的,竣工結算文件視為已被認可;發承包雙方在合同中對期限沒有明確約定的,應當按照國家有關規定執行;國家沒有規定的,可認為其約定期限均為28日。但是,在最高人民法院2006年的《最高人民法院民事審判庭關于發包人收到承包人竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,是否視為認可竣工結算文件的復函》中,適用該司法解釋(《施工合同糾紛司法解釋》)第二十條的前提條件是當事人之間約定了發包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,則視為認可竣工結算文件;如果沒有該項約定,則不能簡單地推論出,雙方當事人具有發包人收到竣工結算文件一定期限內不予答復,則視為認可承包人提交的竣工結算文件,承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算的依據。由此可見,最高院的解釋與住建部的規章是相矛盾的。根據《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》第四條、第六條規定,最高法院出臺的司法解釋是民事裁判文書應當引用的法律規范;國務院各部委出臺的部門規章,既不是民事裁判文書應當引用的法律規范,也不是可以直接引用的法律規范,而僅僅是“根據審理案件的需要,經審查認定為合法有效的,可以作為裁判說理的依據”。在審判實踐中,法院更可能采用最高院司法解釋的做法。有的法官也認為,不同的建設工程在工程規模、復雜程度等方面存在較大的差異,對各種建設工程結算報告的審查答復期限均“一刀切”地規定為28天也不盡合理。3.3合同的履行當施工合同的一方對對方的行為存有質疑時,應當按照合同的約定和相關法律的規定進行處理,否則可能造成對己方不利的結果,甚至使自己違約。例如,《施工合同糾紛司法解釋》第三條規定:建設工程經竣工驗收不合格,修復后的建設工程經竣工驗收仍不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持;因建設工程不合格造成的損失,發包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任。又如,當施工合同中約定“發包人無正當理由不接收工程的,自應當